II

«Que si j'ai fait un compromis avec le fidéjus- »seur, et qu'ensuite je vienne à actionner l'obligé » principal, je n'encourrai pas la peine du compro- » mis, à moins que cette action ne puisse réfléchir » contre le fidéjusseur. »

Et dans quel cas cette action réfléchira-t-elle contre le fidéjusseur avec qui le compromis a été passé? Paul l'explique dans la loi 34, D., De receptis (1). C'est le cas assez rare où le fidéjusseur serait en quelque sorte associé avec le débiteur (2) , et aurait cautionné dans son propre intérêt.

Û52. Cette décision d'Ulpien me paraît excellente. Mais quelle influence peut-elle avoir sur notre question? M. Merlin avoue qu'on ne peut s'en prévaloir qu'implicitement! et moi je soutiens qu'on ne saurait s'en prévaloir en aucune façon.

En effet, il a plu au fidéjusseur de faire, de son autorité, une convention particulière avec le créan cier, sans que le débiteur principal y ait été partie ; il a stipulé que le créancier lui paierait 10,000 à titre de dommages et intérêts si un tel, choisi pour arbitre et venant à déclarer qu'il n'est rien dû, ce créancier réclamait quelque chose de lui. L'arbitre prononce en sa faveur, et il est bien clair que si le créancier l'inquiète , il aura droit au paiement des 10,000. Mais si le créancier recherche le débiteur principal, celui-ci pourra-t-il se prévaloir de ce compromis pour soutenir qu'il lui

(1) V. Cujas dans son corn, sur le livre 13, Pauli ad Edirtumy où se trouve cette loi.

(2) Si socii su?it, dit Cujas, loc. cit.

est dû 10,000 à titre de peine , à titre de violation du compromis ? Comment le pourrait-il ? Le compromis est une convention particulière faite entre le créancier et le fidéjusseur; le débiteur principal n'a pas à intervenir dans de tels arrangements; le créancier a pu consentir à les faire avec le fidéjusseur et non avec lui. Ce n'est donc pas en sa faveur que la peine des dommages et intérêts a été stipulée. C'est en faveur du fidéjusseur seul, qui a voulu se faire une position à part (4). Du reste, la sentence arbitrale n'a opéré aucune novation ; elle n'engendre aucune exception qui empêche la convention originaire de subsister. Toutes choses restent entières à l'égard de cette convention.

453. Maintenant la logique permet-elle d'étendre cette décision au cas de chose jugée? M. Merlin croit l'affirmative avec plusieurs autres jurisconsultes. Mais il me paraît que c'est abuser du droit de raisonner par analogie. Analogie pour analogie, je préfère la décision ponctuelle de l'art. 1365 du C. c. sur le serment. Bien que l'esprit d'analyse aperçoive quelque différence entre la chose jugée et le serment ( puisque, par exemple, on peut appeler de la chose jugée et non pas du serment ), il n'en est pas moins vrai qu'ici ces différences sont insignifiantes, et que c'est le cas de dire avec Do-

(1) « Si socii non sunt, dit Cujas (loc. cit.), pœna non cr>m- » mittitur (notez bien qu'il s'agit de peine). AUero petente qui » vetitus non est, pœna non committitur adversus qui compro- » misit et vetitus est petere, »

liOli DE CAUTIONNEMENT.

neau : « Instar judicii oblinet. Jusjurandum tolius judicii vimhabei (1). » Je persiste donc à croire, avecPomponius, que le serment et la chose jugée marchent d'un pas égal. D'ailleurs , le texte formel de Pomponius n'a -t- il pas une force bien supérieure à l'induction éloignée que M. Merlin tire de la loi 29, D., De reccpiis? Que veut- on de plus topique que ces paroles : « lies judicata secundum alterutrum eorum, utriquc projiccrct ? »

Zt5/t. Mais, dira-t-on, si la chose jugée en faveur de la caution profite au débiteur principal, la chose jugée contre la caution devra profiter, par la raison des contraires, au créancier à l'égard du débiteur principal; et cependant il est reconnu que la chose jugée contre la caution ne donne aucun droit au créancier contre le débiteur principal.

455. J'accorde sans difficulté que la chose jugée contre le fidéjusseur peut être remise en question par le débiteur. Mais par quelle raison? Ce n'est pas seulement parce que, comme le dit Proudhon (2), il n'est pas dans l'ordre naturel que le sort du débiteur principal dépende du sort de l'accessoire; c'est encore, et surtout, parce que si le fidéjusseur a mandat pour libérer le débiteur, il n'est pas son représentant pour aggraver sa position (3). Le fidéjusseur qui plaide doit appeler en

(1) Sur le litre De jury., t. 10, p. 720, n° 9.

(2) Usufruit, n° 1325.

(3) V. Code autrichien, art. 894 : Un débiteur ne peut nuire à ses co-intéressés. »

Code prussien, art. 435, 43S. Ce qui a été fait par un des co-ob!igcs profite à tous. Mais ses actes ne pourront leur nuire

cause le débiteur principal son garant (1). Plaider, c'est tout au moins avoir des doute s sur l'existence delà dette, et le fidéjusseur ne doit pas faire résoudre ces doutes sans appeler le débiteur p rincipal (2), qui est le sujet de l'obligation, qui est le premier intéressé au débat, et sur qui en définitive retombe la perte du procès. Le fidéjusseur transgresse donc son mandat s'il plaide à l'insu du débiteur ; et, dès lors, il soutient la lutte à ses risques et périls, pouvant être désavoué s'il succombe , ne devant espérer d'approbation qu'en cas de succès. Il n'a mandat que pour réussir, car la réussite vaut une quittance, et le fidéjusseur n'est personne capable que pour éteindre la dette. Mais il n'est pas représentant idoine du débiteur quand il succombe. Il est sans pouvoirs pour empirer la situation du débiteur.

456. Sans doute le créancier a eu le droit de poursuivre le fidéjusseur. Qui pense à le lui contester? Mais, en le faisant condamner, il n'a pas fait condamner nécessairement le débiteur principal absent du procès et non représenté à la condamnation. Res judicata tertio non nocet. On sait ( et c'est une vérité que le président Favre rappelle dans un passage que je citais tout à l'heure ) que bien souvent celui qui profite par voie de conséquence de la chose jugée peut en repousser les effets lorsqu'elle lui porte préjudice. « Quamvis cdi-

(1) Suprà, n° 376.

Favre, Code, S, 28, 10.

(2) Art. 2028, suprà.

qiio casu contingal utsententia absolutoria Intcr cdioslata, ali'i prosit per consequcniiam , cui tamen condemnatoria non nocet (1).»

457. J'ajoute que le créancier ne sera pas de meilleure condition contre le débiteur principal en exerçant, à rencontre de ce dernier, les actions du fidéjusseur condamné. En effet, supposons qu'en se mettant au lieu et place du fidéjusseur, il s'arme de l'art. 2032 créé en faveur de ce dernier, et qu'il demande au débiteur principal d'être payé en exécution de la sentence qui a frappé le fidéjuo&eur. Le débiteur principal lui répondra : « Je ne suis tenu d'indemniser mon fidéjusseur qu'autant que la condamnation prononcée contre lui n'a pas été la suite de sa mauvaise défense. Car s'il s'est laissé condamner par sa faute, je ne lui dois rien (2). Examinons donc, et voyons si ce qui a été jugé a été bien jugé, si quelque exception n'a pas été omise, si quelque moyen n'a pas été oublié (3).»

Donc, de toute manière, le débiteur peut faire rejuger avec le créancier le procès que celui-ci a gagné avec le débiteur (&).

Z|58. Mais il ne suit pas de là que le créancier puisse remettre en question avec le débiteur ce qui a été jugé en faveur de la caution sur l'obligation principale. Car le fidéjusseur avait mandat pour libérer lui et le débiteur principal , et le juge-

(1) Suprù, n» 450.

(2) Marsili, n° 186 ; supra, n° 338.

(3) Ulp.,1. 8, § 6, D., Mandat i.

(4) Junge M. Ponsot, n° 512.

CHAP. III. ART. 20o/l. 407

ment tient lieu de paiement. Il n'avait pas de mandat pour empirer la situation du débiteur et pour le faire condamner (1).

459. Si le fidéjusseur avait cautionné solidairement le débiteur, faudrait-il décider que ce qui a été jugé contre le fidéjusseur est censé jugé contre le débiteur ? M. Proudhon décide l'affirmative (2), et, quoique M. Ponsotnesoit pas de son opinion (3), nous pensons qu'il est difficile d'échapper à cette conséquence de la solidarité.

AGO. On a coutume de comparer la transaction à la chose jugée. Or donc, ce que nous venons de dire d'un jugement, l'étendrons-nous à une transaction dans laquelle le créancier aurait reconnu avec le fidéjusseur que la dette principale a moins d'étendue? Le débiteur principal ne pourra-t-il pas se prévaloir de cette transaction pour se prétendre libéré de tout ce que cette transaction aurait retranché de la dette principale? Pourquoi pas? Ne faut-il pas toujours en revenir à ceci : « In locum solutionis succedit (4)?» Serment, chose jugée, transaction, tout cela se tient et nous ramène aux mômes idées.

On peut opposer cependant ici la doctrine de plusieurs interprètes de poids, qui prétendent que le pacte fait entre le créancier et le fidéjusseur ne

(1) V. Suprà, n°44S, ce que nous avons dit du serment.

(2) M. Proudhon, Usuf., t. 3, 11° 1325.

(3) No 512.

(4) Suprà, n° 446.

doit pas entraîner les mêmes conséquences que le serment,, et que si le serment prêté par le fidéjusseur profite au débiteur principal, il n'en doit pas être de même du contrat fait entre le créancier et le fidéjusseur (1). Mais remarquons que cette opinion tient en grande partie à la subtilité du droit romain et à la règle qu'on ne pouvait pactiser pour autrui. En droit naturel (c'est Cujas qui en fait la remarque avec les théologiens), Dieu ne fait pas de différence entre un serment et une convention non jurée (2). Le serment est comparé à une transaction (o). Pourquoi la transaction n'aurait-elle pas les effets du serment ?

461. Maintenant parlons de la remise faite au fidéjusseur par le créancier. On se rappelle ce que nous en avons dit suprù (h). Je me borne à répéter ici que la remise a, en ce qui concerne le débiteur principal, des effets divers suivant l'intention du créancier. Il ne faut pas oublier cette règle : Pac- Mm personale ad alium non cxtendilur quàm ad personam cui facluni est.

462. On se souviendra aussi, au sujet de la remise du cautionnement, qu'elle doit être gratuite ; tellement que si le créancier se fait payer quelque chose pour l'accorder, tout ce qu'il reçoit s'impute

(1) Donoau, sur le t. Dejurej,, t. 10, p. 675, n° 6.

(2) 2?, Observât. 7.

(3) Doneau, 1. 10, p. 725, n° 9 : Transactlonis species habet jusjurcuulum.

sur la dette et tourne au profit du débiteur (1). Autrefois on n'était pas d'accord sur ce point. Le Code a fait cesser la controverse en se prononçant pour l'opinion la plus favorable au débiteur et à l'extinction des obligations.

463. La prescription ne doit pas être oubliée. On la compare ordinairement à une renonciation, à une remise faite par le créancier ; et cette comparaison est souvent exacte. Néanmoins, il y a cette différence entre la remise et la prescription , que la remise peut être faite par le créancier avec pacte qu'elle ne profitera qu'au fidéjusseur et que le débiteur principal continuera à être obligé; tandis que la présomption de renonciation renfermée dans la prescription ne peut pas faire au fidéjusseur un sort meilleur que le sort du débiteur principal et éteindre l'obligation du fidéjusseur en laissant subsister celle du débiteur principal. Ceci découle du principe de l'art. 2250 du C. c. , qui veut que tous les actes d'interruption qui empêchent la prescription de l'obligation principale conservent l'obligation accessoire du fidéjusseur. De telle sorte qu'un créancier qui entretient sa créance à l'égard du débiteur principal maintient (2) implicitement et nécessairement son droit contre le fidéjusseur (3). Comment pourrait-on, en effet, tourner contre le créancier vigilant à l'égard du débiteur principal son inaction à l'égard de la

(2) Suprà, n° 340, note (4).

(3) Mon cora. delà Prescription, t. 2, n° 633.

caution ? En donnant à son droit la vie et l'action nécessaires pour maintenir le débiteur principal dans les liens de l'obligation, n'a-t-il pas suffisamment annoncé par-là qu'il entendait conserver ce droit avec toutes les garanties accessoires qui en sont une dépendance? Ne sait-on pas d'ailleurs que l'obligation du fidéjusseur n'est autre chose que l'obligation même du débiteur principal étendue jusqu'au fidéjusseur (1), etque larègle juridique est en cette matière : Sunt duo, una obligations constricti (2)? Si donc l'obligation du débiteur principal est sauvegardée, celle du fidéjusseur l'est nécessairement. Que le créancier se soit fait payer exactement par le débiteur les intérêts qui lui sont dus, ousesautres annuités, est-ce que le fidéjusseur pourrait argumenter de ce qu'il n'a pas été inquiété personnellement pendant trente ans et se faire déclarer, par cela seul, libéré? N'est-il pas vrai qu'il n'a pas été inquiété précisément parce que lô créancier était annuellement satisfait? Aussi Hering enseigne-t-il avec nous : « Anniversaria usurarum solulio prœscriptionem impedit , et créditons jus suum conservât (3).» Pour un seul contrat, pour une seule affaire , il suffit d'une seule interruption : « Una, dit encore à merveille le même jurisconsulte, en employant les paroles et l'idée de la loi 5 au G., De duobus reis : una in uno eodemque contracta interruption vel agnitio sufficit (/t). »

(1) Suprà, nts 7, 27, 45, 1)6, HO.

(2) Mon corn, de la Prescription, t. 2, n° 628. (3)C, 20, §18, n° 14.

li6h. Par réciprocité, les interruptions adressées au fidéjusseur conservent l'obligation à l'égard du débiteur principal et réfléchissent contre lui (1). L'identité d'obligation conduit à ce résultat.

M. Duranton croit cependant qu'il va sans dire que les actes faits contre la caution pour interrompre la prescription , n'interrompent pas la prescription à l'égard du débiteur (2). Mais c'est le contraire qui va sans dire, et. depuis Accurse jusqu'à M. Merlin, la science a cent fois proclamé que la prescription interrompue contre le fidéjusseur est censée interrompue contre le débiteur principal (o) . Quoi ! un créancier aura reçu pendant trente ans du fidéjusseur les intérêts de la somme qu'il a prêtée au débiteur principal, et ce dernier viendra soutenir, au bout de ce temps, que parce que le créancier ne s'est pas adressé à lui , il a acquis la prescription ! Mais est-ce que le fidéjusseur n'est pas le mandataire du débiteur pour payer?

Mandataire pour payer, enchaîné par une obligation qui est l'obligation même du débiteur principal, il est par conséquent personne capable pour recevoir, tant en son nom qu'au nom du dé-

(\) Mon com. de la Prescription, t. 2, no 635.

Junge Catellan, 1. 7, ch. 18.

Répert., v° Interrupt., p. 494.

(3) t. Rationem adfert Accursius, quse ^era est, quùd praes-

criptio contra fidejussorem interrupta, etiam contra de-

bitorem interrupta videri débet. » (Favre, Ration. , sur

la loi 29, §6, D., Mandati.)

biteur, les demandes nécessaires pour payer. Reus ( dit Favre ) per mcd'iam personam fidejussoris convenant- (1). Ces demandes réfléchissent si bien sur le débiteur principal que ce dernier est obligé d'en acquitter le fidéjusseur par Faction mandait contraria (2). L'art. 2028 veut môme que le débiteur paie les frais des poursuites!! Et l'on voudrait que ce fût pour lui rcs inler alios acta ?

Ne craignons pas dès lors qu'on nous objecte que le débiteur ignorera ces interpellations (3). D'une part, les principes du mandat imposent au fidéjusseur l'obligation de donner avis au débiteur (h). De l'autre, le fidéjusseur a intérêt à donner cet avis pour que le débiteur le sauvegarde.

Qu'afriverait-il si le sentiment que je combats était suivi ? C'est que la caution qui pendant trente ans aurait payé les intérêts de la somme prêtée, à la place du débiteur auquel rien n'aurait été demandé , pourrait aussi se prétendre libérée par la prescription; car elle est autorisée à se prévaloir de toutes les exceptions acquises à son débiteur ; et comme le débiteur serait libéré par la prescription, on verrait un créancier qui se serait fait exactement payer, atteint par la peine de ceux qui n'agissent pas ! Et cependant Justinien a dit : « Conlî'àdcsides homincs, elsuijuris conlemptores, odiosœ » excepûones oppositœ sunt (5).»

(4) Sur la loi 1!, § 12, D., De act. empt. (2)Pothier, n° 3$l (Oblig.).

(3) Object. de M. Pousot, n° 520.

(4) Voy. mon commentaire du Mandat, n° 396.

(5) Just., 1. 2, C, De annali cxcept.

chap. m. art. 2034. 413

465. La reconnaissance du fidéjusseur (quoi qu'en dise M. Ponsot, qui suit M. Duranton) (1) n'est pas moins interruptive que le paiement effectué par lui et les poursuites dirigées contre lui : je parle d'une reconnaissance faite avant l'obtention de la prescription, et non pas après (2). En effet, la reconnaissance est une promesse implicite de paiement, et le fidéjusseur qui peut et doit payer quand il est interpellé, et qui en payant fait un acte qui réfléchit contre le débiteur , peut à plus forte raison reconnaître ce qu'il doit et s'obliger à payer plus tard. Par-là il agit avec "bonne foi : fidem impleljidejussor (3). Loin de s'écarter des fins du cautionnement, il y reste fidèle, et rend service au débiteur principal , dont peut-être il arrête par -là l'expropriation, l'incarcération et la ruine; loin que le débiteur puisse lui reprocher d'avoir agi imprudemment, il faut au contraire qu'il rende hommage à sa loyauté; loin qu'il puisse lui reprocher d'avoir compromis par-là ses intérêts , il doit au contraire avouer qu'il les a servis. A Rome, le débiteur qui niait la fidéjussion perdait le bénéfice de division (4) !

Après tout, de quoi s'agit-il? d'une dette commune, d'une obligation provenant de la même source, et pesant pour le tout sur l'un et l'autre

(2) Mon com. de la Prescription, t. 2, n° 636.

(3) Arg. de la loi 29, §6, D., Mandati{W\^. ) Papin., !.. 8, D., De alim. légat.