Quid juris encore A l'égard du donneur d'aval

525. Lorsque le fidéjusseur n'a pas opposé les exceptions qui

compétaientau débiteur principal, ce dernier peut-iî lui opposer qu'il s'est mal défendu? Renvoi !!

COMMENTAIRE

Zt9/u Puisque l'obligation du fidéjusseur est la même que celle du débiteur principal ( idem esse

fidejubeo ) (1) ; puisque par une conséquence nécessaire l'obligation du fidéjusseur ne peut excéder l'obligation principale ni être contractée sous des conditions plus onéreuses (2), on arrive à cette autre conséquence non moins naturelle, non moins évidente, savoir, que les moyens de défense qui protègent le débiteur principal contre les exigences du créancier sont communes au fidéjusseur , et lui appartiennent autant qu'au débiteur principal (3) ; de telle sorte qu'il peut s'en prévaloir, soit que le débiteur en ait déjà usé avec succès, soit qu'il néglige ou refuse d'en user (k) : ctiam invito reo (5).

Nous avons même vu que le fidéjusseur ne pourrait pas s'interdire par des renonciations anticipées le droit de se prévaloir de ces moyens de défense; car ce serait aller contre l'essence du cautionnement. Le cautionnement ne serait plus susceptio in se alienœ oblujalionh (6).

Pour mettre ces idées dans tout leur jour, nous allons examiner les principale s exceptions qui, du débiteur principal , passent à la caution.

(1) Suprà, nos 7, 21, 29, 45, — 96.

(2) Art. 2013. Suprà, n° 96.

(3) Suprà, n° 46.

(4) Suprà, nos 45, 46, 89, 93, 107, et surtout 89 et suiv. Potliier, n° 381.

Marsili, n° 267.

Heriiig., c. 27, part. 4, n" 6.

(5) Arg. delà loi 62, D., De partis (Furius Anthianus).

(6) Suprà, 93, 94, 107.

ciiap. m. art. 2036. 437

495. Mais auparavant il faut rappeler une distinction capitale en cette matière, et déjà indiquée par nous dans notre explication de l'art. 2012 (1). C'est la distinction des exceptions réelles ( rei cohœrentes ) (2) , et des exceptions personnelles au débiteur. Les exceptions personnelles au débiteur et introduites en sa faveur par suite d'un privilège spécial ne passent pas à sa caution. Celle-ci ne peut se prévaloir que des exceptions appelées par les docteurs separabiles à personâ rei.

496. Ainsi nous avons vu que les exceptions tirées de la minorité (3), de l'interdiction (4), etc., ne profitent pas au fidéjusseur, et qu'au contraire le cautionnement n'a été requis par le créancier que dans la crainte de ces exceptions et pour s'en garantir.

Mais nous avons vu aussi que si l'exception est réelle, foncière, elle profite au fidéjusseur (5). Nous avons donné pour exemple le dol, la lésion.

497. Ces expressions : exceptions qui sont purement personnelles au débiteur, n'ont pas dans l'art. 2036 tout-à-fait le même sens que dans l'art. 1208. Ainsi, lorsqu'il y a deux débiteurs solidaires , et que l'un d'entre eux a quelque exception tirée d'un vice de consentement qui le con-

(1) Suprà, n" 47, 79 et 83.

(2) L. 7, §1, D., Deexcept.

Pothier, n» 381.

(3) Suprà, n,s 73 et suiv.

cerne seul, son codébiteur ne peut s'en prévaloir, parce que ce vice n'engendre qu'une exception purement personnelle en faveur de celui dont le consentement a été surpris, et qu'il ne s'étend pas à l'obligation de celui qui de son côté a contracté sans dol, sans fraude et sans erreur. Mais dans l'art. 2036 il n'en est pas de même. Le vice du consentement du débiteur est commun au débiteur et à la caution. Car la caution, accédant à l'obligation du débiteur principal, étend jusqu'à elle cette obligation même, avec ses qualités ou ses vices. Ces vices ne sauraient donc être considérés comme personnels au débiteur ; ils engendrent une exception dont le fidéjusseur peut se prévaloir comme lui et même malgré lui (1).

498. Ceci entendu, occupons-nous des principaux moyens d'extinction qui réagis sent du débiteur principal sur la caution.

Quand le débiteur principal a payé ce qu'il doit, le cautionnement tombe et le fidéjusseur est libéré. C'est là une de ces vérités évid entes sur lesquelles le lecteur n'a pas besoin qu'on insiste ici. Toutefois, si le créancier est payé avec des deniers qui ne sont pas ceux du débiteur, il peut subroger le bailleur de fonds dans ses droits tant contre le débiteur principal que contre la caution (2). Il en est de même quand c'est le débiteur qui emprunte des fonds à l'effet de payer sa dette: il peut

(1) M. Zacchariae, t. 3, p. 159, note (11).

(2) Ari. 1250 et 1252.

Man com. des Hypoth,, 1. 1, n° 353 .

subroger le prêteur dans les droits du créancier tant contre lui-môme que contre la caution (1).

499. Ainsi, l'obligation de la caution peut survivre au paiement ; et il ne faut pas s'en étonner, car il y a des paiements tels qu'ils ne font que faire changer la créance de place et substituer un créancier à un autre. De tels paiements peuvent donc être faits avec des réserves qui conservent les actions du créancier contre le fidéjusseur. Les articles 1250 et 1252 ont réglé les conditions de ces réserves. La plus essentielle est qu'elles ne soient pas faites ex ihtervallo. Car un paiement non accompagné d'une prompte cession d'actions (2) éteint tout-à-fait la dette (3). C'est d'ailleurs le seul moyen de prémunir le fidéjusseur contre des fraudes dangereuses.

Si l'on veut voir un exemple de ces fraudes, il faut consulter un arrêt de la Cour de cassation du 12 février 1840(4).

Un débiteur avait payé le créancier ; mais, afin de se ménager un autre emprunt, il s'était fait donner par lui une procuration en blanc pour transporter à d'autres personnes, par forme de subrogation , cette même créance ainsi éteinte en réalité. Les cautions disaient aux cessionnaires : Que nous demandez-vous? 11 y a eu paiement, et

(1) Même art. Mon cora. des Hypoih.^ t. 1, n° 354.

(2) Loyseau, Off., 3,7,4.

(3) Mon corn, des Hypoth., toc. cit.

(4)Devill.,40, 1, 530.

Dal.,40, 4, 103 et 104.

llkO DU CAUTIONNEMENT.

ce paiement, fait purement et simplement, nous a libérés. Tout ce qui a eu lieu ultérieurement n'est qu'un abus pour contracter d'autres emprunts et étendre à ces nouvelles obligations notre cautionnement primitif. Mais ces actes frauduleux ne nous concernent pas ; le paiement a mis fin à notre garantie. Nous nous en emparons comme d'une exception qui nous appartient.

Néanmoins, les cautions échouèrent par la raison que les tiers étaient de bonne foi et que les cautions avaient été représentées par le débiteur principal dans les actes authentiques qui avaient attribué à ces mêmes tiers les transports dont ils se prévalaient. L'arrêt de la Cour de cassation , rendu contre les conclusions deM. Laplagne-Baris, est-il entièrement satisfaisant? Est-il bien vrai que le fidéjusseur soit représenté par le débiteur principal dans les actes qui lui nuisent et lui enlèvent des droits acquis (1) ? N'est-il pas certain en droit que le débiteur principal « prodessc, acquirere, et non nocere tenelur fidcjussori (2)? L'art. 2038 ne déclare-t-il pas que le fidéjusseur est libéré par un paiement quelconque , et sa libération n'est-elle pas même si favorable que l'art. 2038 le déclare déchargé quand même le créancier serait évincé? Je crains que la faveur des tiers n'ait arraché aux magistrats une décision de droit qui va trop loin,

(1) lnfrà, n°* 502, 507, 515.

Suprà, n° 494.

(2) Hering., c. 27, part. 4, n* 8.

D'après Imola, i/j/rà, n° 573.

et qu'on aurait pu mieux motiver par les circonstances particulières de la cause?

500. Si le fidéjusseur peut se prévaloir des paiements que le débiteur principal a faits en extinction de la créance, par contre, il ne peut critiquer les imputations de paiement consenties entre le débiteur et le créancier en se conformant à la loi. Nous avons donné ci-dessus un exemple de cette règle(l). Elle reçoit son application dans le cas où le fidéjusseur n'a cautionné qu'une partie de la dette, et où par conséquent il aurait intérêt à faire considérer la partie cautionnée comme éteinte par les à-compte du débiteur plutôt que la partie non cautionnée.

501. Lors même qu'il n'y aurait pas d'imputation convenue, les à-compte payés par le débiteur sont plutôt censés éteindre la partie non cautionnée que la partie cautionnée. Le créancier n'a exigé le cautionnement que pour se prémunir contre le cas de non paiement (2). Le fidéjusseur ne saurait trouver dans ces à-compte une exception dont il puisse profiter.

502. Les offres suivies de consignation libèrent la caution lorsque se réalisent les conditions exigées par les art. 1261 et 1 262 C. c.

503. La remise faite au débiteur principal par le créancier profite à la caution (3). Dcb'uoris

(2) Suprà, n°491.

(3) Art. 1287 G. c.

Pothier, nos 378 et 581.

Marsili, n° 276.

convenlio , dit Paul , fidejussoribus prqficiet (1).

50/j.. Néanmoins, les remises concédées à un failli par un concordat nelibèrentpas la caution (2). La raison en est que ces remises sont déterminées, non pas par la volonté de libérer le débiteur, mais par la nécessité de sacrifier une partie de la créance pour sauver le reste. Elles ne donnent au failli qu'une exception personnelle, non foncière, qui laisse subsister naturellement la dette pour le surplus. Or, nous savons que l'obligation naturelle peut servir de base à un cautionnement.

Vainement dirait-on que l'action donnée aux créanciers contre la caution viendrait à réfléchir de la caution sur le débiteur par l'action mandati, et qu'ainsi ce serait enlever d'une main au débiteur ce qu'on lui aurait accordé de l'autre. La réponse est que le fidéjusseur, étant lui-même créancier du débiteur failli , est obligé de subir la loi du concordat et de faire la même remise que le créancier (3).

505. Quid juris d'une remise faite animo donandi au débiteur, mais sous la condition qu'elle ne profitera pas au fidéjusseur? Ulpien décide que, dans ce cas, le fidéjusseur ne peut se protéger par l'exception propre au débiteur (Ji). D'après le droit des

(1) L. 21,§5, D., De pactes.

(2) Art. 545 C. de c.

Pothier, n° 381.

Lamoignon, Descaut., t. 13.

(3) Suprà, n°343. Pothier, loc. cit.

(4) L. 22, D., De pactis.

Infrà, n°s 528 et 533.

Pandectes, cette solution est irréprochable. Elle rentre à merveille dans les rapports qui existaient alors entre les trois personnes intéressées au cautionnement. Elle maintient au créancier la faculté d'user de son droit en faveur du débiteur principal , et elle ne porte au fidéjusseur aucun préjudice. Car, d'une part, le fidéjusseur obligé de payer le créancier n'en aura pas moins l'action mandati contraria contre le débiteur, et, de l'autre, il ne peut se plaindre de ce que le créancier s'est mis dans l'impossibilité de lui céa'er ses actions contre ce même débiteur. On verra plus bas, en effet (1) , qu'avant Justinien, le créancier n'était tenu de céder ses actions que dans l'état où elles étaient ; qu'il n'avait aucune obligation de les conserver au fidéjusseur ; que les raisons d'humanité qui avaient déterminé la jurisprudence romaine à exiger du créancier une cession de ses actions ne permettaient pas que cette cession lui devînt une cause de préjudice.

Mais, comme l'a remarqué Cujas (2) , cette jurisprudence, excellente dans l'ancien droit, n'est plus admissible depuis que le bénéfice de discussion a été introduit , et que par-là le créancier est tenu de conserver ses actions au fidéjusseur contre le débiteur. Le créancier qui, par son fait, a privé le fidéjusseur du bénéfice de cette cession, perd son droit contre lui. Que serait-ce d'un créancier qui, ayant renoncé à agir contre le débi-

(1) Noi 527 et suiv.

(2) Sur la loi 21, § final, D., De pactes , dans son cora. Pauli ad. Edict.y lib. 3.

khk DU CAUTIONNEMENT.

teur, prétendrait agir contre la caution? Celle-ci ne lui dirait-elle pas : « Vous ne pouvez pas me céder » une action à laquelle vous avez renoncé. Toute » voie contre moi vous est donc fermée. »

506. Lorsque le débiteur et le créancier ont transigé, et que la transaction contient des pactes avantageux, le fidéjusseur peut s'en prévaloir (1).

507. Mais, par contre, le débiteur pourra-t-il, par une transaction qui aggrave sa position, aggraver celle du fidéjusseur? Non ! Le fidéjusseur conserve toujours le droit de prouver que la transaction déroge à la convention principale, et qu'il doit dès lors rester dans les termes de cette convention, la seule qui l'oblige. Si donc cette convenlion primitive renferme des exceptions opposables au créancier, le fidéjusseur pourra en user, o etiam inviioreo i^l). » Car, comme le dit le jurisc. Furius Ànthianus : « Semet adquisilam fidejussori » pacti exceplionem , ulteriùs ei invilo, exlorqucri non » posse (3) » .

508. De là cette conséquence remarquable : c'est que si une transaction favorable , faite entre le débiteur et le créancier, est ensuite défaite par une transaction défavorable qui modifie la première, le fidéjusseur peut répudier la seconde, et tirer de la première une exception contre le créancier. C'est la décision du même Furius Anthia-

(î) Puthier, n° 3S1.

(2) Suprà, n° 49 \.

(o) L. 62, D., De partis.

ciiap. m. art. 2036. 445

nus (1). Un créancier avait consenti à ne pas poursuivre son créancier pendant trois ans, et c'était là un pacte qui nécessairement profitait à la caution de ce débiteur. Plus tard, une nouvelle convention intervient par laquelle le débiteur et le créancier conviennent que la dette sera actuellement exigible. Cette convention ne peut, en ce qui concerne le fidéjusseur, détruire l'effet de la première : c'est pour lui un droit acquis (2).

509. Paul, à la vérité, décide le contraire dans la loi 27, § 2, D., Départis. Passeribus a cherché à concilier cette antinomie (3). Il passe en revue les opinions de plusieurs inteprètes connus ou inconnus ; et, après en avoir repoussé plusieurs comme capricieuses et divinatoires , il s'arrête à celle-ci : Dans la loi 62, le jurisconsulte suppose que c'est le débiteur qui a stipulé un délai ; le créancier le lui a accordé sans faire de réserve, et l'on conçoit alors que le fidéjusseur puisse s'en prévaloir par un contre-coup nécessaire, de telle sorte que des conventions postérieures ne puissent lui en enlever le bénéfice une fois acquis. Au contraire, dans la loi 27, § 2, Paul suppose que le créancier n'a consenti au délai que dans la vue du débiteur seul , et en retenant tous ses droits contre le fidéjusseur.

Cette interprétation , qui ramène la thèse à l'espèce dont nous nous sommes occupés au n° 505 , est ingénieuse ; mais elle n'est qu'ingénieuse :

Cl) L. 02, D., De partis.

(2) Hering., c. 27, part. 4, n° 33.

(3) Conc'Uialio legum, p. 55.

l'antinomie existe. Pothier le reconnaît (1). Paul et Furius Anthianus sont évidemment en opposition. Il s'agit de savoir lequel des deux l'emportera, et je crois, avec Pothier (2) , que c'est le second. Au surplus , dans la pratique , l'opinion commune a toujours été conforme à la doctrine de Furius Anthianus (3).

510. La chose j ugée en faveur du débiteur est aussi une exception dont le fidéjusseur peut argumenter contre le créancier (h). La sentence qui décide que le débiteur est libéré, ou que l'obligation est radicalement nulle, porte sur la chose môme (non inpersonam, sedin rem); et elle profite au fidéjusseur sans qu'il ait été appelé au procès.

511. Mais que dirons-nous de la chose jugée contre le débiteur principal? Le créancier peut-il la tourner contre la caution?

Les docteurs ont beaucoup controversé cette question. In quo jura et doctores videntur varii , dit Marsili (5). Bartole (6), qui l'examine, fait une distinction entre celui qui a cautionné un contrat et celui qui a cautionné les effets d'un jugement. Le fidéjusseur d'une convention , dit-il , ne peut être

(2) hoc. cit.

(3) Hering., loc. cit.

(4) L. 7, § 4, D-, De except.

Pothier, n" 381.

Hering., c. 27, § 4, n° 16.

(5) No 347.

(6) Sur la loi 1, D., Jadic. sol.} n" 1 et 2.

CHAP. III. ART. 2036. Mil

poursuivi en vertu de la chose jugée avec le débiteur principal; il peut la remettre en question. « Undè teneo hoc pro vero quôd in Jîdejussore contractas » non fit execulio sine novo processu. » Quant à celui qui a cautionné les suites d'un jugement , Bartole croit que la sentence rendue contre le débiteur principal est de plein droit exécutoire contre le fidéjusseur.

512. Mais nous pensons, avec Henrys (1) et Merlin (2), que le jugement rendu contre l'obligé principal réagit contre la caution. J'ai donné un exemple de cette vérité dans mon commentaire de la Vente (3). Le fidéj usseur a une obligation dépendante de celle du débiteur. Totum pendet, dit Doneau, ex oblujatione principalis rei (4). Et celui-ci est souvent plus capable que lui pour défendre à la demande; il est mieux instruit des moyens et des faits, et le fidéjusseur est censé lui avoir donné mandat pour soutenir les intérêts communs (5). Au surplus, cette opinion est expressément consacrée par la loi 7, au C, De eviot. (6).

En cela, la transaction diffère de la chose jugée

(1) G. 27, part. 4, n» 16.

(2) M. Merlin (Quest. de droit, v° Chose jugée, § 18, n° 5, et v° Acquiescement).

(4) Sur la loi 7, C, De evict.

(5) Arg. d'un arrêt de cassât, du 27 nov. 1811. Devill.,3, 1,429.

Dalloz, Caution, p. 406.

(6) Junge Pothier, Vente, n° 112;

Et Brunemau sur la loi 7, G., De evict.

à laquelle elle est souvent comparée. Un fidéjusseur n'est pas censé prévoir les transactions par lesquelles il plaît au débiteur de modifier ses obligations ; mais il est censé savoir que ce débiteur aura des procès et qu'il en sera le défenseur le meilleur et le plus zélé.

513. Le serment prêté par le débiteur libère la caution (1). Par contre , le refus que fait le débiteur de prêter le serment qui lui est déféré peut-il être opposé par le créancier à la caution ? Peut-on aussi lui opposer le serment déféré par le débiteur au créancier, et prêté par ce dernier, sur le fait du paiement de la dette principale? L'affirmative n'est pas douteuse ; car , dans tous ces cas , un jugement intervient pour condamner le débiteur , et nous venons de dire que la chose jugée contre le débiteur tourne contre la caution (2).

51 h. La caution peut appeler du jugement rendu en premier ressort contre le débiteur principal. L'appel est un moyen qui lui'compète, même quand le débiteur condamné ne voudrait pas en user.

515. Il suit de là que l'acquiescement du débiteur ne lui fermerait pas la voie de l'appel. Tout moyen de défense appartient au fidéjusseur, etiam invilo reo (3). C'est ce que décide expressément

(1) Pomp,, 1.42, D., Dejurej.

Pothier, n° 381, art. 1365.

(2) M. Ponsot, n° 560.

Conlrà, M.Duranton, t. 13, n°C07.

(3) Supràj n° 494.

Hering., c. 27, part. 4, n° 11.

CHAP. III. ART. 2036. !lll9

Marcianus (1) : Item fidejussores proeo pro quo interveneriinl. Jcjitur et venditoris fidejussor appellabit licet emplor et vendilor adquiescant (2).

516. Mais elle ne pourrait pas appeler si le délai de l'appel était écoulé (3). Il importerait peu qu'on ne lui eût pas signifié personnellement le jugement; il suffirait qu'il eût été signifié au débiteur ; car le fidéjusseur a été représenté par le débiteur (4), et la signification faite au débiteur est censée faite au fidéjusseur.

Voilà pour ce qui concerne l'appel.

A l'égard de la tierce opposition , elle ne saurait appartenir à la caution. En effet, le fidéjusseur a été représenté dans l'instance par le débiteur principal. Notre proposition s'appuie sur un arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 1811 portant cassation d'un arrêt de Lyon du 8 octobre 1809 (5). Je m'étonne qu'une opinion contraire ait été enseignée par MM. Duranton (6) etZacchariœ (7).

517. Lorsque le débiteur est libéré par la compensation , le fidéjusseur acquiert aussi par-là sa

(1) L. 5, D., De appellat.

(2) M. Merlin, Q. de droit, v Acquiescement.

(3) Grenoble, 18 janvier 1832.

M. Ponsot, n° 566.

Contra M. Merlin, Q. de droit, Appel., % 8.

(4) Arg. d'un arrêt de cassât, du 27 nov. 1811. Devill., 3, 1, 429.

Dallez, Caution, p. 406.

(5) Loc. cit.

(6) T. 13, no 517,