III. — Réfutation

Nous n'adopterons pas ce système. On lui adresse les objections suivantes :

1° Le colonage ne peut être un louage parce qu'on n'y trouve pas de merces en argent. L&merces ne pouvait consister en une part de fruits, nous dit Cujas « locatio fit mercede non partibus rei » (2). Les glossateurs expriment maintes fois la même idée en ces termes « locationem non esse sine mercede in pecunia constituta » (3).

(1) Justinien : Institutes, Liv. III, tit. 24, § 5.

(2) Cujas, t. III, col. 930, édition de 1637.

(3) Grande Glose, Loi 1, §,9, Digeste, liv. XVI, tit. 3.

Est-ce là une opinion exacte ? Cette question a donné lieu à une vive controverse entre les jurisconsultes romains d'abord, entre les commentateurs ensuite. La lutte était fort accentuée à l'époque de Gaius, puisqu'il la constate sans se croire obligé de nous apprendre quels étaient les divers systèmes en honneur et sans oser émettre une appréciation. On se demandait s'il fallait appliquer les règles du louage dans le cas où, je vous aurais livré ma chose pour que vous vous en serviez et où, réciproquement, vous m'auriez livré la vôtre pour que je m'en serve (1).

Ulpien, qui vivait après lui, se prononce plus clairement dans une hypothèse qui a quelques analogies avec celle que nous venons d'indiquer. Dans cette hypothèse, il pense qu'il n'y a pas louage , mais indivision , et qu'au lieu d'agir ex conducto, il faut avoir recours à l'action commimi dividundo car, ajoute-t-il, « quae enim est locatio cum merces non intercesserit » (2). Ou peut-être mieux encore à l'action prœscriptis verbis.

Justinien reconnaît que l'opération s'analyse en un contrat innomé et donne, conformément à sa doctrine générale, et comme le faisait déjà Ulpien, l'action prœscriptis verbis. Il pose en ces termes la question : « Si forte rem aliquam tibi utendamsive fruendamquis dederit, et, invicem, atealiamrem utendam sive fruendam acceperit. » Il n'y aura pas louage, le contrat sera un contrat spécial [sanctionné par l'action prœscriptis verbis : « Et placuit non esse locationem et conductionem sed proprium genus esse contractus » (3).

Il ne faudrait point s'exagérer la portée de cette objection. Qu'une discussion très-sérieuse se soit élevée sur ces points, nous ne le contestons pas ; néanmoins, l'on doit reconnaître

(1) Gaius III, 144.

(2) Ulpien, loi 23, in fine, Digeste, liv. X, tit. 3. Voyez aussi loi 17, S 3, Digestp, liv. XIX, tit. 5.

(3) Justinien : Institutes III, tit. 24, § 2.

que les raisons de douter n'étaient pas aussi graves que dans la controverse relative à la nature de l'échange. Le motif déterminant qui faisait considérer l'échange comme distinct de la vente, n'existait pas à propos du louage. Il ne pouvait y avoir d'hésitation sur le rôle de chacune des choses faisant l'objet des obligations, ni, par suite, sur celui de chacune des parties ; on sait toujours quelle est la chose louée et quel est l'objet donné à titre de merces, quel est le locator et quel est le conductor.

Puis, divers textes nous apprennent que, par dérogation aux principes, dans les locations rurales, la merces pouvait consister en fruits. C'est ainsi qu'Africain nous parle de la convention intervenue entre deux propriétaires de fonds voisins qui décident : « Ut alter alterutrius ita conductum haberet ut fructus mercedis nomine pensaretur. »

Il s'agit incontestablement d'un contrat de louage et la merces est d'une certaine quantité de fruits (1).

Nous lisons dans une constitution d'Antonin : « Certis annuis quantitatibus fundum conduxeris », et dans une des empereurs Valérien et Gallien : « Si olei certa ponderatione fructus anni locasti » (2).

Lorsqu'il s'agissait non plus d'une quantité fixe, mais d'une quotité, cetle quotité pouvait-elle tenir lieu de merces? Pour les auteurs qui, à l'exemple de Guillouard, confondent les deux hypothèses, il n'y a aucun doute, mais une telle théorie est inadmissible.

A première vue, la solution affirmative paraît préférable. Qu'importe que le propriétaire ait droit à une part toujours variable ou à une part moyenne, qu'on calcule chaque année ce qui lui revient ou qu'on l'ait calculé une fois pour toutes, que cette part de récolte soit proportionnelle ou qu'elle demeure fixe : dans les deux cas, la redevance sera vera et certa.

(1) Africain, loi 35, S 1, in fine, Digeste, liv. XIX, tit. 2.

(2) Lois 8, 18, 21, Code, de Locato conducto, liv. IV, tit. 65.

Ne serait-ce pas aller trop loin ? C'était déjà déroger aux principes que d'admettre, avec Africain, que la merces pût consister en autre chose qu'en une somme d'argent. Faut-il étendre cette exception à des hypothèses autres, assimiler encore au fermage, moyennant une redevance en nature, le colonage partiaire ? Mais, en vérité, c'est oublier qu'à Rome les exceptions sont de droit écrit.

Puis, est-il bien certain que l'opinion d'Africain soit devenue l'opinion générale ? La véritable doctrine n'était-elle pas celle de Justinien ?

2° On peut formuler une seconde objection :

La qualification de partiarius donnée au colon, les mots « damnum et lucrum cum domino fundi partitur » ; enfin, ce passage de Caton : « Partiario fœnum et pabulum quod bubus satis siet, qui illic sient : caetera omnia pro indiviso » peut-on dire, prouvent d'une façon évidente qu'après chaque récolte il intervenait entre le propriétaire et le colon un partage de fruits. C'est donc qu'ils étaient dans V indiviso et que la part de ces fruits que prenait le do mi nus fundi n'avait jamais été la propriété exclusive du colon. S'il en est ainsi, où trouvera-t-on dans ce partage une quantité qui puisse être considérée comme une merces, car la merces quelle soit sa nature est une quantité qui doit passer du patrimoine du conductor dans celui du locator en échange de la jouissance procurée. Sans doute, en droit romain, le partage était attributif de propriété, et si l'on suppose que le partage des fruits devait se faire par moitié on peut dire que le dominus recueille un quart comme propriétaire et un quart à titre de merces ; mais ceci n'est pas exact, parce que ce n'est pas en échange de la jouissance du fonds que le colon transfère au dominus son droit sur un quart des fruits ; c'est seulement pour que le dominus fasse à son profit un transfert d'une égale valeur. Mais alors, le colonage partiaire n'est plus qu'un de ces nombreux pactes sanctionnés par l'action prœscriptis verdis : c'est un contrat innomé.

3° Nous ne croyons pas qu'à aucune époque le contrat de colonage ait pu comporter l'application absolue des règles du contrat de louage.

Il nous semble certain que la mort du colon dut toujours être une cause de rupture de la convention. Dans les pays de droit écrit, c'était là une coutume constante ; mieux que cela, c'était une règle générale. Guy Coquille, notamment, nous enseigne que si le colon partiaire meurt (1) « ses héritiers ne sont pas tenus de continuer le bail, s'il y a en eux des difficultés de continuer l'exploitation ».

Nous nous refusons également à admettre que le partiaire comme le fermier ait pu se substituer dans l'exploitation un tiers, et qu'il ait eu en principe la liberté de sous-louer, à moins qu'une convention formelle ne lui eût enlevé ce choix. Cette faculté de céder la culture à un intermédiaire aurait été exorbitante. Le concédant a choisi le concessionnaire en vue de ses qualités personnelles, si le concessionnaire changera somme des fruits à partager pourra être moindre. Ce changement ne peut donc avoir lieu sans l'assentiment du concédant.

4° Enfin, la loi : « si merces » nous apprend fort clairement que la situation du partiaire n'est point toujours celle du fermier, notamment dans l'hypothèse d'un cas fortuit ; elle nous enseigne que le premier a la différence du second, n'a alors rien à exiger, à raison de la pauvreté de la récolte ; qu'il a simplement perdu son temps et ses frais, comme il arrive à un associé quand la société se liquide sans bénéfice.

IIIe Système. — Louage d'ouvrage.

A certains points de vue, ce système serait préférable au précédent.

On pourrait prétendre que la portion de fruits que le colon garde par devers lui, lui est abandonnée comme prix de son travail et doit être considérée comme une véritable merces.

(i) Guy Coquille, Quest. 205. Voyez aussi Recueil de Jurisprudence de Lacombe, V° Colon partiaire.

Cette doctrine n'a, à notre connaissance, été exposée par aucun des commentateurs du droit Romain (1). Elle aurait l'avantage d'expliquer comment le contrat, étant fait intuitu personœ, est rompu par la mort du concessionnaire et subsiste malgré celle du concédant.

Il ne faudrait pas croire toutefois que le colonage partiaire n'est qu'un louage d'ouvrage : il y a analogie, il n'y a pas identité. En réalité, aucune somme ne passe du patrimoine du propriétaire dans celui du cultivateur, car à tout instant l'un et l'autre ont sur la récolte des droits égaux. Le colonage est un contrat facio ut facias.

IVe Système. — La nature du contrat de colonage dépend de V intention des parties.

Les contractants auront pu faire un louage ou une société ; pour connaître la nature de la convention formée, il faut rechercher qu'elle a été leur intention.

D'après Otton (2), telle serait l'opinion de Cujas. Otton formule ainsi cette théorie : « Ergo cum partiario colono locatio conductio contracta videri potest, si hoc actum est ; sin contra actum est ut fructuum societas contraheretur, societas dicenda est. » Merillius, ajoute-t-il, prétend qu'il y a louage lorsqu'on donne à titre de redevance une certaine quantité ou un certain poids de fruits. Cujas est du même avis, mais avec cette légère addition, qu'il faut en outre, d'après lui, qu'on ait eu « animus contrahendae locationis. »

Il est de toute évidence que lorsqu'on examine une convention, le premier point duquel on se doive préoccuper est de savoir quelle a été l'intention des parties, si elles ont voulu

(1) D'après M. Latreille, le colonage partiaire serait principalement aujourd'hui un louage d'ouvrage. Voyez Revue critique, t. XXIV.

(2) Thésaurus Juris Romani Otlonis III, col. 757, in fine.

s'associer ou se donner un immeuble à bail, et si on sait au juste quelle a été cette intention, nous croyons avec Otton qu'on peut être amené à y voir un contrat innomé.

Mais cela ne suffit pas, il faut examiner l'objet de la convention, sa portée, son but, et pour y voir un contrat déterminé, il faut nécessairement qu'elle ne contienne rien de contraire aux règles primordiales et essentielles de celui-ci. S'il y a dans cette convention quelque chose qui excède la nature ou les termes du contrat nommé , ce qui est intervenu entre les parties n'est qu'un contrat innomé.

Ainsi, lorsque les deux co-propriétaires d'un fonds commun décident qu'ils en percevront les fruits, une année l'un, une année l'autre, bien qu'ils aient eu l'intention de contracter un louage, on décide généralement qu'il n'y a là qu'un contrat innomé (1).

Nous avons par avance répondu à la théorie d'Otton en montrant que le colonage partiaire manquait de certains éléments essentiels et de la société et du louage, que ce pouvait donc être ni l'un ni l'autre. La conclusion qui en résulterait, d'après la théorie d'Otton elle-même, serait qu'on doit y voir un ^un contrat innomé.

Cette doctrine était-elle bien celle de Cujas ; c'est là une question accessoire qui mérite d'être étudiée, car on présente d'ordinaire ce jurisconsulte comme un partisan convaincu du premier système, et à l'appui de cette opinion on invoque le passage suivant : « Itaque si quis accipit pascenda pecora ea lege ut fœtus inter eum et donominum dividantur. In ea specie, si dominium pecoris translatum non sit, videtur contracta societas, nisi appareat contrarium. Item, si quis colono aut cultori agrorum det agrum colendum, ut fructus dividantur, nam tune etiam societas est, nisi dominium translatum sit. Idem est si quis colono aut olitori agrum colendum det et

(1) Loi 1, S I. — Loi 15, S penult. — Loi 6, — Loi 13, — Loi 20, Digeste, liv. XIX. t. V.

partiantur fructus, non contrahitur locatio, sed societas. Nam locatio fit mercede, non partibus rei (1). »

Cujas assimile la politio, la partiatio et le cheptel. Nous avons déjà montré que cette assimilation n'est point possible. Puis, nos anciens auteurs admettaient assez généralement que le contrat de cheptel était un contrat innomé, participant tout à la fois de la société et du louage. Ils s'exprimaient ainsi : « Les chetels tiennent du bail de la société, quelquefois de la vente » et plus loin « Le chetel de métairie se fait avec un cultivateur d'héritages à qui on remet tout ensemble les héritages et les bestiaux. Ce chetel est plus susceptible de quelques légers prélèvements en faveur du propriétaire, tels que de beurre, de fromage, au-delà du capital, et participe davantage du bail que de la société. » « Le chetel simple tient plus de la société que du bail (2). »

Cette assimilation n'est donc pas très heureuse, au moins dans le système de Cujas, et quant à la conclusion qu'il nous donne « locatio fit mercede non partibus rei », nous savons déjà ce qu'il faut en penser.

Merillius, qui aimait fort, paraît-il, à chercher les contradictions qu'un ouvrage pouvait contenir, a examiné avec soin les œuvres de Cujas et a cru trouver cette inconstance de doctrine tant désirée. « Cujacium, nous dit Merillius, uno loco (nimirum in 1.5 Cod.de locato),velle conductores dici, qui nummis colunt; adeoque partiarios colonos qui partein fructuum pro pensione fundi domino inferunt, non esse conductores : alio vero loco, (id est ad 1. 35 de locati conducti),scribere,mercedem locationis consistere posse in alia quantitate quam in pecunia. Quod est dicere partiarios colonos esse conductores. Ergo uno loco dixit conductores, alio negavit. »

On sent qu'une douce joie pénètre le cœur de Merillius, et qu'il est heureux de rendre son triomphe public.

(1) Cujas, t. III, col. 933, édition de l637/.Sur la loi 13, liv. XIV, tit. 5.

(2) Davot, Traité de droit français, IV, n° 13.

Les textes auxquels il fait allusion sont ceux-ci. Commentant

la loi 5 au Code (1), Cujas nous dit : « Coloni partiarii non

videntur proprie esse conductores ; qui nummis colit est conductor. Partiarii non videntur esse conductores, id est, qui partem fructuum conferunt domino, et nihil prseterea, aliam partem pro cultura sibi reservant. Hoc génère societas contrahitur, potius quam locatio. »

Remarquons bien ces termes : c'est plutôt une société qu'un louage.

Dans son huitième Commentaire sur Africain, il enseigne au contraire ceci : « Fateor in emptione et venditione pretium in nummis debere consistere. At in locatione conductione, dico etiam in alia quantitate consistere posse, veluti mensura et pondère, ac proinde cum colono partiario contrahi locationem et conductionem si contrahendse locationis animus fuerit, ac prsesertim si de certa fructuum quantitate, veluti modiis, vel amphoris tôt quotannis inferendis convenerit. Quin etiam tentari potest et locationem esse si cum partiario ita convenerit, ut inferret quotannis fructuum qui perciperentur partem dimidiam, aut tertiam, nullo adicto modo » (2).

Remarquons que Cujas ne se prononce formellement que pour le cas de fermage, moyennant une redevance en nature, qu'il appelle improprement colonage ; pour le cas de colonage partiaire, il n'émet son avis que sous toute réserve : Quin etiam tentari potest.

Le bonheur de Merillius plonge Otton dans le plus profond désespoir ; ce désespoir nous paraîtrait comique si la matière n'était aussi grave. Pourquoi, se demande Otton, Merillius ne cite-t-il pas en entier le passage de Cujas : « Sed an satis probe; sed an tarditas, an celeritas calami, an consilium scribentis, reliqua omiserit? Judicet quisquis sequentia, putabit

(1) Loi 5, Code, Locato conducto, liv. IV, tit. 65 (col. 411).

(2) Cujas : Comment, ad Afric,, (col. 1165), sur la loi 35, Digeste, liv. XIX, tit. 2.

haud relatu necessaria fuisse ei qui accusationi suse magisquam Cujacii famse ac veritati studebat. »

Le commentateur termine par cette terrible apostrophe : « Haec si agnosces, Merilli, bona fide te omisisse, simul et fatebere non aliud Cujacium docuisse quam tute dicis et nos fatemur scripsisse eum. »

Comme il est facile de le voir par un examen très-attentif des textes de Cujas, et en se dépouillant des idées préconçues qui troublent la clairvoyance d'Otton et celle de Mérillius, ce grand jurisconsulte nous enseigne que le colonage présente d'étroites analogies tantôt avec la société, et tantôt avec le louage ; que c'est presque une société et que c'est presque un louage, ce qui veut dire que ce n'est ni l'un ni l'autre. Il ne se contredit pas, il a seulement le léger défaut de n'être pas assez précis.

Otton invoque encore d'autres autjrités : « Et ita nostri auctores sgepissime. Ita denique Grseci distinguunt, in aestimando permutationis contractu , an contrahentibus omnino fuerit animus permutationis faciendae, vel potuis contrahendae emptionis; nonsufficit, inquiunt, ut res pro re tradita sit, puta vestis pro servo : sed hoc insuper quaerandum, an qui vestem dédit eam vendere et quiservum dédit an vestem emere vellet, an vero nec ab initio de venditione cogitarint, sed res permutare voluerint. » Otton arrive ainsi à dire qu'il peut y avoir action vemliti dans l'échange , ce qui incontestablement est une erreur , comme le déclare Cujas, dans le passage cité plus haut.

Nous résumerons ainsi notre opinion sur ce système. — Sans doute, l'intention des parties est toute puissante, et par suite de cette intention la concession d'un domaine pourra faire l'objet d'un contrat de louage ou de société; mais par cela môme que ce sera un louage ou une société, ce ne sera plus une convention de colonage partiaire. Les contractants peuvent faire un louage ou une société, mais ils ne peuvent faire qu'un contrat distinct , spécial , devienne à leur gré louage ou société.

Ve Système. — Le contrat de colonage partiaire est un contrat réel innomé.

Nous ne croyons pas qu'il soit nécessaire de recourir à de longues considérations pour établir le bien fondé de ce système. En effet, la conclusion qui se dégage nécessairement de toutes les observations que nous venons de présenter est celle-ci : Le contrat de colonage partiaire ne pouvant être assimilé à aucun des contrats nommés, était donc un contrat spécial. C'était un contrat innomé puisqu'il ne rentrait dans aucune classe de contrat nommé.

Nous nous bornerons à indiquer les arguments suivants :

1° La loi « si merces » dans son sixième paragraphe nous apprend tout à la fois que le colonage partiaire présente certaines analogies avec le louage et certaines autres avec la société. C'est bien reconnaître par là que ce n'est, ni une société, ni un louage.

2° L'expression même dont se sert le législateur romain prouve que la doctrine que nous exposons était celle qu'on enseignait à Rome. Les jurisconsultes n'emploient jamais seul le mot colonus, qui, nous en convenons, éveille l'idée de louage ; ils y joignent toujours celui de partiarius qui rappelle plutôt la notion de société. On pourrait peut-être traduire colonus portiarius par « locataire associé. »

3° Nous trouvons au Code une loi ainsi formulée : « Si pascenda pecora partiaria (id est, ut fœtus eorum portionibus, quibus placuit , inter dominum et pastorem dividantur) Appolinarem suscepisse probabitur : fidem pacto prsestare per judicem compelletur » (1).

Vous confiez un cheptel à un berger qui le nourrira et le soignera sous condition d'un partage des produits. Il semble que ce doit être là un contrat de société ; en aucune façon, les

(1) Loi 8, Code, de partis, liv. II, tit. 3.

parties ne sont liées que par une convention innomée. Supposons que vous confiez ce cheptel non plus à un berger, mais à votre colon partiaire (vous pouvez, en effet, aussi bien donner à l'un qu'à l'autre ces pecora partiaria). Le contrat de cheptel fait avec votre colon sera un contrat innomé. Direz- vous qu'alors que ce contrat accessoire est un contrat innomé, le contrat principal de coloriage, auquel il est adjoint, sera un contrat nommé? Ce serait peu probable, car ces deux conventions se rapportent à des conditions de fait à peu près identiques. Puis cela eût rendu les rapports entre concédant et concessionnaire très-complexes, puisque l'action n'aurait pas été la même suivant qu'il se serait agi de la récolte ou du bétail ;

4° Nous avons déjà vu qu'on discuta longtemps la question de savoir si, dans la location des biens ruraux, la « merces » pouvait consister en une quantité de fruits; à plus forte raison, dut-on admettre difficilement qu'elle fût représentée par une quotité, et nous savons que, môme dans la première hypothèse, l'opinion qui finit par prévaloir était l'opinion négative. On décida que le fermage, moyennant une redevance en nature, était un contrat innomé sanctionné par l'action prœscriptis verbis : « Et placuit non esse locationem et conductionem sed proprium genus esse contractus » (1). Il n'y avait donc plus aucun motif sérieux pour soutenir que le colonage était une location ;

5° Enfin, en droit romain, lorsqu'on était incertain, si une convention donnée présentait réellement les caractères de tel ou tel contrat nommé, il était de principe de la considérer comme un contrat innomé. Les exemples abondent : « Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit, an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam , Labeo scribit » (2). Et de même : « Insulam hoc modo, ut aliam reficeres, vendidi : respondit,

(1) Justinien : Instituas, liv. III, tit. 24, § 2.

(2) Loi 1, % 1, Digeste, de prescriptiswrbis, liv. XIX, tit. 5.

nullam esse venditionem : sed civili intentione incerti agendum est » (1). Dans l'hypothèse où « convenerit inter te et socium tuum ut alternis annis fructum perciperetis » (2), Ulpien semble dire qu'il y a contrat innomé. Dans les cas douteux, c'est donc à l'action prœscriptis verbis qu'il faut recourir.

Pour ces motifs, nous adoptons ce dernier système, système qui a été enseigné par Balde, par le président Fabre, par Guy Coquille, système qui semble conforme à celui de la presque totalité des glossateurs (3).

Le président Fabre s'exprimait ainsi : « Locatio non potest esse sine pecunia. Atqui colonus partiarius nullam prsestatpecuniam, sed tantum operam in quaerendis et percipiendis fructibus. Ergo, proprie locatio esse non potest, sed potius quœdam societas inter dominum et colonum, ut quasi societatis jure et lucrum et damnum omne inter se partiantur. Quod Bartolus ita accipit ut agendum sit hoc casu actione pro socio, non ex locato vel conducto... Egofateor, quidem, exlocato et conducto agi non posse cum non sit locatio, non interveniente pecunia. Sed nego agi posse pro socio, cum non sit, vere sed similitudinarie tantum, contractus societatis at potius contractus quidam innominatus, ex quo alia nulla quam prsescriptis verbis actio nasci potest. »

Le président Fabre fait ensuite quelques considérations fort justes, desquelles il résulte que le contrat de colonage est plus proche du louage que de la société : « Negari autem non potest quin contractus hic de colono partiario, licet non sit locatio, magnam tamen habeat similitudinem et adfinitatem cum locatione, majoremque quam cum societate, quse per solam lucri

(1) Loi 6, Digeste, de prescriptis verbis, liv. XIX, tit. 5.

(2) Loi 23, Digeste, Communi dividendo, liv. X, tit. 3.

(3) Comme nous l'avons déjà vu, Godefroy s'exprimait ainsi : « Igitur si conventio talis sit ut dominus partiarium admittat colonum, quasi societas, si ut mercedem in pecunia accipiat vera locatio, si ut mercedem in frumento vino aut oleo habeat erit contractus do ut des, vel facias. « Col. 601.

et damni communionem inducitur. Sola enim communio ista est qu8e,societatis imaginem inducit inter dominum etcolonum. Quœ tamenfacere non potestquin, initioinspecto et contrahentium proposito, locationi similior sit hic contractus, qui etiam hodie passim a contrahentibus locationis nomine donatur » (1). Guy Coquille se prononçait dans le même sens sur la question 205 : « Quelle société de contrat est mestayrie ; an societas, an contractus innominatus (2) ? » C'est enfin le système que semble adopter l'un des derniers commentateurs, Accarias (3); c'est celui que la Cour de Limoges, revenant en 1848 sur sa première jurisprudence, déclara avoir été le véritable système dans la législation romaine.