Quand la subrogation aux droits du créancier n'est de

venue impossible que pour partie, la caution n'est libérée que dans la même proportion.

COMMENTAIRE

526. L'article 2037 signale une nouvelle cause d'extinction du cautionnement , et cette cause provient de la faute du créancier. Lorsque le créancier s'est mis , par son fait, dans l'impossibilité de subroger le fidéjusseur à qui il demande paiement, dans ses droits , hypothèques et privilèges , le fidéjusseur est déchargé, et le créancier succombe sous l'exception cedendarum acdonum. Cette disposition est le complément, mais non pas la conséquence , de la subrogation que la loi assure au fidéjusseur (1). Par l'effet de notre article, le fidéjusseur a dû compter, pour se faire indemniser, nonseulement sur l'action mandati contraria, mais encore sur le droit d'user des privilèges, sûretés et garanties dont est investi le créancier. Le créancier qui trompe cette légitime espérance est répréhensible ; il occasionne un dommage , il doit le réparer (2).

Tel est le résumé des doctrines sur lesquelles

(1) Art. 2029.

Suprà, n° 3'i5.

(2) Suprà, no! 345, 347.

Polhier, n" 428, 519, 520.

notre article est fondé; mais, pour en bien approfondir le sens et la portée , il est de la plus haute importance d'en rechercher l'origine et la raison première.

527. D'après l'ancien droit romain, le créancier ne contractait avec le fidéjusseur aucune obligation de lui conserver ses actions contre le débiteur principal (1). C'est une très importante observation de Cujas; on la retrouve dans le président Favre et dans Pothier. Les jurisconsultes romains pensaient que c'était assez donner à l'équité que d'empêcher le créancier de refuser au fidéjusseur la cession de ses actions; ils jugeaient donc que le créancier faisait tout ce que cette môme équité l'obligeait à faire en cédant ses actions telles qu'il les avait au moment du paiement (2).

Cette vérité ressort de plusieurs textes.

528. Et d'abord la loi 22, D. , De partis, empruntée aux écrits d'Ulpien, porte ce qui suit (3) : Un créancier avait fait avec le débiteur un traité par lequel il s'engageait à ne pas le poursuivre, par égard pour sa personne , et à concentrer toutes ses actions sur le fidéjusseur. Par cette conveniion, il se mettait évidemment dans l'impossibilité de céder au fidéjusseur une action profitable contre le débiteur

(1) Cujas, récit, solenn., sur la loi 22, D., De pactis.

Favre sur cette loi.

Pothier, n° 381 ( Oblige 520.

(2)L. 17, D., De fidej.