L. 2, C, De fidej

(3) Je le cite suprà, n° 495.

CHAP. III. ART. 2037. Û6o

principal , puisqu'il avait renoncé à cette action. Néanmoins, Ulpien décide que la convention est valable; que, dictée par un motif tout personnel au débiteur, elle ne profite pas au fidéjusseur, et que ce dernier peut être poursuivi (1) ; qu'il faut qu'il se contente, pour exercer son recours, de Faction mandaû contraria contre le débiteur dont il aura payé la dette ; mais qu'il n'a pas droit de se plaindre de n'être pas investi, en outre, des actions que le créancier avait contre ce même débiteur. Le créancier a renoncé à son droit, il le pouvait; le fidéjusseur ne saurait critiquer cet exercice de sa liberté de créancier.

529. La loi 15, § 2, D., De fidejussorib., qui est de Julianus , est conçue dans les mêmes idées. Un créancier a deux fidéjusseurs ; il fait remise expresse à l'un, et agit contre l'autre. Bien qu'il se soit mis hors d'état de céder au second son action contre le premier (2) , il ne sera arrêté par aucune exception ; nullâ excepiione summovens (3). Car rien ne l'oblige à conserver ses actions pour en faire ensuite une cession profitable au fidéjusseur. Créancier

(1) Cujas sur celte loi dans son cora. du tit. De pactls. Favre, Rationalla sur cette loi.

(2) « Adde etiam (dit Cujas sur cette loi, lib. 51 , Dig. Salvi » JuliAni) Secundo à quo 15 petis, non corapetere liane ex- » ceptionem : quôd adversus fidejussorem quem pacto libe- » rasti, actionem cedere non possis eflicacem, etc., etc. » Voyez, aussi ce qu'il dit dans son corn, sur la loi 22, D., De partis, in fine.

Voy. infrà, no 553.

(3) Favre, Conject., lib. xi, c. 15.

légitime, il fait de son droit l'usage que lui dictent ses intérêts et ses sentiments , sans porter atteinte à la bonne foi.

530. Cette jurisprudence s'explique par les meilleures raisons. Pourquoi le créancier était-il tenu de céder au fidéjusseur ses actions? C'est parce qu'on avait considéré que le créancier n'ayant aucun intérêt de les refuser au fidéjusseur qui avait intérêt de les avoir, l'équité, l'humanité, l'amour du prochain commandaient au créancier un acte qui, sans avoir aucun inconvénient pour lui, pouvait avoir pour le fidéjusseur des avantages considérables (1). Mais cette obligation, par cela même qu'elle était toute d'équité et de bienfaisance, ne devait pas devenir une arme contre le créancier et servir de prétexte à des exigences dommageables. « Nemini débet esse damnosum benejicium suum. » D'ailleurs, le cautionnement n'est-il pas un contrat unilatéral? Le fidéjusseur n'est-il pas le seul qui s'oblige? Quelle obligation formelle le créancier a-t-il donc contractée avec lui de lui céder ses actions (2) ?

Ainsi donc, le fidéjusseur devait se contenter de recevoir les actions du créancier telles que ce dernier les avait faites en usant de son droit. Le rendre responsable des conventions par lesquelles il en avait diminué l'efficacité, c'eût été lui faire payer chèrement une cession toute bénévole de sa part

(i) Favre, Ration., sur la loi 22, D., De pactisât Conject., loc. cit., n» 11.

(2) Suprà, n' 19.

CHAP. III. ART. 2037. ZtG5

et convertir une libéralité en une obligation onéreuse (1).

531. D'ailleurs le fidéjusseur aurait été d'autant moins reçu à se plaindre qu'il avait contre le débiteur l'action mandati ; il n'avait donc pas absolument besoin de la cession des actions du créancier (2); cession toute gratuite, dès lors, qui ne devait pas devenir une source d'inquiétudes pour ce dernier.

532. Il en était autrement , d'après Papinien, dans le cas où, au lieu d'une fidéjussion, il y avait mandatum pecunrœ credendœ (3). Cujas en a fait la remarque (4) et Favre l'approuve (5) aussi bien que Pothier (6). Je vous ai donné l'ordre de prêter \ ,000 à Titius, et vous, vous laissez perdre l'action que ce prêt vous donnait contre Titius. J'avoue que, par le contrat de mandat intervenu entre nous deux, je suis obligé de vous rendre cette somme. Mais vous, qui de votre côté, et aussi par l'effet de notre contrat de mandat (7) , avez contracté l'obligation de me céder votre action contre Titius et qui ne le pouvez plus par votre faute ( cidpâ tua), vous êtes non recevable à mon égard.

[î) Polhier, Obtig., n° 519.

Favre, loc. cit.

(2) Cujas et Favre sur la loi 22, D., De partis.

(3) L. 95, § U, D. , De solut. (lib. 28 Qaœst. Papïn.)» V. suprà) n° 28, ce que je dis Je ce contrat.

(4) Sur la loi 22, D., De partis.

(5) Sur cette loi.

6) Obligat., nos 381 et 580.

(7) Voyez mon commentaire du Mandat. n° 51î. II. 30

llQQ DU CAUTIONNEMENT.

Celte solution de Papinien est aussi logique, ici, que la solution contraire l'est dans le cas de cautionnement. Nous l'avons dit ailleurs (1) : dans le droit romain , le mandant n'a pas d'action directe contre les tiers avec lesquels son mandataire a contracté. 11 faut, pour qu'il puisse se diriger contre eux, que ce dernier lui cède ses actions. Or, si par son fait le mandataire s'est mis hors d'état de faire cette cession, il est responsable envers le mandant.

Mais dans le cautionnement rien de pareil n'existe. Le créancier qui a prêlé ses fonds n'a pas contracté, envers la caution qui répond du remboursement, l'obligation de lui céder ses actions contre le débiteur principal. Le créancier n'est pas le mandataire du Qdéjusseur; il n'y a pas de l'un à l'autre d'action man dati, comme dans le cas du mandaium pecuniœ credendœ. On ne saurait trop le redire : le cautionnement est un contrat unilatéral qui n'oblige que le fidéjusseur seul (2). Au contraire , le mandat , quoique imparfaitement synallagmatique (3) , ne conduit pas moins à des obligations indirectes qui produisent un lien du mandataire au mandant. Si le créancier doit céder ses actions au fidéjusseur, et il le doit humainement (/|), c'est parce qu'il n'a pas d'intérêt à le refuser, et que l'équité veut qu'on donne

(1) Mandat (loc. cit.).

(2) Suprà, n° '19.

(3) Mon coin, du Mandat, n° 11.

(4) Paul, I. 17, D., De fidej.

L2, (à, De file} .

cuap. m. art. 2037. 467

sans perte ce que le donataire reçoit avec profit : Quœ sunt us utilia qui accipiunt, dit Cicéron, danti non molesta (1). Mais le créancier n'est pas du tout obligé à cette cession par une raison de droit ; car le droit, pris dans sa portée naturelle, y résiste plutôt qu'il ne la commande. C'est la remarque judicieuse de Doneau (2). « Undè hoc jus petituni , cl m

» REPUGNE! NATURE OBLIGATIONS? Non SCIllè CX C0WÎ-

» muni jure et potestate obligationis : sed ex œquo et » bono... aquum est, creditorem , cum illi pecunia » solvïtur à fidejussore, actiones suas Jidrjussori cederê. » kl enim fidejussori prodest , et cèdent i nili'd nocet (3).» L'humanité est donc le seul fondement de cette cession ; on a pensé que le créancier aurait mauvaise grâce à se prévaloir du silence de la convention pour refuser ce bénéfice à la caution. Le droit ne doit pas être poussé jusqu'à une subtilité si rigoureuse.

Yoilà donc la différence bien marquée entre le cautionnement et le mandatum pecuniœ credendœ. Les esprits studieux doivent se garder de confondre deux situations si nettement tranchées et gouvernées par des idées si dissemblables.

Je ne dois pas laisser ignorer cependant que Cujas, qui a si bien fait ressortir cette différence, attestée du reste par tout le droit , a varié sur la conciliation de la loi 95, § 11, D., De solut., avec la

(1) Offic.,1, 16.

Mon coin, tie la Prescript., t. 1, n° 144. n) Surin loi 2, au C, Defidej.

(3) V. la loi 2, § Quanquàm, D., De aq. et aq. pluv.

loi 1 5, § 1 , D. , De fié j. , et qu'il lui est même échappé de dire, dans d'autres parties de ses ouvrages, que la décision de Papinien est applicable au fidéjusseur aussi bien qu'au mandater pecuniœ credendœ. (1). Adresserons-nous à ce grand esprit le reproche d'incohérence et de versatilité? L'aurions-nous cru par hasard à l'abri des faiblesses qui font faillir les plus fermes jugements? Et puis, ces variations sont-elles l'effet de la distraction, ou le résultat d'un progrès? Ce qui paraît certain, c'est que Cujas a longtemps hésité avant d'arriver à la connaissance de cette vérité dont nous lui devons la révéla lion, savoir, qu'il est impossible de trouver dans les lois romaines aucun texte qui oblige le créancier à céder au fidéjusseur autre chose que ses actions telles quelles. Tout ce qu'il a dit de contraire se trouve dans ses œuvres posthumes. En est-il responsable envers le public? Sa véritable et définitive opinion ne se trouve-t-elle pas consignée dans ce qu'il a publié lui-même, c'est-à-dire dans son commentaire de la loi 22, D., De paclis? Cujas est un de ces génies progressifs dont on peut dire : « Vires acquirit eundo. » Bien souvent les changements d'opinion qui lui ont été reprochés sont des perfectionnements dont la science lui doit être reconnaissante (2).

(1) Sur la loi 95, § M, D., De solut. (au liv. 28 des Quesi. de lapin.).

Sur la loi 15, § 1, D., Defidej. (sur le livre 51, Digest., Salvii Juliani).

(1) Je reviens sur ceci infrà, n08 5'i3, 544, 545.

cïiap. m. art. 2037. /|69

Je dirai la même chose de Pothier : ce jurisconsulte applique, dans ses Pandectes (1), aufidéjusseur, la loi 95, § 11, Dv De solut. Entraîné, pour le moment, par l'interprétation de Cujas , sans se souvenir que Cujas lui-même a détruit ailleurs les bases de cette application, il confond les deux positions si diverses de la fidéj ussion et du mandatum pecuniœ credendœ. Mais suivez-le dans ses ouvrages postérieurs, et vous le verrez, dans son traité des Obligations, déclarer que la loi 95, § 11, D., De solut., nest pas décisive pour le Jîdéjusseur (2). La vérité se trouve dans cette opinion qui est la dernière et qui réforme manifestement la précédente. Non! la loi 95, § 11, D., De solutionibus, n'est pas décisive.* Elle est si peu décisive qu'elle concerne une hypothèse fondamentalement différente ; et la confusion serait grande si on la considérait comme la règle du cautionnement ! î

J'ai cru essentiel d'insister sur ces détails. Dans une matière aussi grave que celle dont s'occupe notre article, la tradition historique est de la plus grande importance. On ne peut la conserver pure et vraie qu'en ne déplaçant pas les textes de leur cadre et de leur point de vue.

533. Voilà donc le droit romain, tel que l'ont pratiqué les jurisconsultes de l'époque classique, et tel qu'il s'est continué jusqu'à Justinien. Il en résulte que s'il y a, en jurisprudence, beaucoup de circonstances où la cession d'actions doit être

(1) De /W«/\,n° 47.

faite par le cédant avec garantie des fautes par lesquelles il a amoindri ou perdu ces actions (1), il en est d'autres où le cédant n'est tenu de céder ses actions que telles qu'il les a. Or, le créancier est, à l'égard du fidéjusseur, dans cette position, d'après le droit antérieure Justinien (2). Les contradictions que nous avons relevées sur ce point dans les ouvrages de Cujas et de Potbier, ne servent qu'à mettre cette vérité dans un jour plus frappant. Elles montrent qu'après avoir tâtonné, ces deux hommes éminents se sont réformés eux-mêmes, et que leur dernier mot, celui auquel nous nous arrêtons, a été le fruit de la méditation des textes.

Sous Justinien, un grand changement fut introduit. Le fidéjusseur fut investi de l'exception de discussion (o). Poursuivi parle créancier, il eut le droit de lui dire : « Je veux qu'avant de recourir sur moi vous discutiez le débiteur principal. » Et ce droit eut pour conséquence nécessaire de mettre le créancier dans l'obligation de ne rien faire qui fut de nature à en priver le fidéjusseur directement ou indirectement. Si un créancier eût pu, par des conventions passées avec son débiteur, se mettre dans l'impossibilité de lui rien demander, que serait devenuel'utilitéde l'excepiion de discussion?

(•]) L. 95, § il, D., De sohd.

45, D., De ad. tutcr.

35, § 4, D., I>e cont. empt., etc., etc.

(2) J unge Favre, Ration., sur la loi 35, § 4, D., De cont.

€171 pi.

(3) Suprà, n° 225.

CHAP. III. ART. 2037. /j7L

n' aurait-elle pas été illusoire? Pouvait-il dépendre d'un créancier de priver, par son fait, le fidéjusseur du bénéfice de la loi? Supposons qu'un créancier eût passé avec son débiteur cette convention : « Je » promets, par égard pour votre personne, de ne » pas vous demander ce que je dois , mais je me » réserve de le demandera votre fidéjusseur (1) ; » convention valable dans l'ancien droit (2) ; que serait-il arrivé lorsque ce môme créancier aurait intenté son action contre le fidéjusseur? Le fidéjusseur, armé de la novelle, l'aurait renvoyé à la discussion du débiteur principal, et lui, il aurai! été obligé d'avouer qu'il avait rendu cette discussion impossible par ses arrangements particuliers ave: le débiteur ! Mais le fidéjusseur ne lui auraitil pas répondu victorieusement : « Une dépend pas de vous de me priver de ma sauvegarde ! ! vous n'êtes pas maître de vous placer au-dessus de la novelle, au-dessus de ce droit nouveau qui, à la différence du droit ancien, ne me fait porter le poids de l'obligation principale, à moi qui ai opposé l'exception de discussion, qu'autant que le débiteur principal est insolvable? Vous ne pouvez à votre gré augmenter ma responsabilité hors de ce cas, et substituer à la force majeure, qui vous met dans l'impossibilité de vous faire payer, un fait volontaire émané de vous qui s'oppose à ce que vous vous fassiez payer par lui(o)? Ce langage,

(1) Ulp., 1. 22, D., De partis.

(2) Suprà, n" 505.

(3) Cujns sur la loi 22, D., De pactis. Poihier, OUign n° 381. Suprà, n° 506.

je le répète, serait triomphant; il ne le serait pas moins si le créancier avait laissé perdre son droit contre le débiteur principal par quelque autre cause que ce soiî, imputable à sa volonté, à sa faute, à sa négligence. Car, comme le dit Favre, on irait droit à l'absurde si l'on admettait que le fait du créancier peut priver le fidéjusseur du bénéfice de la loi (1).

Or, dès Finstant que le créancier est tenu , par FefFet irrésistible de la novelle , de conserver son droit intact contre le débiteur principal , il s'ensuit que lorsqu'arrive la cession d'actions, il ne lui suffit plus de céder ses actions telles quelles ; il faut qu'il les cède intactes , afin que le fidéjusseur, mis à sa place par cette cession, trouve dans la discussion qu'il fait lui-même des facultés du débiteur les ressources que le créancier y aurait trouvées s'il l'avait renvoyé à faire cette discussion. Le fidéjusseur qui consent à payer sans opposer le bénéfice de discussion , mais avec la réserve implicite de la cession des actions, ne saurait être de plus mauvaise condition quand il se contente de cette cession que lorsqu'il renvoie le créancier à discuter le débiteur principal. De plus, le créancier à qui le fidéjusseur fait la grâce de ne pas le retarder par l'exception dilatoire de discussion ne doit pas vouloir que le fidéjusseur soit plus maltraité par la cession d'actions qu'il ne le serait par le bénéfice de discussion.