Loin donc que le fidéjusseur ait aucune

(2) Piϔect., De plgnorib. et hypotli.

action à exercer contre le tiers détenteur, c'est le tiers détenteur, au contraire, qui, lorsqu'il a été dépossédé et exproprié, est subrogé aux droits du créancier désintéressé avec le prix de sa chose (art. 1252), et a, par cette subrogation, une action entière contre tous les obligés personnels , au nombre desquels se trouve le fidéjusseur. Je dis » entière, » parce que le tiers détenteur, n'étant pas obligé personnel, n'a pas de part virile à supporter, et qu'on ne peut lui imposer aucun retranchement personnel.

Au reste, les adversaires de cette opinion sont eux-mêmes obligés de convenir qu'elle est la plus générale (1). Et non-seulement elle est la plus générale, mais elle a encore pour elle l'autorité des noms les plus vénérés , les Favre (2) et les Loyseau (3), les Pothier (4).

kM. Ceci n'infirme pas ce que nous avons dit supra (5), savoir : que la subrogation fait passer au fidéjusseur le bénéfice de l'hypothèque appartenant au créancier. Elle le lui communique, en effet, toutes les fois que l'hypothèque n'est pas assise sur un immeuble qui est passé dans les mains de détenteurs préférables au fidéjusseur.

Ce serait donc bien vainement qu'on opposerait

(1) M. Mourlon, loc. cit., p. 741, n° 2.

(2) Code, lib. 8, t. 6; déf. 32.

(3)N°3, ch. S, nf»G,7,S.

(4) Inlrod. à la coût. d'Orléans, t. 20, ch. 1, art. prêlim., scct. 3, art. 4, § 2, n° 34, et § 5, n° 42.

à notre interprétation de l'art. 2170 (1) l'art. 2037, qui décharge le fidéjusseur de son obligation lorsque la subrogation à l'hypothèque ne peut plus s'opérer à son profit, par le fait ou la faute du créancier; car l'hypothèque dont il est question dans cet article n'est pas une hypothèque quelconque ; c'est seulement l'hypothèque sans tiers détenteur qui puisse se prémunir en faisant valoir un droit préférable au fidéjusseur.

J'avoue cependant que, dans l'ancien droit romain, la subrogation expresse requise par la caution qui avait payé lui donnait droit d'agir contre les hypothécaires (2). Mais la jurisprudence justinienne a changé cet état de choses; elle a préféré les tiers détenteurs aux obligés personnels; elle a, avec raison , reporté sur ceux-ci le poids de la dette. Telles sont aussi les idées du droit français.

432. Maintenant, voyons quelles sont les parts pour lesquelles le fidéjusseur qui a payé peut exiger que ses cofidéjusseurs contribuent avec lui.

D'après l'art. 2033 (et c'était aussi la doctrine de Pothier) (3), le fidéjusseur payant n'a de recours contre chacune des autres cautions que pour sa part et portion. La raison en est simple. Veut-on que ce fidéjusseur soit considéré comme

(1) Comme le fait M. Mourlon, loc. cit., p. 742.

(2) Gordian., 1. 14, C.,DeJidej.

Et Doneau sur cette loi, n° 1.

Mon cora. des Hyp., t. 3, n° 790.

chap. n. art. 2033. 333

ayant été le negotiorum gestor des au très fidéjusseurs? Évidemment, alors, son action ne peut tendre qu'à exiger d'eux leur part et portion respective. Veuton, au contraire, qu'il soit considéré comme subrogé aux droits du créancier qui a été payé par lui? Mais alors viennent à la fois et l'art. 121/t du G. c, et la nécessité d'éviter le circuit d'actions signalé par moi au numéro 369 ci-dessus (1).

433. En est-il de même lorsque le fidéjusseur qui a payé, ne se contentant pas de la subrogation légale, s'est fait expressément subroger aux droits du créancier? Dans ce cas, a-t-il contre les autres cautions l'action solidaire qu'avait le créancier cédant (sous la déduction de sa part, bien entendu) ?

Cette question ne serait pas controversable si M. Toullier (2) n'avait cherché à faire revivre sous le G. c. une opinion vaincue dans l'ancien droit, et qui consiste à soutenir qu'il faut accorder à la caution, qui paie avec subrogation expresse, l'action solidaire du créancier. Il me semble que cette opinion est encore moins soutenable sous le G. c. que dans l'ancienne jurisprudence (3).

h2>k. Autrefois il y avait eu là-dessus de grandes hésitations et de nombreuses controverses. Cependant on avait fini par arriver à une opinion commune, respectée par les arrêts et par les meilleurs auteurs. Lorsque le codébiteur solidaire avait payé

(4) Pothier, nos 523 et 281. Aucien Journal du Palais, 1. 1», p. 615.

(2) Droit civil, t. 7, ne 163:

(3) Junge M. Ponsot, n° 290.

le total de la dette avec subrogation expresse , lorsque l'une des cautions avait payé le total avec la même précaution, on tenait pour constant que cette subrogation ne donnait à ces personnes qu'un recours partiel et non pas un recours solidaire. Pour quelle raison? Parce qu'autrement il se serait fait un circuit d'actions. « Diceret iste Secundo convenais : « Cédas miiii actiones in solidum contra » alios. » El sic nccesse haberel cedere contra setipsum; et sic petere pro parte snâ quod rcddilurus essel. » Ainsi parle Bartole (1).'

Et ceci est frappant de justesse et d'équité, quoique dans d'autres parties de son commentaire ce célèbre interprète ait quelque peu embrouillé la question. Il est clair, en effet, que tous étant tenus également d'une action solidaire, leur condition doit être égale (2).

Cette doctrine était professée par Renusson ( ..) et par Pothier (Zt). La dernière jurisprudence du parlement de Paris , rétractant d'anciens arrêts rapportés par Louet (5), Charondas (G), etc., y était conforme (7). En droit, les circuits d'action doivent toujours être évités. Cette raison était ia

(1) Sur la loi Modestinus, 76, D., De solut.y n° 0.

(2) Renusson, ch. 8.

(3) Loc. cit.

(4) Oblige n0,28l et 523.

(5) Lelt. iî, som. xi.

(6) Rép., liv. 6 ; rép. xr.

(7) Journal du Palais, t. I, p. 615. Les nouveaux arrêts sont des 22 février 1650 et 5 sept. 1674 ; Renusson les rapporte.

chap. il. art. 2033. 385

base de ce notable changement de jurisprudence.

435. Ce ne sont assurément pas les errements des vieux arrêts que le C. c. a suivis. Sa pensée se dévoile dans les articles 1214 et 2033. En substituant la subrogation légale à la subrogation expresse requise par l'ancien droit, il règle les effets de celle-là sur les effets que l'opinion des docteurs, de Renusson, de Pothier, et les nouveaux arrêts du parlement de Paris attribuaient à celle-ci. Il proscrit l'opinion qui accordait le recours solidaire, et fait prévaloir celle du recours divisé. Le recours pro parte lui paraît l'état normal. Il l'adopte , et en fait la conséquence de la subrogation légale.

436. Les articles 1214 et 2033 paraissent donc tranchants. Cependant M. Toullier les repousse. Ils ne s'occupent, dit-il, que de la subrogation légale , tandis que la question posée a en vue une subrogation expresse. Or, la subrogation légale et la subrogation expresse différent profondément, et les différences de leur nature expliquent la différence de leurs effets.

Ici M. Toullier est conduit , par la nécessité de son système, à outrer la parité de la subrogation expresse avec la cession et le transport. Je lui ai reproché ailleurs l'erreur de cette assimilation exagérée (1). Je persiste plus que jamais dans ma critique. J\on , il n'est pas vrai que la subrogation expresse soit un transport dans l'exactitude des

(i) Mon com, des Hypothèques, t. !, n° 353 {bis). II. 25

mots et des choses (1). Elle n'a ni la cause ni les effets de la vente. Elle est une situation sui gcneris, à laquelle le droit des nations modernes a donné le nom de subrogation, pour la distinguer de la cession et d'autres agissements avec lesquels elle a des rapports de ressemblance et non pas des rapportsd'identité (2).

437. Ceci posé , qu'est-ce que la subrogation légale, sinon une cession d'actions faite par la loi pour dispenser les parties de la précaution et de la rigueur d'une cession d'actions expresse? Quelle différence y a-t-il , dès lors, entre la subrogation expresse et la subrogation légale, si ce n'est que l'u neémane de la convention, l'autre de la loi (3)? Et lorsque le C. c. a trouvé si juste , si rationnel, si équitable, le recours divisé attribué jadis à la subrogation expresse, qu'il en a fait la condition de la subrogation légale, comment peut-on croire quer sous ce même Code, la subrogation expresse doit aspirer à des effets différents et plus étendus? Est- il possible que, lorsque le législateur a ratifié ces effets en en faisant le lot de la cession légale , la cession expresse ne veuille plus aujourd'hui s'en contenter, elle qui jadis avait été amenée par les progrès de la jurisprudence à les trouver satisfaisants et logiques ?