H n'est pas vrai, comme le soutient M. Toullier, que la

crainte d'un circuit d'actions soit chimérique.

440. Si l'un des cofidôjusseurs est insolvable, la perte se ré-

partit sur les autres solvables.

441. Du cas où il y a plusieurs débiteurs solidaires et des fi-

déjusseurs séparés, et où l'un d'eux a payé le total.

442. Qu'ut juris du cas où le créancier ne peut céder ses ac-

tions contre les autres cofidéjusscurs ?

Renvoi.

Zj.17. Après avoir considéré le cautionnement dans ses effets entre le fidéjusseur et le créancier, et entre le débiteur et la caution , il resté à déterminer les effets qu'il produit entre les cofidéjusseurs du môme débiteur. Tel est l'objet de notre section et de l'article unique dans lequel elle est renfermée.

Al 8. Nous avons vu, par l'art. 2025, que lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur pour une même dette,, elles sont obligées chacune à toute la dette (1). Si donc le créancier s'adresse à l'une d'elles pour en avoir un paiement total, et qu'il l'obtienne, le fidéjusseur qui a payé seul aura-t-il un recours contre ses colidéjusseurs? Si les actions que la loi lui assure contre le débiteur principal sont inefficaces par l'insolvabilité

(1) Sa/>rd, n'« 288, 289etsuiv.

chap. il. art. 2033. 369

de ce dernier, restera-t-il désarmé à l'égard de ses cofidéjusseurs, lui qui a supporté tout le poids d'un paiement auquel ils étaient obligés aussi bien que lui ?

Dans l'ancien droit romain, il y avait une loi Apuleia d'après laquelle il existait, de plein droit, une espèce de société entre les sponsores et fidepromissores d'un même débiteur; en sorte que si l'un [d'eux payait la dette entière, il pouvait agir contre les autres par l'action pru suulo pour se faire inlemniser de ce qui excédait sa part et portion (1).

Cette idée était équitable; et cependant elle resta >ropre à la sponsio et à la fidepromissio ; elle ne fut ^as étendue à la fidéjussion , quoique la fidéjussion ;ût été imaginée pour perfectionner la sponsio et la klepromissio. Caius nous apprend que les fidéjusseurs 'ne pouvaient se prévaloir de la loi Apuleia (2). Celui d'entre eux qui avait payé toute la dette n'avait de recours contre ses cofidéjusseurs qu'autant qu'il s'était fait subroger dans les droits du créancier (3). Que s'il avait omis de se faire céder les actions de ce dernier, c'est en vain qu'il aurait demandé à ses cofidéjusseurs d'entrer avec lui en contribution. Ceux-ci lui auraient répondu : Nous n'avons contracté avec vous aucune obligation.

(1) Caius, m. Corn. 422.

| (2) m, Corn. 122.

(3) Caius, toc. cit.

Modestii), 1. 39, D., De fidcjuss.

Alex., 1. 11, C, De fidej.

Doneau sur celte loi, ncS 1 et 3.

Tout ce que nous avons voulu, vous tout le premier , c'est d'obliger le débiteur principal. Or, < quand vous avez payé, vous avez accompli votre propre engagement ; si vous avez fait l'affaire du débiteur , vous n'avez pas fait la nôtre , et vous ne pouvez vous prévaloir contre nous ni de l'action mandait, ni de l'action negotwrum geslorum(\).

Ill9. Ce raisonnement pouvait avoir, en droit strict , de l'autorité ; il était faible en équité. Les cofidéjusscurs, en effet, auraient pu être actionnés pour leur part et portion par le créancier, et alors ils auraient dû contribuer au paiement de la dette. En sera-t-il autrement parce que le créancier, suivant une autre voie , a exigé d'un seul le total de la dette ? Il semble que non ! sans quoi les fidéjusseurs non inquiétés profiteraient, aux dépens de leur cofidéjusseur, du choix que le créancier a fait de lui pour payer le total. En réalité , ce dernier a fait leur affaire en les libérant d'une dette commune (2). Qu'importe qu'il ne les ait libérés que par voie de conséquence (3)? Il faut voir le résultat, la réalité. Et assurément c'était une idée ingénieuse que celle de l'ancien droit sur la sponsio et la fidepromisslo^ lequel, cherchant une comparaison vraisemblable,

(1) Doneau, loc. c<7., n° 2.

(2; Pothier, n° 446.

(3) « Libérât debitorem principaliler, fidejussor per cotisequetttiam,» dit Doneau (loc. cit.), pour écarter l'action Negotgest.

avait ramené la situation à une sorte de société et accordé l'action pro socio.

Û20. L'ancien droit français repoussa les idées trop sévères du dernier état de la jurisprudence romaine. Il n'exigea pas de subrogation. Il voulut que les cofidéjusseurs non inquiétés fussent tenus, de plein droit, de supporter leur part d'un paiement qui en réalité leur avait profité autant qu'à celu qui avait payé. Telle était la disposition de la coutume de Bretagne (1).

Ce n'est pas toutefois l'action pro socio qu'on donna pour sanction à ce droit du fidéjusseur qui avait payé. On ne connaissait pas Caius et la loi Apuleia. On se rattacha à l'action utilis negotiorum gestorum (2), et pouf cela on ne fit qu'appliquer aux fidéjusseurs les principes que le droit romain lui-même avait établis à l'égard de plusieurs cotuteurs , principes d'après lesquels le tuteur qui avait payé avait contre les autres cotuteurs l'action utile negotiorum gestorum (3).

D'Argentré a signalé en ces termes ce progrès de la jurisprudence française : « Quare nullâ ratione làm » sopliistici'juris habita, dedimus actiones fidej ussoribus » à conjidejussoribus partem virilem petentibus, ex œquo

Et d'Argentré sur l'art. 213 de l'ancienne coutume,

Pothier, n° 446.

(2) Pothier, n° 44o.

(3) Ulpien, 1. 1, § 10, D., De tut. et rat. dis t.

» et bono, vilalo inuiili circuitu, et nimliun formula- » rio (1). »

421. Notre article consacre cette ancienne jurisprudence, et, sous ce rapport, il est beaucoup plus parfait que la jurisprudence classique de Rome. Il assure au fidéjusseur qui a payé un recours contre les autres fidéjusseurs qui auraient pu être recherchés à sa place pour le paiement.

Mais sur quelles bases repose ce recours? Est-il le résultat d'une subrogation dans les droits du créancier, comme quelques-uns l'enseignent (2)? Découle-t-il d'une gestion d'affaires utUls, comme le voulait Pothier? Je pense que l'un et l'autre peuvent être admis. Le fidéjusseur qui a payé est certainement subrogé de plein droit au créancier. C'est là un effet nécessaire qui trouve dans l'art. 1251, n° 3, du C. c, sa légitimité; et l'on ne voit pas pourquoi notre article ne serait pas considéré comme une application du principe posé dans ce même article 1251. D'un autre côté, il faut aussi reconnaître que le fidéjusseur qui paie est nécessairement aussi un negotiorum gesior ulilis de ses cofidéjusseurs ; et la force des choses conduit à accepter, sous l'empire de l'art. 2033, les idées que l'ancien droit français avait émises sur ce sujet. Nous disons donc que l'art. 2033 institue au profit du fidéjusseur deux actions distinctes, et qu'il les englobe dans sa rédaction à toute fin: une action

(]) Loc. cit., n° 3.

(•>) M. Zaccharîœ, t. 3, p. 165.

ciiAP. il. art. 2033. 373

venant de la subrogation et du chef du créancier payé ; une action provenant du chef du fidéjusseur lui-même et appartenant à la classe de la gestion d'affaires.

Au surplus, ces deux actions, quoique tendant au môme but ( à savoir , l'indemnité du fidéjusseur payant) , et quoique ayant quelques effets communs , sont cependant fort différentes (1) , et le résultat n'en est pas toujours identique. Ainsi, par exemple, la subrogation, transférant au subrogé certaines garanties, certaines prérogatives dont le créancier était investi , procure souvent au fidéjusseur une indemnité plus sûre que la simple action ncgoliorum geslor ulilis.

422. Ce recours du fidéjusseur est soumis à une condition : c'est qu'il ait payé, c'est qu'il ait désintéressé le créancier. Notre article le déclare expressément; et, par-là, il a voulu condamner une opinion qui, dans l'ancienne jurisprudence, avait trouvé de nombreux appuis (2), et qui consistait à soutenir que le fidéjusseur pouvait, même avant d'avoir payé, et dans le cas d'un péril à redouter, contraindre ses cofidéjusseurs à contribuer avec lui au paiement de la somme due en commun au créancier. Cette opinion était exagérée , comme Pothier l'a très bien démontré (3). Avant d'avoir payé, le cofidéjusseur est sans droit. Ce n'est que

(1) Argument de ce que nous disions, suprà^ n°' 353 et 354.

(2) Basnage, Hypolk., part. 2, ch. 6.

Brodeau sur Louet, lettre F, ch. 27.

olk DU CAUTIONNEMENT.

du paiement que naît soit la subrogation, soit l'action negot. gest. titilis que l'équité lui a fait donner.

/t23. Et par-là l'on voit que le recours du cofidéjusseur ne provient, pas plus sous le C. c. que sous l'ancien droit français, d'une société présumée entre les cofidéjusseurs. 11 dérive du paiement seul, qui a libéré les autres fidéjusseurs d'une dette qui aurait pu venir s'appesantir sur eux (1). Comment, en effet, pourrait-il y avoir société sans conlrat de société? Où serait surtout la société si les fidéjussions avaient été données successivement?

A2/i. Toutefois, faudra-t-il attendre nécessairement le paiement? Ne suffira-t-il pas que le fidéjusseur soit poursuivi? Les poursuites ne serontelles pas une cause de recours équivalente au paiement effectué? Pothier le pensait (2), et cette opinion est pleine d'équité.

Les rédacteurs de l'article 2033, qui avaient sous les yeux le livre de Pothier, se sont servis de termes qui la repoussent. C'est de leur part une intention réfléchie. Puisque l'action résulte du paiement, il faut que le paiement soit effectué; puisque cette action n'est qu'une action negotiorum geslorum iitilis, il faut que l'affaire ait été gérée ; ou bien, si l'on veut qu'elle soit la conséquence de la subrogation, comment pourrait-elle précéder la subrogation et le fait même d'où naît la subrogation ?

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(1) Pothier, n° 446.

(2) Loc. cit.

chap. il. art. 2033. 375

Û25. Il ne suffit pas que le fidéjusseur ait paye ; il faut encore qu'il ait payé en ayant un juste sujet de le faire; et, d'après l'art. 203.1, ce juste sujet n'existe qu'autant qu'il a payé dans les cas énumérés par l'art. 2032. Si le fidéjusseur avait payé hors ces cas, l'action en recours lui échapperait.

Notez bien que toutes les cinq hypothèses prévues par l'article 2032 sont bonnes pour autoriser le fidéjusseur qui a payé à recourir contre ses cofidéjusseurs. Selon quelques auteurs, cependant, les cas indiqués aux n09 1, 2 et li de l'article 2032 seraient les seuls dans lesquels la caution aurait un recours contre ses cofidéjusseurs (1). Mais il suffit de lire le rapport de M. Chabot au Tribunat pour se convaincre du peu de fondement de cette opinion. Le texte, d'ailleurs, ne parle-t-il pas clairement? Voici les expressions de M. Chabot (2) : « Néanmoins ce fidéjusseur ne peut exercer le re- » cours s'il a payé sans avoir été poursuivi en jus- » tice par le créancier ; ou sans que le débiteur fût » en faillite ou en déconfiture 5 ou avant l'expiration » du terme auquel le débiteur s'était obligé de lui » rapporter décharge ; ou avant l'échéance de l'obli- » gation; ou avant l'expiration des dix années, lors- » que l'obligation n'avait pas de terme fixe d'é- » chéance; ou avant l'expiration du temps déter- » miné pendant lequel cette obligation était de na- » ture à ne pouvoir s'éteindre. »

(1) M. Duraiiton, n" 366, t. 18.

M. Ponsot, n° 2'J2.

(2)Fenet, t. 15, p. 5S.

La pensée du législateur se révèle ici avec les plus minutieux détails. Il n'est pas possible de la méconnaître par des restrictions aussi contraires à son texte qu'à son esprit (1).

&26. Mais contre quels cofidéjusseurs celui qui a payé a-t-il recours ? 11 a son recours contre tous ceux qui, comme lui, ont prêté leur cautionnement. Peu importe que ces cautionnements n'aient pas été donnés simultanément; peu importe qu'ils aient été donnés par actes séparés et successifs. L'article 2033 est général ; il ne fait pas de distinctions; la raison, d'ailleurs, n'en demande pas (2).

Z|27. Le fidéjusseur a-t-il action contre celui qui, sans avoir fourni de cautionnement personnel, n'a fait qu'hypothéquer son immeuble à la dette cautionnée? Pone :

Pierre, voulant prendre à ferme un domaine considérable , donne au bailleur Primus pour caution. Secundus consent de plus, non pas à être caution, mais à hypothéquer, à la sûreté des fermages, son immeuble A. Primus, poursuivi par le bailleur, paie. Pourra-t-il forcer Secundus à contribuer (3) ? La négative me semble certaine.

En premier lieu, Secundus n'a contracté aucun engagement personnel. Il n'était pas tenu de payer. Primus n'a donc pas contre lui l'action negotiorum gestorum tuilis.

(1) Junge M. Zacchariœ, t. 3, p. 164, note (1), 2) M. Ponsot, n° 282.

(3) Contra, M. Ponsot, n° 283.

chap. h. art. 2033. 377

En second lieu , ce serait tout aussi vainement que Primus se prévaudrait de l'article 1251, n° 3, pour se prétendre subrogé dans le droit du créancier d'agir contre l'immeuble hypothéqué. En principe, les obligés personnels sont plus étroitement liés que ceux qui sont obligés re tantùm. Ceux-ci ne sont tenus qu'à défaut de ceux-là (1). Ils n'ont engagé leur chose que pour sûreté de l'engagement personnel; quand l'engagement personnel a été rempli , leur chose est immédiatement libérée. La dette principale étant éteinte, l'accessoire de cette dette disparaît. Si, dans l'espèce, le bailleur avait agi contre Secundus, et que Secundus eût payé, il aurait une action en recours contre les obligés personnels pour se faire intégralement rembourser; contre le débiteur principal, en vertu de l'article 2178 ; contre la caution , en vertu de la subrogation légale dans les droits du créancier. Et cette subrogation ne pourrait être diminuée par aucune part à lui personnelle, puisqu'il n'est pas obligé personnel. Tout cela est élémentaire , et je m'étonne que des idées si certaines, si juridiques, aient été quelquefois méconnues (2).

428. Elles acquièrent un plus haut degré d'évidence si l'on met un tiers détenteur à la place de celui qui avait consenti à l'hypothèque de sa chose. Posons un exemple :

(\) Argument de l'art. 2170 G. c.

Mon com. des Hypollièq., t. 3, n° 796. (2) Par exemple, par M. Ponsot , dont le livre est cependant très estimable et très utile (n° 283).

Pierre emprunte 10,000 à Jacques. Il hypothèque l'immeuble A pour sûreté de cet emprunt, et se fait cautionner par Primus. Plus tard , Pierre vend à Secundus l'immeuble A. Enfin il tombe en déconfiture, et Jacques se fait payer par Primus. Est-ce bien sérieusement qu'on soutiendra que Primus pourra se prévaloir de notre article pour forcer Secundus à contribuer? Comment! Si Secundus avait été inquiété par le créancier, il aurait pu lui dire : « Avant de vous venger sur moi , discutez » le débiteur principal et sa caution qui possèdent » d'autres immeubles à vous hypothéqués ( il faut » supposer cette circonstance); ce n'est qu'autant » que cette discussion vous laissera à découvert » que vous pourrez me déposséder. Ainsi le veut » l'art. 2170 du C. c. (1). »

Or, quand le tiers détenteur peut repousser le créancier par une telle exception , quand il est certain que le fidéjusseur doit être discuté, dans les immeubles hypothéqués à la dette, usqiœ ad peram (2), avant qu'on arrive jusqu'à lui, il serait possible que le fidéjusseur le forçât à entrer en contribution !

Zt29. Mais , me dit-on (3) , ne prêtez-vous pas à l'article 2170 un sens trop étendu? Cet article n'exige que la discussion préalable des principaux obligés. Or, le fidéjusseur n'est pas un principal

(1) Mon com. des Hypothèques, t. 3, n0' 796 et S00 {bis).

(2) Suprà, n° 244.

(3) Voy.M. Ponsot, n° 283, et M. Mourlon, Dissert, sur la subrogation. Revue étrangère, 1845, p. 741, 742.

chap. ii. art. 2033. 379

obligé; il n'est qu'un obligé accessoire. La formule de la loi n'est donc pas applicable aux cautions. Si le législateur eût voulu les comprendre, il eût dit, comme dans l'art. 1252 : € tant contre les cautions que contre les débiteurs principaux. » On n'a qu'à consulter les dispositions de la loi relatives au cautionnement, et partout on trouvera les expressions débiteur principal réservées pour désigner la personne dans l'intérêt de laquelle la dette a été contractée : 1287, 1288, 129^, 201 4, 2022, 2023; 2028, 2030, 1281,12031, 2035, 2039, 20/i9. Elles ne sont, en aucun cas, employées pour désigner cumulativement le débiteur et la caution (4).

J'ai réfuté ailleurs cette opinion (2). Ajoutons quelques mots à notre démonstration.

J'ai souvent entendu regretter que le C. c. n'ait pas un titre Z)e verborum significàtione, à l'exemple du droit romain. Si ce titre existait ^ on ne se trouverait pas arrêté par de telles controverses. Parlons, en effet, le langage du droittel qu'il était fixé avant le C. c, et tel que le C. c. a bien certainement voulu qu'il restât fixé dans ses formules. Or, dans la bouche des jurisconsultes, les mots obligés principaux ont toujours compris les cautions, alors qu'il s'est agi de dessiner la différence de position qui existe entre le tiers détenteur, tenu re lantùm , et ceux qui ont contracté un engagement personnel. Le fidéjusseur est, par rapport au tiers détenteur, un obligé principal , parce que le lien personnel ,

(1) M. Mourlon, loc. cit., p. 741,742,

(2) Mon com. des Hypothèques, n° 800 {bis).

qui est le lien principal, l'enchaîne invinciblement, tandis que le tiers détenteur, n'étant pas obligé personnel, n'est jamais tenu qu'à titre d'accessoire (1). Je ne répéterai pas ici les citations que j'ai faites dans mon commentaire des Hypothèques pour prouver cette vérité. Elles sont nombreuses ; elles sont textuelles et tranchantes. J'en rappellerai une seule, parce qu'elle sert à fixer le sens des mots. « Fidejussores convenicndi sunt (dit Huberus) (2) , qui » scilicet ut principales debilores sunt obligctti et aclionem » principalem participant. » Yoilà bien l'étendue des expressions « obliges principaux » définie ; voilà bien les cautions rangées dans la classe des obligés principaux comparativement au tiers détenteur. Et notez bien qu'IIuberus n'est que l'écho de la rubrique de la novelle h , telle que la donne le savant Godefroy : « Ut creditores primo loco convenianl principalem. » Vous voyez le mot principalem employé tout exprès pour résumer les dispositions d'une loi qui déclare qu'il faut passer sur le corps des fidéjusseurs avant d'arriver au tiers détenteur. Eh bien ! lorsque l'article 2170 se sert de cette locution usuelle et consacrée, on prétend lui enlever sa véritable portée, sous prétexte que, dans ses rapports avec le débiteur principal , le fidéjusseur est un obligé accessoire ! Véritablement, c'est oublier la signification des mots, et parler une langue à sa guise.