Yoilà quelle est la véritable source du point

(1) Loc, cit.

chap. m. art. 2037. 473

de droit déposé dans notre article. Il n'est pas le pur corollaire de l'obligation où est le créancier de céder ses actions contre le débiteur principal. Car nous venons de le voir : avant Justinien cette obligation existait (1) , et cependant il suffisait au créancier de céder ses actions telles quelles ; le créancier la remplissait, cette obligation, en investissant le fidéjusseur de ses droits tels qu'il lui avait plu de les faire, tels qu'ils existaient au moment delà cession. Ce n'est que depuis l'introduction du bénéfice de discussion, et par l'effet de cette innovation, qu'il en a été autrement. Comme la novelle de Justinien a établi un ordre de poursuites favorable au fidéjusseur , un ordre de poursuites qui exige l'épuisement des facultés du débiteur avant d'arriver au fidéj usseur, on a été naturellement conduit à cette conclusion, savoir : que la volonté du créancier ne peut rendre impossible la discussion du patrimoine qui doit répondre en premier ordre et sauvegarder le fidéjusseur; que le créancier n'est plus le maître d'abdiquer ou de négliger des droits dans lesquels la loi a entendu que le fidéjusseur trouverait un rempart; qu'il doit, au contraire, les conserver intacts , moins pour lui-même qui , après tout , pourrait y renoncer s'il était seul , que pour le fidéjusseur dont autrement il sacrifierait la position. Et, dès lors, la cession d'actions , influencée par ce droit nouveau , a perdu une partie de son caractère primitif. Elle n'a plus été un simple acte

(i) L. 17, D., De /ïdejussorib. (Paul).

Favre sur la loi 22, D., De padis.

hlk DU CAUTIONNEMENT.

de bienfaisance et d'humanité , une de ces libéralités sans conséquence qu'on accorde parce qu'on n'a pas d'intérêt à les refuser. A l'obligation de céder ses actions, déjà consacrée par le droit ancien, est venue se joindre, de par ledroit nouveau, l'obligation de les céder entières et conservées.

535. J'appuie sur cette origine de notre article et du droit qu'il sanctionne , car l'importance en est grande, et c'est par elle qu'on trouve la clé de beaucoup de points difficultueux en cette matière. Dans son chapitre de la cession d'actions , Pothier a eu le tort , non pas seulement de ne la point mettre en lumière, mais même de ne pas expliquer du tout pourquoi les lois du Digeste , qui se contentent d'une cession telle quelle , ne sont pas suivies (1). Cette raison (qu'il connaissait à merveille . cm reste ) , il faut aller la chercher dans une autre partie de son Traité des obligations, où on la trouve comme perdue et jetée par hasard (-2). Il semble même que Pothier ne s'en soit plus souvenu quand il en est arrivé à traiter ex professo la cession d'actions; et cet oubli, reflet des fausses idées qui dans ses Pandectes défigurent la cession d'actions (3) , répand une fâcheuse obscurité sur cette partie de l'incomparable Traité des obligations. On va en juger.

536. Quand , en effet, Pothier veut montrer le fondement de la cession d'actions , il dit avec sa

(1) Oblig., a' 520.

(3) Defidej.,n-s/i7 et 50.

CHAP. III. ART. 2037. /i75

bonhomie charmante de simplicité : « Cette obli- » gation du créancier de céder ses actions est » fondée sur cette règle d'équité, qu'étant obligés » d'aimer tous les hommes , nous sommes obligés » de leur accorder toutes les choses qu'ils ont in- » térêt d'avoir, lorsque nous pouvons les leur accorder » sans qu'il nous encoùte rien (1). »

C'est très bien ! et je comprends parfaitement l'opportunité de celte morale quand on entend la cession d'actions à la manière d'Ulpien et de Julianus. Mais , je l'avoue , mon esprit est bientôt dérouté quand on la fait servir de préambule à la condamnation du créancier dont on exige , non plus une cession de ce qu'il a , mais une cession de ce qu'il devrait avoir. Comment Pothier peut-il dire qu'il n'en coûte rien à ce créancier lorsqu'il le constitue le procureur du.fidéjusseur, lorsqu'il lui commande une vigilance plus grande que pour ses propres affaires, lorsqu'il le punit, par la perte de son droit , de ce qu'il a usé de ce droit sans penser à conserver les intérêts du fidéjusseur !!!

Favre était bien mieux entré dans le fond des choses quand il faisait cette observation : à (que nocerét credilori remedium de quo agimus (cedendarum aclionum) si, quoniam nulld actione cedere posset, SUAS

QLOQLE AMITTERET (2).

537. D'où vient cette incohérence dans la doctrine d'un auteur ordinairement si clair et d'un esprit si juste ? Elle vient de ce qu'il a oublié les

(2) Conject., lib. xi, c. 15, n° 11.

changements introduits par Justinien dans la jurisprudence classique, et qu'il raisonne de la cession d'actions, telle que l'a laissée le droit de la novelle 4 , comme on en aurait raisonné avant la naissance du bénéfice de discussion. L'anachronisme est grave, et Pothier aurait dû voir que si la cession d'actions n'était plus cette cession telle quelle d'autrefois, c'est qu'il y avait eu une cause qui avait modifié la raison première de son établissement. Et cette cause , c'est le bénéfice de discussion, lequel ^ en investissant le fidéjusseur du droit de dire au créancier : « Vous ne pouvez » me priver par votre fait d'une concession que la » loi m'a accordée , » oblige nécessairement le créancier à conserver l'intégrité de ses actions contre le débiteur.

Au surplus, Pothier n'est pas le seul auquel un pareil reproche peut être adressé. Beaucoup d'airteurs l'ont encouru , Doneau (1) par exemple ; ne faisant pas attention qu'en rattachant l'exception cedcndurum à des motifs d'humanité (2), ils expliquent tout autre chose que la cession d'actions accompagnée de la responsabilité du créancier.

Néanmoins , d'autres jurisconsultes ne s'y sont pas trompés. Ils ont vu à merveille que, depuis l'introduction du bénéfice de discussion, le créancier a été soumis à l'obligation de ne rien faire qui altère la puissance et l'énergie de ses ac-

(1) Sur la loi 2, C, Defulej., n° 2.

(2) « Idfîdejussori prodest et cèdent1, nihil nocet. » (Doneau, loc. cit.)

lions ; et sous ce rapport ils ont très bien comparé le fidéjusseur simple au fidéjusseur indemnitatis (1) dont nous avons parlé suprà (2), lequel était fondé à rendre le créancier responsable d'avoir laissé perdre par sa faute les sûretés qui pouvaient procurer une discussion efficace des biens du débiteur (3). Quoi qu'il en soit de ces explications diverses de l'effet de la cession d'actions , il est certain qu'au fond tous les auteurs étaient d'accord pour que le créancier ne se bornât pas à céder ses actions telles quelles (4). Il n'y a pas de point de jurisprudence mieux constaté et plus gé-

(1) Voct (De /a/., 3 S) : après avoir parlé du fidéjusseur indemnitatis, qui était celui qui cautionnait ce que le créancier ne pouvait retirer de la discussion des biens du débiteur et des gages par lui donnés , il dit que le Créancier est responsable de sa négligence : « Cùmverum sit, creditorem poluisse aliundè, » qnàm à ftdejussore indemnitatis, saum credilum salvum habere, » adeôque et si per negligenliam suam salvum non liahet, tamen » perindè est, ac si salvum habuisset, dùm (juod quis ex suâ » culpâ damnum sentit, non intelligitur damnum sentire. » (L. 41, D., hoc ik.)

Puis ii ajoute : « Quod de fîdejussore indemnitatis diclam, ad » altos simplicité)- aliénant obligalionem suâ //de e*se snbditum,