L. 2, D., De rcb. creililis

(3) Caïus, 1. 42, D., De jure dolium.

genl (1), les denrées, le blé, le vin (2). Le droit français a toujours été d'accord à cet égard avec le droit romain (3). Le mari est ici pleinement maître ; il a droit absolu de dis[»osition.

On a()erçoit, du reste, qu'à la différence des meubles estimés, ce n'est pas de l'estimation que le mari est débiteur : c'est de choses ayant mêmes quantité, qualité et valeur. II doit un genre, et non une espèce: Generis debitor dicitur maritus, non autem speciei (4). Le mari ne doit l'estimation des choses fongibles qu'autant que ces choses sont estimées (5). Que si le mari ne pouvait se procurer ces choses à la dissolution du mariage , il serait autorisé à en payer le prix suivant la valeur au moment où le payement se doit effectuer (6).

Quelques auteurs ont enseigné que le mari devait, à la dissolution du mariage, l'estimation des choses fongibles, et que l'estimation devait avoir lieu suivant la valeur lors de la réception (7). Ce serait

(1 ) TJlp., 1. 5, D., De impensis in rem dot. factis,

(2) Lebrun, p. 208, n'* 56 et 38.

M. Tessier, note 970.

(3) Junge Art. 1851 C. civ., et ^

Mon comm. de la Société ^ t. 2, n° 586,

(4) Deluca, dise. 158, n*> 3.

(5) Id. ■

(G; Pothier, Prêt, n°* 15, 39 et 40.

Art. 1902 et 1903 C. civ.

(7) Roussilhe, t. 2, n°57.

Lebrun, loc. cit.

M. Duranton, t. 15, n°» 410 et 411.

traiter le mari comme un acheteur; ce serait agir comme s'il y eût eu une estimation. Le mari a reçu des choses fongihles : il est quitte en en rendant autant. La loi romaine est trop expresse pour qu'on puisse s'en écarter (1).

3158. Et quand bien même on voudrait appliquer ici Tart. 587 du Gode civil, traiter le mari comme un usufruitier, et lui donner le choix ou de rendre les choses fongihles en pareilles quantité , qualité et valeur, ou bien d'en payer l'estimation , que suivrait-il de là? que îe mari serait maître du choix, qu'il pourrait rendre îes choses, si cela lui convenait, ou l'estimation, si ce parti lui semblait préférable ; mais il n'en résulterait pas qu'il est précisément tenu de l'estimation. L'opinion que nous venons de mentionner n'est donc soulenable à aucun point de vue.

3159. Nous venons de parler de l'art. 587; on nous demandera si nous pensons que cet article soit la loi de la matière plutôt que la loi 42, D., De jure dotium, qui, elle, ne donne pas d'option au mari. Nous répondons que, d'après le sens que nous attachons à l'art. 587 du Gode civil, nous sommes indifférent sur cette question. Que le mari rende le blé, le vin 5 l'huile en nature, ou bien qu'il rende une

(1) M.Te.ssier, t. 2, note 970.

somme d'argent représentant le prix auquel les héritiers (le la femme peuvent se procurer ces choses au moment où elles devraient être rendues, la différence n'est pas assez grande pour qu'on en dispute. Je me sens donc désintéressé sur la question.

On aperçoit, du reste, que je ne me range pas à l'opinion de MM. Proudhon (1) et Toullier (2), qui pensent que l'estimation doit être celle du moment où commence l'usufruit : je crois que ce n'est pas le temps de la réception qui est à considérer ici, mais le temps de la reddition ; la loi eût été inconséquente en voulant qu'à la place de la chose on pût mettre un prix autre que le prix actuel au moment où elle serait rendue. D'ailleurs, le texte de l'art. 587 est formel : c'est l'estimation à la fin de l'usufruit qu'il exige. Pour arriver à leur solution, MM. Proudhon et Toullier sont obligés d'altérer le texte de cet article par une virgule arbitrairement posée (3).

3160. Le fonds de boutique est déclaré meuble par la loi 93, au D., De verhor, significatione.

Mais est-ce un meuble fongible? la Cour de Rouen a décidé l'affirmative par arrêt du 5 juillet 1824 (4).

(1) i/mfrmXt. 2, nMOOG.

(3) M. Delvincourt professe une opinion conforme i\ îa

mienne (t. 1, p. 507).

(4) Devill.,7,2,598.

Le fonds de boutique est fongihie dans ses parties, puisqu'il cons-iste en nombre, poids, mesure; il est fongible dans son ensemble, njoiite celte Cour, nonseulement parce que l'espèce peut ê(re remplacée par une autre de même qualité, mfâs encore parce que la cbose est de nature à pouvoir »ètre représentée par de l'argent, qui est le premier de tous les objets fongibles. Cet arrêt n'est pas le seul rendu sur ce sujet : on peut citer un arrêt de la Cour de cassaîion du 9 messidor an XI (1), dont l'arrêt de Rouen a emprunté les termes et sur lequel nous reviendrons tout à 1 heure, et un arrêt de la Cour de Bordeaux du 18 décembre 1832 (2).

3161. La Cour de Paris a même vu le caractère d'objet fongible dans un fonds de commerce de gravures, et cela , quoique ce fonds se compose nonseulement des gravures destinées à être vendues et remplacées par d'autres gravures, mais des planches en cuivre, qui en elles-mêmes ne sont pas fongibles. Comme elles sont attachées au fonds de commerce, à litre d'ustensiles servant à l'exploitation , qu'elles ne sont qu'un accessoire , qu'elles se confondent dans l'ensemble de la valeur du fonds, il ne faut pas

(1) Il s'agissait d'un fonds d'épicerie (Devill., 1, d, 823). M. Merlin le rapporte avec plus de détail que tes arrê-

tistes (Bépert., v° Usufruit, § 4, n" 8).

(2) Devill., 53, 2,209.

Junge M. Proudhon, t, 2, n" 1010.

ET DES DROITS DES EPOUX. ART. 1551-1552. iS5

tes séparer pour leur faire un sort à part; elles sonX englobées dans le fonds de commerce (1).

'3162. Nous devons dire cependant, qu'en rejetant le pourvoi dirigé contre cet arrêt, la Cour de cassation ne paraît pas avoir voulu en adopter les principes. L'arrêt de rfjet de la chambre des requêtes,. à la dale du 13 décembre 1842, est fondé sur cei qu'en fait, celui qui avait reçu le fonds de commerce avait consenti à racceptcr à ses risques et périh (2).; L'arrêt pose même en principe que le fonds de commerce est un corps universel (3), et, en cela, il nô faut pas croire que la chambre des requêtes se soit mise en opposition avec l'arrêt de la chambre civilô du 9 messidor an XI que nous citions tout à l'heure ; car, dansl'espèce de ce dernier arrêt, le fonds de boutique avait été légué en usufruit avec obligation de l'estimer. Or, il est clair que l'estimation devait, dans ];i pensée du testateur, en transmettre la propriété à l'usufruitier, et la Cour de cassation devait 'décider, comme elle l'a fait, que l'usufruitier avait pu le vendre comme il aurait pu vendre une chose fongible. Mais nous raisonnons ici dans l'hypothèse 011 le fonds de commerce n'est pas estimé, et à ce pointdevue il y a plus d'une objection insurmontable

(1) Paris, 27 mars 1841 (Devill., 4i, 2, 5^29).

(2) Devill., 43, 1,22.

(3) Junge arrêt de la chambre des requêtes du 10 avn|

à faire à la doctrine qui regarde un fonds de commerce comme une chose fongible. Un fonds de commerce est plutôt un droit incorporel qu'on pourrait comparer à une hérédité ; c'est ce que dit expressément Cujas dans son commentaire de la loi 77, § Mensœ, extraite du livre 8 des Réponses de Papinien. Le jurisconsulte romain s'occupe du fidéicommis d'un fonds de commerce (negotium mensœ), et son commentateur fait remarquer que <s.Mensa non est corporis , sed

» juris nomen Mensa nomen est jiiris siciit hœre~

» ditas Mensœ igitur nomen non pro ipsâ mensâ

» accipitur^ sed eo nomine significatiir jus omne mensœ. » C'est pourquoi Papinien décide que, dans le fidéicommis d'un fonds de commerce, se trouvent comprises les créances actives et passives, comme dans une hérédité.

Il est donc certain que le fonds de commerce est un droit incorporel, lequel comprend sans doute des choses destinées à être vendues et remplacées par d'autres, même des choses qui peuvent être fongibles quand le négoce porte sur des vins, des grains, des épiceries, sucres et cafés, etc., etc. Mais, au moyen de ce renouvellement continuel, le fonds reste le même. Loin de périr, comme les choses fongibles que Ton consomme, il subsiste dans le roulement incessant des valeurs dont il est composé (1) ; c'est un universum jus (2) qui ne se consomme pas

(1) Arrêt précité de la chambre des requêtes Dâvill ., 4

(2) Casaregis, dise. 226, n*" 51 et suiv.

par l'usage, et qu'il est impossible de mettre dans la classe des choses fongibles. Les marchandises nouvelles qui prennent la place des anciennes représentent celles-ci, de telle sorte que le fonds est censé ne pas éprouver de changement (1); il persiste à l'instar d'un troupeau dont les bêtes sont remplacées par d'autres bêtes (2). Taherna, dit Deluca, dicitur jus imivcrsale et de r^atione,,., distinguendo merces singiilares ah hujusmodi corporihus imiversalibus (3). On ne considère pas les objets en eux-mêmes, on ne les considère pas isolément ; on les envisage comme constituant parleur ensemble et leur destination une universalité distincte, un corps moral frugifère (4), un corps moral composé d'objets distants, unum corpus ex distcmtibiis capitibiis, comme un troupeau, une société, une légion (5). C'est ce qu'enseigne Bartole, qui appelle le fonds de commerce universitas mercatiirœ.... : nomen universitatis siciit grexpecudum, etidcircd, licèt merces mutentur^ tame\ eadem videkir esse taherna^ et ista universitas videtur

(1) L. 34, D. , De pignoribus.

Arg. de la loi 7, D., Qubd cujusque universitatis, et de la loi 76, D., De judiciis.

(2) Casaregis, loc. cit., n'' 61, 62, 65.

(3) De crédita, dise. 55, n° 17.

(4) Deluca, De usuris, dise. 15, n°' 2 et 3.

(5) V. Ulpien, loi 30, D., De usucap., et

Justinien dans ses InstiU, De legatis, § 18.

éurare eodem (1). La même doctrine se retrouve clans Bruneman (2) : Taberna ut horreum quoddam corpus îmiversale est, quod nimquàm interiL

La Cour de Rouen, dans Fanêl que je citais tout à l'heure, se prévaut de la loi 77, § Mensœ, pour soutenir son système ; elle croit y voir la preuve que l'e» fidéicommis d'un fonds de commerce fait passée la propriété sur la tète de l'héritier fidéicommissaire,. et que ce dernier en devient aiheteur ; elle s'appuie sur ces mots de Papinien : Emptioni simile videtur, Sfais la Cour de Rouen n'a pas compris ce passage. Papinien compare en effet le fidéicommis d^un fonds de boutique à la vente d'une hérédité et d'un droit universel; mais ce n'est pas pour dire que l'héritier fidéicommissaire devient propriétaire absolu du fonds de commerce et qu'il n'est débiteur que d'un prix : c'est pour le soumettre à donner caution, comme cela se pratiquait à Rome dans la vente d'une hérédi'té. Ecoutons Gujus : alscuimensa argentaria psr fidei- » commissumrelictaest, cavere débet hœredi de indemh- » nîtate^ ut ait hoc loco^ interpositis stipulationibus, » ad exemplum stipulationum emptœ et venditœ hœre- » ditatis (3). »

3163. Quelle est la consé(|ueï]CB de ces idées? c'est q^ue le mari n'est pas propriétaire du fonds de

(!) Sur la loi "54, D., De pignoribi

(2) Sur cette loi.

(3) Loc. cit.

commerce apporté en dot par la femme sans estimation, comme il est propriétaire d'une chose fongible dont il ne peut user qu'en la consommant. Il n'a que le domaine civil de ce fonds de commerce non estimé ; il le reçoit pour le faire valoir, pour l'exploiter, pour en retirer des produits : il n'y a pas plus de droits que sur toutes les autres choses dont la femme conserve le domaine naturel. Pour que le mari en devînt propriétaire, il faudrait une estimation opérant vente; faute d'estimation, la siluation du mari est celle qu'il a à l'égard des immeubles et autres valeurs non foogibles inestimées.

Partant de là, on voit tcmt de suite ce qu'il doit rendre à la femme ou aux héritiers de la femme, lors de la dissolution du mariage : il doit rendre le fonds de commerce dans l'état où il l'a pris, d'après l'inventaire. Que ce fonds de commerce consiste en blés et froments, en vins, en épiceries et autres choses fongibles, ou qu'il consiste en draps, toiles, velours, soies, il n'y a pas de différence ; le fonds de commerce est toujours une individualité inconsomptible, qui vit sans cesse par le mouvement, l'échange et le remplacement des choses sur lesquelles s'exerce le négoce. Il serait, par conséquent, absurde de vouloir trouver là une chose consomplible par l'usage et fongible. Jamais les universalités n'ont été mises dans la classe des choses fongibles : Fungibiles res dicimiis (dit le Lexicon juris) quœ in numéro, pondère vel mensurâ constant; cœlerùm corpora in imiversum omnia sunt res non fungibiles.

Nous repoussons donc la doctrine des auteurs qui

voient dans un fonds de commerce une chose fongible (1); nous repoussons l'application qu'on pourrait faire à ce cas de l'article 587 du Code civil. Le mari rendra, à la fin du mariage, le fonds luimême, tel qu'il Fa administré en bon père de famille : on tiendra compte des pertes de force majeure, et l'on en déchargera le mari; on aura égard à ses fautes pour l'en rendre responsable (2),

En un mot, le mari ne sera tenu de l'estimation qu'autant que le fonds aura été estimé par le contrat de mariage.

Et, si ce fonds n'a pas été estimé, il ne sera pas maître de le garder en en payant la valeur à la femme ou aux héritiers de cette dernière. Il ne pourrait le faire qu'autant que le fonds de commerce serait chose fongible (art. 587), et il nous semble qu'il est désormais clair pour tout le monde qu'il est loin d'avoir cette qualité.

5164. Quand la dot comprend des créances actives, des rentes sur l'Etat, des actions industrielles, on ne saurait dire non plus que ces choses soient fongibles ; ce sont des droits incorporels dont la propriété naturelle appartient à la femme, et dont le mari n'a que la propriété civile (o). C'est ce que

(1) MiM. ProiuHion, Usufruit, t. 2, no 1010.

Tessier, t. 2, p. 211, 212,215.

(2) M. Odier, t. 5, 110 1220.

(5) Id.

M. Tessier, noie 541.

prouve Tart. 1567 du Code civil, qui, ainsi que nous le verrons plus tard, déclare que les créances périssent pour la femme et non pour le mari (1); c*est aussi ce que décidait la loi 49 au D.^ Soluto matrimonio. Puisque ces valeurs périssent pour la femme, c'est donc que la femme en a la propriété supérieure; le mari n'en a qu'une propriété civile, instituée par le droit dans l'intérêt temporaire du mariage. C'est en ce sens qu'il faut entendre ce que dit Doneau, qu'en ce qui concerne les créances, la dot est un moyen de transmettre la propriété : Justa causa ex qiiâ dominium transferri solet (2).

3165. On pourrait objecter cependant que les créances portent avec elles leur estimation ; que dès lors elles sont censées être de la classe des objets estimés ; que, par suite, elles passent dans la propriété du mari, de même que les sommes d'argent (3). Mais il y a là une erreur évidente. Une créance n'est pas une somme d'argent , c'est seulement le droit d'obtenir cette somme d'argent à certaines conditions; elle subsiste par la dette et non à titre d'argent réalisé : Nomen est debitum (4). D'un autre côté, de ce qu'une

(1) bîfrà, n°'5647 et 3648.

(2) Sur la loi 2, G, De oblig. et act., n" 7.

(3) Jugement du Irib. de la Seine (Dalloz, 33, 1, 246). Nouveau Denizart, t. 7, p. 122, n° 4.

(4) Doneau, loc. cit.

D'après les lois Qui chirograph. et Nomen, D. , Ds légat., 3°.

créance a une valeur facile à apprécier au moment du mariage, il ne s'ensuit pas que les parties aient entendu l'estimer définilivement à ce taux, quelles que fussent les- variations ultérieures. Une créance a telle valeur aujourd'hui ; elle peut avoir demain telle autre valeur. Ce n'est donc pas une chose estimée de plein droit, et la créance ne rentre dans la classe des choses estimées qu'autant qu'elle a été réellement estimée par le contrat de mariage. Bartole a très-bien fait cette distinction, et je rappelle ici ses paroles : Aiit nomen datur in dotem^ et habetlocum distinctio prœcedens : seilicet, aut datur .ESTiMATUM , aut datur simpliciter (1). Si la créance est donnée avec eslimalion, elle devient la propriété du mari, qui est censé l'avoir achetée; si elle est donnée purement et simplement, il n'y a rien à chang'^r au droit comnriun. Il ne faut donc pas dire avec M. Odier (2), qui, du reste, est, au fond, de notre avis , que « l'estimation de la créance est super- » flue^ puisque le montant est indiqué par sa seule yt'^^énonciation. » L'estimation est au contraire trèsimportante et très-décisive. Prenons un exemple. Une rente 5 p. 100 ne vaut pas toujours son capital nominal ; elle vaut souvent beaucoup moins, comme elle peut valoir plus. Le 5 p. 100 était coté à 1 15 fr. la veille des événements de février 1848; il est

(1) Sur la loi Mœvia, 49, D., Solul. malrim.

tombé plus tard à 60 fr. environ. Or, qu'un mari' reçoive une rente avec estimation à tel cours, ce cas est bien différent de celui où il reçoit cette rente simplicitcr . Quand la rente est estimée, le mari doit rendre la somme portée dtins l'estimation et gnirdei? le titre pour lui, soit qu'il y ait perte, soit qu'il y ait gain; quand elle ne l'est pas, il rend le titre, et demeure quitte, sans s'inquiéter de la valeur actuelle.

Je trouve dans le cardinal Deluca une application remarquable de ces idées (t).

Maria ChtnTiea, Génoise, d'extraction noble; avait épousé Benoît Costa, noble étranger, qui demeurait dans la ville dé Gênes avec son père. Octave Cbsta^ à cause du commerce de ce dernier. Il fut constitué à la future une dot de 60,000 livres , pour le montant de laquelle il fut dbnné une créance de 15,000 livres sur le mont de Milan , une créance de 25,000 livres sur les Espagnes, le reste en argent comptant. Le mari étant mort, il s'éleva une difficullé pour la restitution de la dot. La femme prétendait qu'elle devait être restituée en; argent, et non en obligations de Milan et dfes Espagnes , qui , à ce moment , étaient réduites à peu de cbose par la dépréciation de ces valeurs. Deluca nous apprend (2) que les adversaires de la femme eux-mêmes étaient obligés de reconnaître que les obligations de Milan et d'Espagne

(1) De dote, dise. 57.