V. aussi Fachin, YIII, cont

assurément Irès-aggravanie (l). C'est pourquoi il y a (les cas où l'exigetice d'une fidéjussion est, en quelque sorte, injurieuse : Haiic coniumeliam salis' daiionis subirc, dilUl(>ien (2). Malgré ces raisons, la liberté des contrats de mariage est ici ce qui/lécide la question. Le futur n'étant pas encore mari, l'honneur conjugal n'est pas engngé : il dépend de lui de ne pas se soumettre à la charge de la caution. S'il l'accepte, la loi ne doi-t pas se monircr plus sévère que lui et plus soigneuse de son honneur ; elle trouve un dédommagement dans la sûreté qui en résulte pour la femme, et qui est d'un grand intérêt public.

Je rappelle, du reste, que, dans l'ancienne jurisprudence, beaucoup de graves auteurs repoussaient vivement la distinciion d'Harménopule. Gasarégis la traite de songe ; somniata limiialio (5) ; mais il n'y a rien à répondre aux raisons que nous venons de donner.

Au reste, on trouve peu de contrats de mariage dans lesquels la dation d'un fidéjusseur soit exigée; car, en général, le futur résiste à cette clause, si bien appelée par Balde gravamen honesto prohoque viro. C'est plulôt par des clauses d'emploi (4) qu'on avise à protéger l'avenir de la fortune de la femme.

(1) Cujas sur le tilre du Code : ISe fidejussores,

(2) L. 17, §2, 1)., De test, tutel.

Suprà, n* 577.

(3. Disc. 89, n° 5.

(4) Suprà, !!• 577.

ol3G. On demande si le mari pourrait être soumis à la caution, alors qu'après coup il devient insolvable : autrefois l'affirmative était admise par quelques auteurs (i); elle n'est pas soutenable aujourd'hui. Il y a un parti plus simple, plus décisif: c'est la séparation de biens; c'est le seul qui soit compatible avec le texte de la loi, car ce texte repousse toute distinction.

Article ^55^ .

Si la dot ou partie de la dot consiste en objets mobiliers mis à prix par le contrat, sans déclaration que Testimation n'en fait pas vente^ le mari en devient propriétaire et n'est débiteur que du prix donné au mobilier.

Article ^552.

L'estimation donnée à Timmeuble constitué en dot n'en transporte pas la propriété au mari, s'il n'y en a déclaration expresse.

(1) Despeisses, p. 482.

Favre, Code^ 5, 14, 4.

M. Tessier, p. 158, note 826.

SOMMAIRE

3137. De la dot estimée. De l'estimation à l'égard de la dot

mobilière et a l'égard de la dot immobilière.

3138. Droit romain sur ce point. De \3i rè^le: uEstimatio

vendilio est.

ol39. Inconvénients de ce droit tant à l'égard du mari qu'à l'égard de la femme.

3140. Suite.

3141. Moyens inventés par la jurisprudence pour parer à ces

inconvénients.

3142. Le Code, afin de mieux les éviter, ne veut pas que

l'estimation de l'immeuble dotal en transfère la propriété au mari,

3143. A moins d'une clause expresse.

3144. Que faut-il entendre par clause expresse ?

3145. Suite.

3146. Suite. Inconvénients qu'il y aurait à transporter sous

le Code civil les conjectures de l'ancien droit.

3147. Suite.

3148. Examen d'une clause importante oii il s'agit de savoir

si la dot consiste en argent ou en immeubles.

3149. Autre question.

3150 Suite.

3151. Suite.

3152. Suite.

3153. De l'estimation des choses mobilières.

De la vente qui en résulte.

3154. Les parties peuvent stipuler que l'estimation ne fait

pas vente.

3155. Suite.

3156. L'estimation postérieure au contrat de mariage est de

nul effet.

3157. Les choses fongihles passent dans la propriété du

mari, sans estimation.

5158. Suite.

3159. Suile.

31G0. Le fonds de boutique est-il chose fongible?

3161. Suite.

3162. Suite.

3165. Suite et conclusion. ^

3164. Des créances aciives, rentes, actions ; ce ne sont pas

des choses fongihles.

3165. Objection résolue.

3166. Bien que la femme conserve le domaine supérieur

de ces choses, le mari peut en disposer en vertu de son droit de quasi-propriété.

3167. Suile.

3168. Suile.

3169. Suite.

3170. Suite.

3171. Suite.

3172. Suite.

3173. Réponse à une objection.

3174. Réponse à une autre objection.

3175. Conclusion.

COMMENTAIRE

3137. Le domaine du mari sur la dot (domaine limité dont nous parlions dans le commentaire de l'art. 1549) peut se trouver porté à un plus haut degré de puissance et d'énergie par les conventions matrimoniales. G't'st ce qui a lien quand la dot consiste en choses mobilières qui ont été estimées et mises à prix par le contrat de mariage. Il arrive alors entre les parties ce qui arrive en nialière de vente.

Le domaine de la chose change de mains : ii passe sur la lête du mari , qui en peut disposer de la manière la plus absolue; la femme perd t^ut droit de propriété sur la chose; il ne lui est dû que le prix de celte chose (1). En un mot, la chose mèm e n'est point dotale (2); la dot ne consiste que dans le prix d'estimation. Dos œstimala, dos vendita.

51 38. Cet effet de l'estimation était beaucoup plus général dans le droit romain ; car l'eslimaliun opérait vente, non-seulement à l'égard des meubles, mais aussi à l'égard des immeubles (3) : jEstimatio venditio est. Le mari devenait donc propriétaire des immeubles estimés; il les posséd ait comme acheteur ; il pouvait les vendre et en disposer comme de sa propre chose.

3159. Cette situation n'était pas exempte de péril, soil pour le mari, soit pour la femme. Le mari avait

(1) MM. Tessier, t. 2, p. ^03, notes 960 et suiv.

Odier, t. 3, n°' 1217 et suiv. •

(2) Cujas sur la loi 9, D. , /)e fundo dotali : « Quidquid œsti-

matur non est dotale. »

(3) L. 5 et 10, C, De jure doilum. ■

L. 10 et 69, § 8, D., De jure dotium. h. Unie.:, § 15, C, De rei uxor. act. L. 6, C, De usuf.

V. les textes réunis dans Pothier, Pand., t. 2, p. 67, Solut. matrim., n° 54.

Î7'i DU CONTRAT DE MARIAGE

intérêt à ne pas prendre les choses dotales avec estimation; car elles périssaient pour lui, tandis que, lorsqu'elles n'étaient pas estimées, elles se détérioraient au compte de la femme : Quotics igilur res in dotem danlur , et meliores et détériores mulieri fiunl (i).

C'était surtout quand la dot était mobilière que les inconvénients de l'estimation se faisaient sentir. Une femme apporte en dot des animaux estimés , ou des vêtements à son usage également estimés : tout cela périt ou se détériore pour le mari. Etcependant, quoi de plus à craindre que de voir ces choses perdre de leur valeur? Le mari en doit néanmoins le prix à la dissolution du mariage, comme si elles étaient encore extanles ou en bon état. Il doit même le prix des objets que la femme a usés et détériorés en s'en servant (2).

En revanche, l'estimation mise à la dot avait des inconvénients non moins grands à l'égard de la femme, surtout quand c'était aux immeubles que Testimation avait été donnée. Je sais que les anciens jurisconsultes étaient , en général , portés à voir dans l'estimation une clause favorable à la femme, même alors que la dot était immobilière. Leur point de vue est que l'immeuble dotal peut se détériorer dans les mains du mari ; qu'en fait, la détérioration est un cas fréquent, et qu'il faut juger les choses ex eo

(1) Ulp., 1. 10, D., De jure dotium.

(2) IfK

ijuod fréquent i m fit. On trouve cette pensée vingt fois répétée clans Deluca. Elle prouve les tristes effets d'un régime qui, en partant d'un principe de conservalion , aboutit à u\\ résultat inverse, la détérioration ; d'un régime qui est obligé de reconnaître que la détérioralion des immeubles dotaux est dans la marche naturelle des choses. Mais, même à ce point de vue, n'y a-t-il pas, pour la femme, un danger plus grand à redouter que la simple détérioration? La vente de la chose estimée, faite par le mari, ne sera-t-eile pas une 'cause de ruine? Le mari, investi du droit de vendre, ne dissipera-t-il pas le patrimoine de la femme? Les garanties du régime dotal perdront donc de leur énergie, et un mari imprudent réduira à la misère une épouse qui lui avait apporté une riche dot.

31.40. Ainsi, si Ulpien avait raison de dire : Pieriimque interest viri res non esse œslimatas (1) , on pouvait ^ avec autant de raison , dire que la femme n'avait pas toujours intérêt à ce mode de constitution de la dot.

Mais, en définitive , les parties n'avaient qu'à s'en prendre à elles-mêmes d'un état de choses émanant de leur volonté : pourquoi avaient-elles donné cette tournure à leur contrat de mariage?

3141 . A cause de ces inconvénients graves, et pour

(1) L. 10 précitée.

i74 DU CONTRAT DE MARIAGE

les prévenir, la jurisprudence avait introduit des distinctions sur la cause impulsive de l'estimation, et elle n'admettait la iè'^\Q jEslimalioJacil vendïlionem^ qu'autant que l'estimation ne pouvait pas s'expliquer par des motifs étrangers à l'idée de vente. Si , par exemple, il résultait des circonstances que l'estimation n'avait été faite que pour servir de base aux droits du lise, ou pour régler l'indemnité à payer par le mari en cas de détérioration occasionnée par sa faute, on laissait à l'immeuble le caractère dotal (1). On ne regardait pas le mari comme acheteur de la dot : il ne pouvait disposer du fonds dotal comme de sa propre chose (2). On décidait de la même manière, quand le contrat de mariage portait que , malgré l'estimation , le mari rendrait la chose en nature (3), ou que la femme pourrait la reprendre en nature (4J; ou bien, quand le contrat de mariage

(1) Menocli., De prœsumpL, lib. 5, pras. 84, n°'15 et suiv.

(2) Fonmaur, Lods et ventes^ t. 2, p. 40. MM. Merlin, Réperl., v° Dot, § 7.

Tessier, t. 1, p. 254 et 255.

Toulouse, 5 février 1822 (Dalloz, 10, p. 308, note 1).

(3) L. 69, § 7, D., De jure dotium, J. ô ei 21, C, eod.