De l'extinction du cautionnement par la faute du

créancier,

COMMENTAIRE

hko. Nous allons traiter de l'extinction du cautionnement.

' Le cautionnement peut s'éteindre par des causes qui lui sont propres et qui laissent subsister l'obligation principale.

Il peut s'éteindre aussi par les causes d'extinction qui font cesser l'obligation principale. A ce dernier point se rattache surtout l'article

Ainsi, par exemple, la remise que le créancier consent à faire au fidéjusseur de son cautionnement est une faveur personnelle, dont le résultat fait disparaître le lien accessoire, mais laisse au créancier la plénitude de son droit pour agir contre le débiteur principal toujours obligé.

Que si le fidéjusseur paie effectivement le créancier, ce paiement n'éteint pas seulement l'obligation accessoire ; il éteint encore l'obligation principale , et le débiteur est affranchi désormais à l'égard du créancier. Il n'a plus qu'à subir l'action mandati contraria de la part du fidéjusseur, ou l'action née de la subrogation.

39/l du cautionnement.

kkh. Cette distinction entre les causes personnelles et les causes réelles de l'extinction du cautionnement est importante. Nous l'empruntons à Ulpien (1). Elle conduit à des conséquences fort diverses en ce qui concerne le débiteur principal. Être libéré vis-à-vis du créancier ou ne l'être pas, telle est la grave alternative qui en découle.

kko. Du reste, cette distinction paraît fort simple au premier coup ; et elle l'est en effet quand on prend pour exemple les deux hypothèses du n°Zi43. Tel est l'avantage des exemples choisis à propos , qu'ils font tout de suite ressortir la règle à laquelle ils se rattachent.

Ainsi, on aperçoit sans peine que , dans le premier cas , le fidéjusseur n'a stipulé que pour luimême, et que par conséquent son agissement ne va pas au delà de sa personne.

Au contraire, dans le second cas, il a été le mandataire du débiteur principal, si bien qu'il a contre ce dernier l'action mandati contraria ! ! Le débiteur principal peut donc se prévaloir d'un fait qui est censé être la suite et l'exécution de son ordre.

Mais si l'on passe à d'autres cas, l'esprit peut éprouver quelques difficultés; il a besoin de se recueillir.

Et, par exemple, si le fidéjusseur prête serment qu'il n'y a pas eu d'obligation principale, le débiteur pourra-t-il se prévaloir de ce serment contre

(!) L. 28, § 1, D., De jurejurando.

Infrà, n° 467.

Hering., c. 27, part. 4, n,s 1 cl suiv.

chap. m. art. 2034. 395

le créancier et lui opposer l'exception jurisjurandi ?

Par exemple encore, si le fidéjusseur a fait juger contre le créancier que l'obligation principale est nulle ou qu'elle n'a jamais existé , le débiteur, inquiété ensuite par le créancier, aura-t-il contre celui-ci l'exception rei judicatœl ou bien le créancier ne pourra-t-il pas lui répondre : « Sans doute il a été jugé que le fidéjusseur était libéré; mais cela n'a été jugé que par rapport à lui, et l'on sait que la libération du fidéjusseur peut avoir lieu sans pour cela que celle du débiteur s'ensuife nécessairement. 11 n'y a plus de fidéjusseur, je l'avoue; mais pourquoi n'y aurait-il pas une obligation principale? Si l'accessoire tombe avec le principal, n'est-il pas vrai que le principal ne tombe pas parce que l'accessoire s'est évanoui? »

Ces questions, on le voit, ne sont pas sans difficulté pour celui qui veut les résoudre rationnellement avant de savoir si et comment elles ont été résolues législativement.

Un principe peut cependant donner la clé de leur solution. Le voici: de même que le fidéjusseur est censé mandataire du débiteur principal pour libérer ce dernier par un paiement effectif, de même il est censé le représenter dans tous les agissements qui équivalent à un paiement et ont pour résultat d'éteindre l'obligation principale (1). Le créancier qui actionne quelqu'un comme fidéjus-

(1; Arg. de la loi 2$, § 1, D., Dejurejar. (Ulpien).

seur suppose nécessairement qu'il y a, à côté ou derrière ce fidéjusseur, un débiteur principal qui lui a donné mandat de payer. Donc, toutes les fois que le fidéjusseur, dans ses luttes avec le créancier, se défend et triomphe par un moyen qui fait tomber la dette principale, le créancier ne saurait dire que ce fidéjusseur agit dans son intérêt exclusif. Ce créancier sait, ou doit savoir, que le fidéjusseur tient du débiteur principal le mandat de payer. Il sait, ou doit savoir, que le débiteur principal, en lui donnant mandat de payer pour lui, lui a donné virtuellement le mandat d'éteindre l'obligation principale par tous les moyens légaux équivalents à paiement.

Maintenant, appliquons ces idées au cas de serment et de chose jugée.

446. Le serment par lequel le fidéjusseur a juré qu'il ne doit rien est comparé par Ulpien à un paiement : in locum solutionis succcdit (1) , et ce jurisconsulte , d'accord , du reste , en cela avec Caius (2) , lui en attribue les effets. Ainsi , le serment par lequel le fidéjusseur nie l'existence de l'obligation principale (de ipso contractu et de re, non de pcrsonâ jurcmlis) profite au débiteur principal; ce dernier est fondé à l'opposer au créancier qui viendrait ensuite le rechercher. Il peut le lui op-

(1) L. 28, § 1, D., De jurejur.', il faut voir Bariole sur celle loi, ainsi que le commentaire de Doneau (t. 10, p. 071, n° 6 ), sur le titre du Dig., Dejurejurando.

(2) L. 27, D., Dejurejur.

chat, ni. art. 203/j. 397

poser avec autant de force qu'il lui opposerait un paiement effectif, fait par le fidéjusseur. Ulpien s'appuie sur la doctrine de Cassius et Julianus. C'est aussi celle de Pomponius (1).

447. Il en serait sans doute autrement si le fidéusscur avait seulement juré qu'il n'a pas eau- Lionne. Ce serment prêté sur un fait personnel au îdéjusseur, ce serment tout spécial au lien accessoire du cautionnement, n'aurait rien dont le débiteur principal pourrait exciper (2). Mais, toutes es fois que le fidéjusseur prête serment sur l'exisence du contrat principal et qu'il en dénie l'exisence , le débiteur principal est fondé à argunenter de ce serment. Le serment profite au dé- )iteur principal tout autant que le paiement lui mrait profité.

Cette décision est passée dans le Code civil. L'aricle 1365 la consacre formellement; il veut que e serment prêté par la caution profite au débiteur >rincipal.

Et remarquez ce mot profite!! il est important; 1 confirme pleinement la doctrine que nous énonçons au numéro /i/|5 sur le mandat du fidéjusseur, [ui est un mandat tendant à libérer le débiteur, à aire sa condition meilleure, à faire cesser, par tous es moyens équivalents à paiement , son obligaion.

(4) Ii. 4'2, § 4, D., De jurejur.

(2j Ulp. et Pomp. {toc. cit.).

Bariole, loc.cil., n° 4.

Û&8. J'ajoute que l'art. 1365 ne reconnaît pas cette i réaction du fait du fidéjusseur sur le débiteur, dans ! le cas où le fidéjusseur a refusé de prêter le serment déféré. Et la raison en est simple. C'est que , dans i ce dernier cas, il faudrait aggraver la position du débiteur, par suite du fait du fidéjusseur. Or, le i droit et la justice ne le permettent pas. Le fidéjusseur a mandat pour libérer le débiteur et éteindre la dette , mais non pas pour la rendre plus étroite, plus manifeste et plus pressante (1).

Uk9. Voyons pour la chose jugée entre le créancier et le fidéjusseur! Par exemple : Pierre, créancier de 10,000, actionne Secundus, comme fidéjusseur de Primus. Et Secundus fait juger qu'il n'est rien dû, soit parce que l'obligation principale a été solue et acquittée, soit parce qu'elle est entachée de dol et de fraude. Le créancier aura-t-il néanmoins son action contre Primus qui n'a pas été appelé au procès? L'extinction de l'obligation du fidéjusseur laissera-t-elle subsister l'obligation principale ?

Nullement (2). Le fidéjusseur a représenté le débiteur principal lorsqu'il a fait juger que l'obligation principale n'existait pas ; il était son mandataire pour le libérer par le paiement et par tous les moyens équivalents à paiement. Si le serment prêté par la caution profite au débiteur principal, comme

(1) V. Infrà, n" 454.

M. Ponsot, n°512.

(2) Junge M. Ponsot, n° 508.

nous venons de le voir aux numéros précédents, n'est-il pas manifeste que le jugement rendu de ipso contraclu et de re avec la caution profite à ce même débiteur? J'en ai pour garant le texte de Poinponius qui me semble décisif : «Quia et res judicata secundum alterutrum eorum, utrique proficeral (1). »

450. Toutefois, je dois l'avouer, cette opinion n'est pas celle de beaucoup de jurisconsultes d'un grand poids. Le président Favre ne l'adopte pas. Voici comment il s'exprime :

«Nec in omnibus bona est compara tio rei judi-' catœ et jurisjurandi. Nam si sententia absolutoria lata sit pro fidejussore solo, prsesumendum erit ità latam eam fuisse, non tàm quasi contractum non sit, quàm quia non fuerit probatum fidejussorem intercessisse , ut tractât Bartolus. — Plus dicit Bartolus, nec malè, meo judicio, etiamsi sententia absolutoria pro fidejussore lata sit, super re ipsâ, quasi non fuerit contractum , non tamen prodesse reo eam debere (1. 29, D. , De recept.). — Non enim habetvim solutionis, sicut jusjurandum ; quamvis aliquo casu contingat, ut sententia absolutoria interalios lata, alii prosit, per consequentiam , cui tamen condemnatoria non noceret. Major ergo etiam hoc casu potestas est jurisjurandi, quàm rei judicatee. »

Ainsi donc le président Favre enseigne deux choses : la première, que, dans le doute, la chose jugée est censée fondée sur les moyens personnels au fidéjusseur ; la seconde, que, lors même qu'elle

(1) L. 42,§3,D.,Zteyttr*/ar;

décide qu'il n'y a pas d'obligation principale, le débiteur principal ne peut s'en prévaloir.

Et, en effet, Bartole, auquel il emprunte cette opinion , la professe expressément dans son commentaire sur la loi 28, § Itemùfidejussor., D., De jurej.

Ces autorités ont entraîné M. Merlin. Il soutient avec beaucoup de force et d'érudition , à sa manière (î), que la chose jugée avec le fidéjusseur ne profite pas au débiteur principal. 11 cite surtout la loi 29, D., De receptis. Il rappelle la note de Godefroy sur ce texte : « Sentetiiiam pro jidejussore laiam ad principalem non porrigi. »

Et cependant, comment ne pas concevoir des doutes sérieux sur cette opinion en présence de l'art. 1365 du G. c, qui décide que le serment déféré à la caution profite au débiteur principal? Pourquoi y aurait-il une différence entre le serment et la chose jugée? Si le serment de la caution super re ipsâ est de nalure à libérer le débiteur principal , par quelle raison la chose jugée avec la caution sur la non-existence de la dette seraitelle pour le débiteur principal res inter cdios acla? Pomponius, dans la loi 42, § 3, D., De jurejnr., que je citais tout à l'heure, n'assimile-t-il pas la chose jugée au serment? La chose jugée peut-elle être considérée d'un autre point de vue que le serment dont elle est la conséquence?

M. Merlin répond que l'art. 13G5 n'est que la

(1) Que>t. de droit, \° Chose jugée, § 18, n° 5.

reproduction de la loi 28 , § 1 , D., De jurejurando, dont nous avons vu tout à l'heure la disposition.

Et cependant, dit-il, la loi 29, D., De recepiîs, décidait implicitement (notez ce mot) que le débiteur principal n'était pas libéré par le jugement rendu de ipso contractu et de re, qui renvoyait la caution.

451. Examinons donc cette loi : c'est Ulpien qui parle. Il s'occupe de l'effet d'une sentence arbitrale par suite d'un compromis. Pour en bien entendre le sens , il faut se rappeler que la sentence d'un arbitre était loin de produire l'exception rei judicatœ; elle ne faisait que donner au gagnant le droit de réclamer contre le perdant les dommages stipulés, à titre de peine, par le compromis (1).

« Si quelqu'un s'avisait de réclamer une chose à » celui que l'arbitre a déclaré ne pas la devoir , ce » serait aller contre sa sentence. Or donc, le créan- » cier pourrait-il agir contre le fidéjusseur de cette «personne? Nullement; et la peine du compromis » serait encourue. Car, virtuellement et par la force » des choses , ce serait intenter une demande con- »tre le principal obligé lui-môme, tenu de rembourser au fidéjusseur tout ce que ce dernier a » payé pour raison du cautionnement. »

Voilà pour le compromis fait par le créancier avec le débiteur et suivi d'une sentence arbitrale qui libère ce dernier.

Puis, Ulpien examine le cas d'un compromis passé par le créancier et le fidéjusseur :

(l)Ulp.,l. 2, D., De recept.

Fa\re, Rationaliœ, su:- colle loi.

Voet(ar/ Pandect.) sur ce litre.