L. 2, C.,Dc fundo dotait

pas comme chez nous, où il n'opère qu'à litre de fixation des paris (1), et où nous le considérons comme déclaralif el non allributif. L'j partnge élait dans le nombre des actes qui transfèrent le domaine, et qui, par conséquent, engendrent aliénation. « Estauteniy dit Cujas, omnisalienatio, omnis ac-

• lus, per quem dominium Iransferlur. Ergà eliam alie- » nationis nomine coiitinetuî^ divisio fundi communis, et » actio communi dividundo^ per quant per veniliir ad di-

• visionem et commutationem partium. L. 2, C, De » fundo dot. , quam confirmât 1. Ex castrensi , § 1 , D . , » Depecul. casl., quam mirornon esse annotatam (2).»

Ceci posé, voici comment la loi romaine tranche la question de savoir quel est le droit du mari en ce qui concerne les actions relatives au partage des biens indivis avec des tiers sur lesquels la dot doit être prise. La distinction suivante est posée par la loi 2, au Code, De fundo dotali; faisant une différence entre l'action en partage el la défense à une action en partage, elle décide que le mari peut bien répondre à un partage qui lui est demandé, mais qu'il ne peut pas le provoquer en justice : « Marili qui fundum communem » cum alio in dotem inaestimatum acceperunt, ad » communi dividundo judicium provocare non pos- » sont, licet ipsi possint provocari (5). ■ Le partage entraîne aliénation ; or, le mari provoqué à un par-

(1) Polhier, Vente, n" 630.

(2) Sur le Code, De fundo dotali,

(3) Gordianus.

ET DES DROITS DES ÉPOUX. ART. i549. 123

tage peut bien y défendre (1), parce qu'alors l'aliénation est forcée et non volontaire, et que ce que défend la loi Julia, c'est l'aliénation volontaire du fonds dotal et non une aliénation nécessaire (2). C'est pourquoi, lors même que, parle partage auquel le mari a été provoqué, tout l'immeuble aurait été adjugé au comparsonnier étranger, tandis que le mari n'aurait eu que de l'argent, le partage ne serait pas moins bon et, la femme devrait le respecter (3) .

3109. On a proposé de transporter ces idées en partie dans l'interprétation du Gode civil. S'agit-il du cas où le partage est provoqué par le mari, il faut nécessairement, a-t-on dit, le concours de la femme (4) : le mari n'a pas qualité pour agir seul ; l'autorité des lois romaines est toute-puissante. L'art. 818 du Gode civil offre d'aiBeurs à cet égard un argument victorieux, et la Gour de Paris l'a pris pour règle par

(1) Junge 1. 78, J 4, D. , Dejuredotium.

(2) Comme le dit Ciijas, VII, observ. 25 : « Ut lege Jiiliâ, » alienationis verbum accipilur pro voluntariâ primùm, non » pro necessariâ. »

V, Voet, De fundo dotali, n* 2.

(5) Despeisses, p. 510, 6^

(4) Art. 818 C. civ, S^rà, n" 690»

MM. Rodière et Pont, t. 2, if 484;

arrêt (lu 14 juillet 1845 (1), contre lequel on s'est vainement pourvu en cassation (2) .

S'agit-il de défendre à un partage demandé par le comparsonnier contre le mari, on propose de mettre à l'écart les lois romaines, qui considèrent le mari comme personne capable pour y répondre, et quelques très-bons esprits sont enclins à penser que tant en demandantqu'en défendant, le concours de la femme pourrait être exigé ; et c'est ce qui résulte du considérant d'un arrêtde la chambre civile de la Cour de cassation du 21 janvier 1846 (5). Par là, la distiction des lois romaines se trouverait proscrite.

5110. A mon sens, ces deux solutions sont vicieuses , et j'estime qu'il y a des raisons capitales pour les repousser. Voyons la première :

Pourquoi le droit romain interdisait-il au mari de demander le partage des biens sur lesquels la dot était à" prendre? parce qu'il regardait le partage comme une aliénation, et que toute aliénation volontaire était interdite au mari. Mais, je le demande , est-ce là la physionomie du partage dans le droit français ? Le partage n'a-t-il pas le caractère déclaratif, et non pas le caratère attributif? S'il en est ainsi , pourquoi argumenter des lois romaines? pourquoi perpétuer des entraves dont la cause n'existe plus? Est-ce que

(1) Devill., 45, 2, 501 : affaire du prince de la Moskowa

contre sa femme.

Junge Agen, 24 février 1809 (Devill., 3, 2, 34).

(2) Ch. civile, 21 janvier 1846 (Devill., 46, 1,263).

(3) Devill., 46, 1,263.

l'art. 1549 ne tranche pas la question? Est-ce que l'action en partage n'est pas une de ces actions pélitoires que l'art. 1549 fait reposer sur la tête du mari ? 11 est vrai qu^à l'art. 1549 on oppose l'art. 818 du Code civil, ou que, du moins, Ton veut que l'art. 8 1 8 fasse exception à Tart. 1549. Mais c'est, à mon sens, une malheureuse inspiration que d*expliquer l'article 1549 par l'art. 818. L'art. 1549 est la règle du régime dolal; l'art. 818 est une règle faite pour le régime en communauté. Il est si peu applicable au régime dotal, qu'on croyait, à l'époque de son adoption, que le régime dotal n'entrerait pas dans les combinaisons de la loi. Mais, parce qu'après que l'art. 818 s'est occupé du partage des biens de communauté, il ajoute des règles propres au partage des biens qui ne tombent pas en communauté, on en conclut que ces règles peuvent être appliquées à la dot , laquelle (j'en fais l'aveu) ne tombe pas en communauté. Mais qui donc ignore et n'aperçoit pas tout de suite que les propres de la femme ne sont nullement gouvernés par les principes delà dot? Est-ce que le maria seul l'exercice des actions, tant actives que passives, qui intéressent les propres immobiliers de la femme? Que l'on consulte Tart. 1428 (1) , et que Ton voie si cet article , mis en rapport avec l'art. 1549, n'établit pas une différence capitale entre les deux régimes, le premier renfermant le mari dans les limites d'un administrateur à qui la loi n'a conféré que l'exercice des actions mobilières et possessoires , le second inveslis-

(1) Suprà, n" 1004 et 1005,

sant le mari d'une sorte de propriété de la dot , et , par suite, du droit d'exercer seul les actions même immobilières et les revendications. Qu'a donc à faire l'art. 818 du Code civil (édicté pour le régime des propres) dans le régime dotal, assujetti à des combinaisons tout autres? L'art. 818 ne constilue que des différences essentielles entre les deux situations; il est étrange qu'on prétende y trouver des analogies.

Nous pensons donc que l'art. 1549 suffit à la soKjtion delà question; qu'il serait dangereux de recourir à l'art. 818, parce que cet article est l'écho d'un système différent ; qu'il ne faut pas non plus s'inquiéter du scrupule des lois romaines, parce que le partage revêt chez nous un caractère qu'il n'avait pas chez les Romains. Nous estimons, en conséquence, que le mari est en droit de provoquer seul le partage des biens indivis qui renferment la dot. Nous ne voyons pas pourquoi cette action serait interdite au mari plutôt que toutes les autres (1).

3111. Quant à l'autre solution, je veux dire celle qui refuserait au mari le droit de défendre seul à une action en partage exercée par un tiers, heureusement qu'elle n'est pas eonsacfée par un arrêt, et qu'elle se

(1) Junge MM. Delvincourt, t. 3, p. 382.

Benoît, de la Dot, 1. 1, nM17.

Dalloz, V* Contrat de mariage, chap. 2, sect. 2, n* 4.

Aix, 9 jaiiYier 1810 (Devill., 3, 2, 181). Cet arrêt est motivé avec force et mérite d'être consulté.

trouve seulement formulée dans des considérants qui n'ont pas jugé la question. Il est impossible d'enlever au mari un droit si solennellement reconnu par les lois romaines , si généralement pratiqué dans les pays de droit écrit , et qui trouve dans le deuxième paragraphe de l'art. 1549 une nouvelle et plus forte sanction. Les rédacteurs du Code civil n'ont évidemment pas voulu abandonner de telles traditions, et c'est innover sans réflexion que de chercher à entrer dans une voie différente.

3112. Nous venons déparier du partage judiciaire. Occupons-nous du partage amiable. Le mari peut-il avec sa femme consentira un partage amiable ?

Ici se présentent deux quesliorjs importantes.

Et d'abord , on a refusé au mari et à la femme agissant conjointement le droit de consentir à un partage amiable. On a prétendu que le partage amiable devait être comparé à une aliénation ; que dès lors le partage amiable était interdit aux époux, et qu'il fallait nécessairement un partage judiciaire (1).

(1) Cassât., req., 29 janvier 1838 (Devill., 38, 4, 751). Rouen, 4 décembre 1858 et 25 juin 1843 (Devill, 45,

Caen, 9 mars 1839 (Devill., 39, 2. 351). Arrêt de Bordeaux du 1 1 février 1836 (Devill . , 36, 2, 323;.

Il y avait une consultation contraire de MM. Lacoste

et Raffet. Pau, 26 mars 1836 (Devill., 36. 2, 431). Contra M. Duranton, t. 7, n' 127 ; et t. 15, n* 506.

Ce serait donc une clifficulté de plus à ajouter aux difficultés déjà si grandes du régime dotal ! !

La jurisprudence a résisté à cette décision des auteurs (1) : et, en effet, le partage n'est pas, à vrai dire, une aliénation, c'est une simple détermination des parts (2). La femme est censée n'avoir jamais été propriétaire des choses qui ne tombent pas dans son lot : elle est, par conséquent, censée ne les avoir pas aliénées. Celte raison capitale se fortifie des articles 819 et 858 du Code civil , que les arrêts ont coutume d'invoquer. Nul , en effet , n'est tenu de rester dans l'indivision : c'est là un principe d'ordre public , parce que l'indivision peut être une source de querelles entre les personnes et un sujet de détérioration pour les biens ; principe d'ordre public qui a autant de puissance que l'intérêt de la dot. Pourquoi donc obliger les parties à un partage judiciaire dispendieux? pourquoi ne pas autoriser le partage amiable? est-ce que les époux n'ont pas le plus grand intérêt à ce que le partage ne leur soit pas désavantageux ?

On argumente contre cette décision de l'art. 1558, qui veut que, lorsque Timmeuble dotal est indivis

(1) MM. Tessier, t 1, p. 412.

Seriziat, p. 241.

Rodière t Pont, et. 2^ n* 569.

(2) Bordeaux, loc, cit.

avec des tiers et qu'il est reconnu impartageable, la licitation ne puisse avoir lieu qu'avec autorisation de justice et aux enchères. Mais on répond que cet article confirme le droit des époux, puisqu'il n'exige l'intervention des formalités de justice que lorsque le fonds dotal indivis est reconnu impartageable, et qu'il faut procéder à une mise en vente.

5113. Ceci nous paraît tout à fait légitime et décisif.

Toutefois, quand nous croyons devoir nous ranger au système du partage amiable , nous n'entendons pas qu'on abuse de ce droit : c'est pourquoi nous ne pensons pas que le partage amiable soit dans le pouvoir des époux quand , revêtant les formes d'une venle, il aliène le fonds dotal en entier et y substitue des deniers périssables; le partage affecte en pareil cas quelque chose de plus grave : il ne saurait échapper à la qualification de vente du fonds dotal. Je dis donc que le mari et la femme ne peuvent vendre amiablement à un cohéritier, sous prétexte de partage, les droits immobiliers de l'épouse dans des biens indivis sur lesquels la dot doit se prendre. L'ancienne jurisprudence s'y opposait (1), et l'article 1558 du Code civil, qui prohibe la vente amia-

(1) Cass.,req., 26 janvier 1836 (Devill., 57, l,55î). Cass.,1" fructidor an IX (Devill., 1. 1, p. 512). 28 février 1825 (Devill., 8, 1, 61).