M. Touiller invoque cependant l'art. 1209 du

(1) Mon corn, des Hyp., t. 1, n0' 349 et 353 {bis).

Suprà, n° 347.

{%) Suprà, no 348.

(3) Suprà, n" 356 et 368.

chap. il. art. 2033. 387

C.c.pourmettrelestextesdesoncôté. Mais comment n'a-t-il pas vu que les articles 1214 et 2033 sont bien plus directement applicables que l'art. 1209? Comment a-t-il laissé échapper surtout l'analogie que présente l'art. 875, analogie d'autant plus frappante que cet article a en vue le cas d'une subrogation expresse?

Zt39. Enfin, est-il vrai, comme le pense M. Toullier, que la crainte d'un circuit d'actions soit chimérique et qu'elle ne découle que de vaines subtilités?

Le créancier, dit-il , peut recevoir sa part divisément. C'est son droit. Quand il l'a reçue , et qu'il a donné quittance à la caution qui l'a payée, celleci est dégagée ; elle devient désormais penitùs extranca. Or, si le créancier lui cède ses droits solidaires contre les autres cofidéjusseurs, qu'ont à dire ces derniers ? Quelle exception ont-ils à opposer à ce cessionnaire qui a cessé d'être obligé avec eux, qui n'est plus qu'un étranger? Est-ce qu'il ne peut pas exercer l'action de son auteur, comme ce dernier le ferait lui-même , et comme le ferait tout autre cessionnaire , étranger ab initio à l'agissement ?

Yoilà bien , on en conviendra , une de ces subtilités que M. Toullier reproche à ses adversaires ! ! Mais un peu de réflexion en prévient le danger. Notre ingénieux auteur suppose que le fidéjusseur a fait un paiement divisé, et pas du tout, il a payé le total ! ! 11 suppose qu'il a fait un achat de créance, et pas du tout, il n'a fait qu'effectuer un paiement et se libérer. Je sais bien que lorsque le paiement s'effectue avec subrogation, cette subrogation

donne à l'agissement certains effets du transport. Mais est-elle un vrai transport? N'en est-ce pas plutôt une imitation imparfaite (1)? Et d'ailleurs, en supposant qu'il y ait cession, est-ce que le créancier a pu céder plus de droits qu'il n'en avait lui-même? Est-ce qu'il a pu céder ses droits, en se mettant au-dessus de l'art. 2037 et en oubliant que chacun des cofidéjusseurs a un droit égal à être subrogé?

Ne dénaturons donc pas les situations, n'altérons pas l'état des faits. Si les jurisconsultes romains furent forcés, par les lacunes et les imperfections du droit ancien, à colorer leurs innovations par des analogies dont ils reconnaissent euxmêmes les côtés faibles (2), notre droit nous dispense de ces efforts d'esprit. La subrogation a, dans la jurisprudence moderne, des caractères certains et consacrés ; c'est marcher en arrière que de la confondre avec le transport; c'est méconnaître le progrès des idées qui ont su l'en distinguer -et lui donner son rang légitime. 11 ne faut pas surtout renouveler des discussions épuisées par la science d'autrefois; il ne faut pas faire renaître des questions sagement résolues par elle.

UkO. Lorsque l'un des cofidéjusseurs contre lesquels le fidéjusseur payant a son recoursestdevenu insolvable, l'art. 121 /i, avec lequel l'art 2033 doit être combiné , veut que la perte se répartisse par

(1) Potl.ier, Ol>lig.,n» 523.

(2) Quodammodà xendidit [suprà, n° 348).

chap. il. art. 2033. 389

contribution entre les solvables et celui qui a fait le paiement (1).

Util. Il reste à faire une observation.

L'art. 2033 a été fait pour le cas où , plusieurs fidéjusseurs ayant cautionné le même débiteur, l'un d'eux acquitte toute la dette. Le recours qu'il accorde est renfermé dans cette hypothèse ; et le texte de l'art. 2033 exige, pour ce recours, que la fidéjussion de plusieurs couvre l'obligation d'un seul.

Mais que devrait-on décider s'il y avait, non pas un seul débiteur, mais plusieurs débiteurs solidaires de la même dette, et que chacun de ces débiteurs fût personnellement et isolément garanti par un fidéjusseur qui ne serait pas le fidéjusseur des autres (2)? Quelle sera la situation de celui de ces divers fidéjusseurs qui aura payé le total pour celui des débiteurs qu'il a cautionné?

Je n'y vois pas de différence avec le cas prévu par l'art. 2033, et je résous cette question par cette observation que Pothier a faite à un autre propos, mais qui a ici une grande justesse :

« On peut même dire que celui qui s est rendu » caution pour l'un de plusieurs débiteurs soli- » daires est aussi en quelque façon caution des » autres. Car l'obligation de tous ces débiteurs n'é-

(1) Junge M. Duranton, t. 18, n° 369.

M. Ponsot, n° 290.

(2) V. cette espèce, suprà, n0' 270, 306 et 369 ; Et Pothier, n<" 413 et 420.

Elle est posée par les lois romaines.

» tant qu'une même obligation , en accédant à l'o- » bligation de celui pour qui il s'est rendu caution, ï il a accédé à celle de tous (1). »

Eh bien ! si chaque caution est nécessairement caution de chacun et de tous les débiteurs, tous les fidéjusseurs sont censés avoir cautionné les mêmes débiteurs pour la même dette; et par-là on rentre forcément sous l'empire de l'art. 2033 (2).

442. Maintenant, qu'arrivera-t-il si le créancier, en laissant perdre ses droits par sa faute, se trouve dans l'impuissance de céder au fidéjusseur actionné ses actions contre les autres cofidéjusseurs ou contre l'un d'eux? Ce point se rattache au commentaire de l'art. 2037. Nous le traiterons au n° 553, en exposant et les principes généraux et les phases particulières de cette question spéciale.

(1)NJ 413.

(2) M. Duranton donne d'autres raisons, n° 369.

CHAP. m. ART. 203/i. SOI