V. aussi M. Tessier, note

(2) V. Caen, t>5 janvier 1825 (Dalloz, t. 10, p. 314]. Cassât., 9 avril 1838 (Devill., 38, 1, 44^).

(3) Toulouse, 17 mai 1826 (Dalloz, 33, 2, 152). Paris, 25 août 1845 (Devill., 46, 2, 16i).

(4) Bordeaux, 31 août 1840 (Devill., 41, 2, 145, 146V,

(5) Id.

De même, ce ne serait pas un établissement dans îe sens de Tart. 155G que des essais, des tentatives, des expériences pour s'exercer à un état, interroger *a vocation, préparer une carrière par des spéculalions passagères (1). Il n'y a pas là ce caraclère définitif auquel le législateur attache l'idée d'établissement.

3351. On a fait la question suivante, qui mérite lin examen sérieux, quoiqu'elle ne nous semble pas embarrassante :

Pourrait-on considérer comme rentrant dans le cas iréiablissement d'un enfant, le cautionnement donné par une femme dotale pour l'apport de son fils? la Cour de Limoges a décidé la négative par arrêt du 1> janvier 1844 (2j.

Ses motifs sonl que la loi a bien pu autoriser une disposition directe en faveur de l'enfant, mais quelle n'est pas censée avoir voulu permellre des dispositions faites dans l'intérêt et au protit d'un tiers. Les eautionnements sont (oujours périlleux : on n'en comprend pas toujours hï portée; on se fait illusion sur ies dangers qu'ils peuvent faire encourir.

J'ajoute, pour expliquer cet arrêt, qu'il y avait dans la cause des circonstances qui semblaient militer en

il) Caen, 25 janvier 1823 (Dalloz, t, 10, p. 314, note,

P) Devill.,44, 2, 588.

faveur de l'épouse. D'une part, elle avait constitué une dot à son enfant; de l'autre, elle avait caulionné la dot constituée au même enfant par le père. Elle avait outre-passé la quotité disponible et porté atteinte à la réserve de ses autres enfants.

Mais, quelle que soit la force de ces circonstaneeSç ce que je vois dominer dans cette décision, c'est la haine du cautionnement de la femme; c'est le sénalus-consulle Velléien qui montre le bout de l'oreille.

Et cependant veut-on savoir ce que pensaient d'uw acte de cette nature les Romains eux-mêmes, ce9 créateurs de l'incapacité Velléienne?

« Si, dotare filiam volens, genero res tuas obli- » gâsti, perîinere ad te beneficium i^enatusconsult^ » falsô pulas. Hanc enim causam ab eo beneficio esse » removendam prudentes viri putaverunt. » Teik est la réponse de l'empereur (1); elle me semble claire.

Rappelons-nous d'ailleurs combien l'acte de dotation est favorable, combien les libéralités qu'il cof^ tient sont utiles aux mariages, combien il importe que les promesses par lui faites soient exactement tenues (2). C'est en parlant de ces libéralités que Justinlen disait : « Quod ab inilio spontè scriptum^ * aut in pollicitationem deductum, hoc ab invitu « posieà compleatur , omni aucloritate Velleiani se-

(1) L. 12, C, ad senatusconsulium Velleianum.

(2) Paul, 1. 41, D., De jure doùum.

» natusconsiilii inhâc causa cessante (\). » Combien ces paroles n'ont elles pas plus de force, quand elles s'adressent à une mère qui dole sa fille ou son fils et paye la dette sacrée de leur établissement î

Si Ton objecte que la mère j)eut oulre-passer par des libéralités indiscrètes les bornes de la quotité dispf^niblc, nous ne nions pas que cet abus ne se place quelquefois à côté de l'usage de la liberté concédée par l'art. 1556. Mais le législateur n'a pas ignoré que cet excès était possible: pourquoi n'a-til pas introduit, dans le titre que nous analysons, un texte analogue à celui de la coutume d'Auvergne et de la coutume de la Marcbe (2)? c'est qu'il ne l'a pas voulu, s'en rapportant à l'affection des parents, à leur sagesse, à leur prudence, à leur propre intérêt. Il y a d'ailleurs la loi du rapport.

Mais, dira-t-on, la disposition dont il est ici question n'est pas faite en faveur de l'enfant; elle est faite en faveur du gendre et du mari dotant, et tel n'est pas le but de la loi. Comment ! répondrai-je , ce n'est pas à cause de l'enfant, ce n'est pas uniquement pour assurer et faciliter son établissement nue la mère est intervenue? Sans aucun doute, le erendre profite de cette intervention. Mais pourquoi donc n'en proliterait-il pas? est- il étranger à la constitution de la dot? n'est-ce pas autant dans son iniérêt

(1) f. Ult.^ C.v ad senatusconsuUum Velleianum.

(2) Suprà, n° 3544.

que dans celui de sa future, que les valeurs dolales sont portées au taux le plus élevé que permettent les facultés des dotants? ne s'est- il pas engagé à supporter les charges du mariage , et n'est-ce pas avec cette dot qu'il suffit à ce devoir? quoi de plus naturel et de plus légitime que tout cela ? Mais ce qui est décisif, c'est que c'est surtout pour l'enfant qae ces combinaisons du contrat de mariage occupent ia sollicitude des parents. Quoi î l'on viendra dire que le eau lion ne oient donné par la mère, de la dot promise par le père, n'est pas dans riritérêt de l'enfant! et à qui donc le père a-t-il promis la dot, si ce n'est à son enfant? qui la recueillera, cette dot, si ce n'est son enfant? est-ce que, sans cette assurance, le mariage se serait fait? est-ce que, le cautionnement manquant, l'enfant serait arrivé à cet établissement qui a décidé de son avenir et consolidé sa position dans le monde ?

Et puis, qu'on ne parle pas ici de libéralité; le cautionnement n'est pas une pure libéralité (i). Bien qu'il soit un contrat de bienfaisance, il n'appartient pas à la classe des donations, par la raison bien simple que le fidéjusseur eîUend se faire rembourser par le débiteur qu'il cautionne, et que le créancier payé par ce même fidéjusseur ne fait que recevoir ce qui lui est dû : suum recipit.

Repoussons donc des scrupules méticuleux , et

(1) Mon comm. du Cautionnement y n°* 14 et 41.

sachons nous contenter d*êlre aussi sages que la loi, sans viser à la dépasser en prudence et en justice. L*nrrèt de Limoges s'est trop souvenu du droit romain et du sénatus-consulte Velléien ; en se rappeLuît ce vieux monument des rigueurs de Rome contre la liberté des femmes , il a oublié qu'il se montrait bien plus Romain que les Romains euxmêtiies , et que jamais le sénatus-consulte Velléien n'a été conduit à de pareilles extrémités (1).

ooS^. Ceci nous amène à la question plus générale traitée dans les livres, et qui consiste à savoir si la loi, en accordant à li femme le droit de donner Fon bien dotal pour l'établissement de ses enfants , l'autorise à l'hypothéquer ou à s'obliger personnellemen!. Ce que nous avons dit tout à Thcuie fait pressentir notre opinion. Malgré la trop famouse distinction dont nous parlerons plus bas (2), entre le droit d'aliéner et le droit d'hypothéquer, nous n'hésitons pas à poser en principe incontestable, que nos deux art, 1555 et 155G, en autorisant la femme dotée à donner son bien dolrd pour rétablissement des enfants, l'autorisent virtuellement non seulement à aliéner par donation, mais encore a s'obliger et à hypothéquer ses biens dotaux pour cette destmation sacrée de l'établissement de ses en-

(1) V. infrà, n" .')5")r>.

(2) Sur l'art. J557.

tants (i). Qui peut le plus peut le moins : il est élnnnant qu'il ait fallu des arrêts pour consacrer celle vérifé. 11 est pins étonnant encore que des décisions judiciaires l'aient méconnue, et se soient laissé fasciner par l'abus du raisonnement jusqu'à décider que la femme ne peut hypothéquer ses biens pour l'établissement de ses enfants (2) ; comme s'il n'était pas clair qu'il est souvent plus avantageux d'hypothéquer ou d'emprunter que d'être obligé de vendre, puisque vendre est la dernière extrémité, puisque l'emprunt ou même l'hypothèque peuvent prévenir la rigoureuse nécessité d'aliéner un immeuble qu'on affectionne. Quand une femme s'est obligée pour procurer à son (ils un établissement, et qu'ensuite eile vient refuser au créancier de bonne foi de tenir ses promesses, n'annonce-t-elle pas qu'elle a voulu troiîjper cet homme qui est venu à son secours? C'était donc une tendresse feinte que celle qu'elle affichait pour son fils; elle ne songeait donc qu'à surprendre la religion de celui qui s'est confié à

(!) Montpellier, 7 janvier 1825 (Dalloz, 9,6. 2, 11 ;

Devill.,8. 2, 84).

Nîmes, 7 juin 1825 (Sirey, 26, 2, 223). Houen, 23 juin 1835 (Devill., 36, 2, 94). Bordeaux, î" août 1834 ^Devill., 34. 2, 685). (2) Bordeaux, 11 août 1836 ^Devill., 37, 2,230 ;

Dalloz, 37,2,182;.

Amiens, 1" août 1840 (Devill , 42, 2, 431). l'oitiers, 17 juillet 1838 (Devill,, 39, 2, 233).

elle, et, dès lors, quel intérêt pourrait-elle mériter (i)?

Voici, du reste, une espèce remarquable jugée à mon rapport par arrêt de la Chambre des requêtes du 1'' avril 1845 ('2), et où les principes du droit, de l'équité, du crédit, ont été solennellement consacrés.

Il s'agissait en fait d'une mère, mariée sous le régime dotal, qui, voulant favoriser l'achat d'une étude d'avoué par son fils , s'était engagée solidairement avec ce fils pour le prix de l'étude et avait promis une hypothèque de garantie.

Voici le texte de l'arrêt, rédigé par moi :

« Considérant que l'intérêt des enfants et l'avantage de leur établissement ont paru , avec raison , au législateur devoir faire fléchir le principe de Tinaliénabililé de la dot ;

» Que cette exception est même si favorable, que l'art. 1556, s'en rapportant à la tendresse et à la sagesse des pajents, n'a pas exigé l'intervention du juge, comme il l'a fait par les art. 1558 et suivants ;

» Que le pouvoir de donner, conféré à la femme par ledit art. 1 556, peut s'exercer par tous les moyens directs et indirects de nature à procurer ou à faciliter un but aussi pieux que celui dont il s'agit ;

» Que la renonciation de la femme à son hypo-

(1) Nîmes, 10 avril 1857 (Devill., 38, 2, 112).

(2) Devill., 45, 1,256.

lliôque légale est , au regard de son fils dont elle assure l'établissement, une véritable libéralité, et qu*il n'y a pas lieu dès lors de so livrer à des distinctions contraires à la généralité du texte et inapplicables dans une matière qui n'a aucune parité avec le cas prévu par l art. 1557 (1);

» Attendu, au surplus, qu'il a été bien décidé , par l'appréciation des circonstances de la cause, que la renonciation en question se liait à un ensemble de faits sans lesquels l'établissement de l'enfant n'aurait pas eu lieu,

» Rejette (2). »

3353. Il suit de là que la femme, pouvant don-

(1) Cette phrase a été insérée par moi dans l'arrêt pour montrer que cet arrêt n'est pas en hostilité avec ceux dont nous parlerons dans le commentaire de Fart. 1557. Il est de la plus haute importance, à la Gourde cassation, d'éviter les jurisprudences difîérenles, et c'est l'un des soins les plus grands de cette illustre compagnie, que de ne pas tomber dans les contrariétés d'arrêts. Quand on parle de l'opposition de ses deux chambres des requêtes et civile, on ne sait pas ce qu'on dit : iste nescit quid dicit, comme disait Dumoulin.

(2) Junge Chabrol sur Auvergne, t. 2, p. 254. Duperrier, Quest. notables, liv. 5, quest. 3. Houard, Dict. de droit normand, v» Doty sect. 4, in fine, MM. Grenier, Hypothèq., t. 1, n" 34.

Duranton, t. 1^, n'' 492.

Tessier, note 576.

460 DU CONTIUT DE MARTAGE

ner sa dot pour l'élablissement de ses enfant*:, peut aussi donner ses droits dotaux, et, par conséquent, céder à titre gratnir, donner à sa belle-fille son rang hypothécaire, afin de mieux assurer le payennentde la dot constituée à son fils par le père, mari d^elle, femme dotale.

« Lucius Titius, dit Paul(i), cùm esset uxoii suae, » Caiae Seiaî, débiter sub pignore sive hypotherâ pra- » diorum, eadem praedia, cum uxore sua, Seise Septi- » lise, communis filiae nomine, Sempronio marilo » ejus future, in dotem dédit. Posteà, defuncto Lu- » cio Titio, Septilia filia abstinuit se hœreditate pa- '» ternâ. Quœro an mater ejus hypothecam perse- » qui posset. Paulus respondil ; Pigrioris quidem » obligationem praediorum Caiam Seiam, quae viro » pro filiâ communi in dotem eadem danti con- » cessit, cùm communis filiae nomine darentur, re- » misisse videri, obligationem autem personalem » persévérasse; sed adversiis eam quae patris haere- » ditate se abstinuit non esse dandam... »

Lucius Titius était débiteur de sa femme Caïu Séia, sous l'hypothèque de ses biens ; il donna ces biens, d'accord avec sa femme, pour constituer la dot de sa fille Seplitia, qui devait épouser Sempronius. Parce concours à la dotation, Séia avait renoncé à son hypothèque (2;; elle Pavait fait pour favoriser le ma-

(1) L. il, D., Qu^b. modis pignns vel hypotheca sclvitur. (•2) Godel'roy sur celte loi.

riagede sa fille, ceqni, d'après la loi H, au C, ad senalnsconsuUiim Velleiamim, lui était tout i\ fait permis.

Plus tard, Lucius Titius décède, et Srptitîa, sa iiile, renonce à sa succession. La mère pourra-t-elle poursuivre son hypothèque?

Paul a répondu : Séia a renoncé à son hypothèque en la cédant à sa fille en faveur du mariage de celleci. Il ne lui reste donc plus qu'une action personnelle ; et, comme Septitia, fille de Titius, a renoncé à l'hoirie de celui-ci, elle n'a pas d'action contre ladite Septitia.

Il me semhle que ce texte est clair et décisif; au surplus, la question a été jugée en ce sens par arrêt de la Cour de Nîmes du 50 avril 1848 (1).

5354. Pour compléter ce que nous avons à dire là-dessus , nous appellerons Tattention du lecteur sur les observations suivantes, que nous tirons de la jurisprudence des arrêts :

La dot peut être employée à pourvoir à la totalité de ce qui est nécessaire pour l'établissement de l'enfant. Quand le mari n'a pas de fortune et que la femme consent, dans son affection maternelle, à prenJie sur sa dot la valeur entière de ce que coûte rétablissement de l'enfant, elle fait de sa dot un emploi légitime; elle en fait une aliénation qui, lorsqu'elle est autorisée de son mari, est exempte d'abus, et mérite les égards de la justice.

(1) Devill., 46,2,68.

3355. Il y a plus : la femm(3 peut avancer sur ses fonds dotaux la part promise par le mari dans l'établib- ornent de l'enfant. Cette avance n'est pas une aliénation qu'on puisse placer en dehors de l'article 1556 du Gode civil : elle contribue à Tétablissemei t de l'enfant ; elle concourt aune des fins de la famille. Il suffit que la femme ait sa reprise et son hypothèque contre son mari (1). C'est une pleine confirmation de ce que nous disions au numéro 5351 du cautionnement prêté par l'épouse pour fortifier la promesse de dot faite par le mari à un enfant commun.

3356. Puisqu'il est constant que la dot de la mère peut être hypothéquée pour rétablissement des enfants, puisque l'établissement n'est pas seulement le mariage (2), et qu'on doit entendre par ce mot tout ce qui tend à assurer d'une manière durable l'état de l'enfant dans la société (3), il s'ensuit que les sacrifices faits par la mère sur sa dot pour exempter son fils du service militaire rentrent dans le cas prévu par les art. d555 et 1556 du Code civil; car l'exemption du service militaire est une condition

(1) Bordeaux, 4 février 1850; M. Ravez, 1" présid. (Dal-

loz, 30 2, 87).

MM. Tessier, note 577,

Duranton, t. 15, n*» 496.

(3) Id.

nécessaire pour quiconque se vone aux carrières civiles, aux lettres, au barreau, à la médecine, à la magistrature, au commerce, à l'industrie. Le service militaire paralyserait les études nécessaires pour entrer dans ces carrières ; il ne serait plus temps, quand on y aurait satisfait, de les aborder avec l'espérance d'y réussir.

Or, puisque l'exemption du service militaire est un préniable indispensable pour procurer à l'enfant un établissement qui rentre dans l'ordre de ces diverses professions, il s'ensuit que les sacrifices nécessaires pour exempter un fils du service militaire sont un moyen de lui procurer un établissement, ou de lui conserver celui qu'il peut avoir déjà. Les père et mère peuvent donc, dans ce but, hypothéquer le bien dotal, à la condition cependant que l'emprunt ne sera pas exagéré et ne dépassera pas la mesure du prix du remplacement (1) ; sinon on irait au delà de l'intention de la loi, et l'on se jetterait dans les abus et la dissipation du fonds dotal. Mais tant que le sacrifice est proportionné à la juste dépense du remplacement, il faut l'accepter et le sanctionjier. Si on le rendait impossible par des scrupules

(1) Rouen, 25 février 1828 (Dalloz, 28, 2, 88). V. Coût, de Normandie, 454.

Grenoble, 21 janvier 1835 (Dalloz, 35, 2, 66). Nîmes, 10 avril 1837 (DevilL, 38, 2, 112). Caen, 21 juin 1844 (DevilL, 45, 2, 156).

i64 DU COINTHAT DE MARIAGE

de texte, contraires à l'esprit de la loi (i), on portelait la douleur dans la famille, on la priverait d'un de ses appuis, on Texposerait quelquefois à être ruinée, sous prétexte de la conservation du fonds dotal, il est tel enfant qui soutient ses vieux parents par la profession lucrative qu'il exerce, quoique jeiine encore, et à laquelle le service militaire Tarracherail. Et Ton voudrait mettre obstacle à une dépense de nature à sauver son établissement et, par là, à aider la famille !

5557. Il peut arriver que l'établissement en vue duquel la chose dotale a été donnée ne se réalise pas : de ce qu'il n'est pas réalisé -tout de suite, il ne faudrait pas en conclure avec trop de précipitation qu'il est irréalisable ; il faut attendre pour voir si une voie ne s'ouvrira pas pour que rétablissement sorte à ellét (2).

Si, en fait, on vient à reconnaître que l'établissement est impossible, alors il est certain rjue l'auteur de la donation peut exercer le retrait des l)iens donnés; mais l'action en révocation n'appartient pas à ses créanciers : c'est l'auteur de la donation qui, seul, peut juger si son intention pieuse a été remplie, et si le but de sa libéralité se trouve atteint.

(1) Limoges, 31 mai 1838 (Devill. , 39, 2, 23).

(2) M. Odier, t. 3, n* 1279.

La dame Delabrière, mariée sous le régime dotal, lait donation à sa filie, pour lui f)rocurer un établissement, d'une terre faisant partie de sa constitution dotale; cette donation est du 28 mai 1832.

Les créanciers de la dame Delabrière, prétendant (jue la donation n'avait été suivie d'aucune espèce d'établissement, soutinrent qu'elle devait tomber et que rien ne s'opposait à ce qu'ils en fissent saisir les revenus.

Ce système fut repoussé par ie tribunal de première instance de Rouen, et, sur l'appel, par arrêt de la Cour du 6 janvier 1837. Sur le pourvoi en cassation, arrêt de la chambre des requêtes ainsi conçu (1) :

« ..... Qu'en semblable matière il n'appartient » qu'à l'auteur même de la donation, et non à ses » créanciers, d'expliquer l'intention et le but de sa

* libéralité; qu'ainsi, dans l'espèce, l'action en révo- » cation exercée par les créanciers de la dame Dela-

* brière était à la fois non recevable et mal fondée. »

3358. S'il apparaît que l'établissement est en pure perle, et que l'avancement d'hoirie fait à l'enfant ne pourra pas être rapporté aux autres enfants, à cause de l'insuccès de l'établissement, pourrait-il être révoqué?

(1) Cassât,, 9 avril 1838 (Devill., 38, 1, 442). IV. 30

L'affirmative D été (léci^iée par h Gourde Grenoble, qui a appliqué l'art. 1561 du Code civil (1).

Cet arrêta été critiqué par M. Dalioz, non sans motif. Quand il est constant que la donation a été faite pour un établissement méritant ce nom, il ne semble pas possible de le rétracter sous prétexte que l'établissement ne tourne pas à bien. Avec le système de la Cour de Grenoble, il n'y aurait rien de sûr dans les établissements ; à la moindre chance défavorable, ils seraient menacés de révocation : la réussite serait la condition de la libéralité, et au malheur d'échouer viendrait s'ajouter celui d'être frustré de ses dernières ressources. Il est évident que la doctrine de la Cnur de Grenoble ne saurait être généralisée. L'établissement a-t-il été de bonne foi? a-t-il été sérieux? l'aliénation a-t-elle pourvu à un besoin de la famille et de l'affection maternelle? Quand ces circonstances existent, la donation est bonne : il ne faut pas la rétracter.

3559. Nous avons dit que la donation doit être faite de bonne foi : celte observation n'a pas été présentée par nous sans dessein.

Quelquefois, en effet, il est arrivé que les parents ont fait servir Tétab'issemcnt d'un enfanta une aliénation prohibée Kiu bien dotal. Voici une de ces fraudes suggérées par res[)rit de ruse joint au besoin de liberté.

(1) Grenol)le, 4 aoûil852 (Dalioz, 33.2, 102, 105j.

Le père et la mère donnent à leur fille, en la mariant, un bien faisant pcirlie de la dot de la mère. Il est stipulé, dans le contrat de mariage des futurs époux, qu'ils auront la faculté de vendre, et cela pour payer les dettes hypothécaires du père constituant. Ils vendent, en effet, et ils remettent le prix au père, qui paye ses dettes (1). Une telle donation n'a que le faux semblajit d'un établissement. En réalité, le but est 'e tourner et de violer le principe d'inaliénabilité du bien dotal. La donation n'a pas été faite en vue du profit de l'enfant; elle n'est qu'une feinte pour procurer au mari des ressources illégales : elle doit être annulée (2). Quant à la fille et à son époux, à qui on enlève celte dot apparente, mais vaine, quel tort leur fait-on? aucun : ils n'ont rien reçu que pour la forme, ils n'ont été que des dépositaires et des mandataires ; on ne fait que mettre fin à leur mandat. Ce n'est pas à leur dot qu'on porte atteinte, ils n'en ont pas reçu ; c'est une situation feinte qu'on renverse pour rentrer dans Je vrai. Quant aux tiers qui ont aiheté le bien dotal et qui ont payé, quelle imj)rudence n'est pas la leur! ils ont vu tout au long dans le contrat de mariage que la gratification s'adressait non à la fille, mais à

(1) Cass., req., 7 juillet 1830 (Dalloz, 30, 1, 373). J'ai

rapporté l'espèce de cet arrêt avec détail, suprà^ n«26I.

(2) Même arrêt.

son père ; ils ont su qu'il ne s'agissait pas là d'un véritable établissement (1).

3360. Il en serait autrement si le contrat de mariage portait tous les caractères extérieurs d'une donation dotale sérieusement faite pour rétablissement d'un enfant, et si la fraude faite à Tinaliénabililé d« la dot ne résultait que de contre-lettres secrètes et étrangères aux tiers.

En ce cas, les tiers qui, sur le vu du contrat de mariage, auraient ajouté une foi sincère à la constitution de dot et qui auraient acheté des biens déclarés aliénables par le pacte matrimonial, ne sauraient être victimes de leur confiance; c'est ce que nous avons vu ci-dessus (2) avec de suffisants détails. Et, en effet, le contrat de mariage est la seule loi qu'ils aient pu connaître : les clauses secrètes, convenues entre les parties pour rendre la dotation purement apparente et fictive, ne leur sont pas opposables, d'après l'art. 1397 du Gode civil. Les acte» passés par eux de bonne foi, en conformité du contrat de mariage, tiennent donc à leur égard; l'inaliénabililé de la dot cède ici à l'autorité du contrat de mariage.

(1) Suprà, noSGl.

(2) Suprà^ 11" 250, arrêt de Clinclianips du 15 février 1847,

portant cassalion.

Article ^5o7.

L'immeuble dotal peut être aliéné lorsque l'aliénation en a été permise par le contrat de mariage.

SOMMAIRE

3561. Du droit d'aliéner la dot réservé par le contrat de mariage. L'art. 1557 a un but libéral dont la pratique s'est trop souvent écartée.

3362. La faculté d'aliéner peut être pure et simple; elle peut être accompagnée de l'obligation de faire remploi.

3365. De la faculté d'aliéner pure et simple. Comprend-elle la faculté d'hypothéquer le fonds dotal? Jurisprudence de la Cour de cassation qui ne veut pas que la faculté d'aliéner entraîne la faculté d'hypothéquer.

3564. Et, d'abord, la femme peut-elle se réserver la faculté d'hypothéquer ses biens dotaux? la jurisprudence décide l'affirmative ; mais elle veut que cette faculté soit réservée spécialement; elle décide que la réserve d'aliéner ne comprend pas, en soi, la faculté d'hypothéquer. Discussion sur ce dernier point.

3365. Sens du mot aliéner. Naturellement, il embrasse l'hypothèque.

3566. Texte de Justinien et autres autorités.

3367. Ce n'est pas seulement dans les matières probibitives que le mot aliéner embrasse l'hypothèque.

5568. Il faut convenir pourtant que le mot aliéner se prend quelquelois dans un sens restrictif,

3369. Mais ce n'est jamais sans une raison spéciale.

3370. Ici, il n'y a pas de motif pour que le sens restreint

l'emporte sur le sens large.

3371. Première preuve tirée de l'art. 1557 lui-même et éta-

blissant que le mot alimer, dans le langage légal de la présente malière, embrasse l'hypoilièque.

337'2. Autre argument tiré de l'art, 1554, où le mot lujpolhé' qner est indiflerent et pourrait être retranché sans cbanger le sens.

3373. Jamais le législateur n'a songé à donner, ici, au mot

aliéner un sens exclusif de l'bypotheque.

3374. Autre preuve tirée des art. 1555 et 1558.

3375. Suite.

5376. Suite.

3377. Objection tirée de la loi Julia. Réponse.

3378. Origine de la loi Jtdia. 11 y avait, à Rome, un grand

abus de cautiomiements arracbés ou surpris à la faiblesse des femmes.

3379. Auguste commença par défendre aux femmes de cau-

tionner leurs maris. De là la loi Julia.

3380. Caractère et esprit de cette loi.

3581. Le sénatus-consulte Velléien vint plus tard la compléter.

3382. Refonte du régime dotal par Jusiinien. Il ne défend

pas seulement riiypollièjue de la dot, il en défend l'aliénation. Il n'admet pas la distinction de la législation d'Auguste entre raliénalion et l'hypotbèque.

3383. Suite.

5384. Suite. Dans tous les cas où, d'après la législation deJustinien, la dot devient aliénable, elle peut être hypotbéquée, à moins que le Velléien n'y fasse obstacle.

3385 Exemple qui prouve cette proposition.

3386. Autre exemple emprunté au droit canon et au droit

italien.

3387. Autre exemple emprunté à la coutume de Normandie.

3388. Toutes les fois'quela permission d'aliéner n'enLraîae pas la faculté d'hypolliéquer, c'est parce que le sénalus-consulie Velléien y met obstacle.

33189. Mais, quand il n'y a pas le Velléien, la femme qui peut aliéner peut hypothéquer.

3590. Donc, ressusciter la loi Jiilia, ce serait introduire le sénatus-consulte Velléien dans le Code civil.

3391. Réponse à l'argument tiré de ce que, dans le doute,

il faut se prononcer pour la conservation de la dot. Explication de la maxime: In dubio pro dote respondendum est.

3392. Au surplus, la distinction entre l'aliénation et l'hypo-

thèque ne se sonnent pas aux yeux de la raison.

3393. Autres considérations.

3394. Conclusion. Les notaires doivent parer, dans la rédac-

tion des contrats de mariage, aux inconvénients énormes de la jurisprudence qui vient d'être critiquée.

3395. L'excès ne s'arrête pas là. On va jusqu'à décider que

la femme qui s'est réservé la faculté d'aliéner la chose ne peut pas disposer du prix.

3396. On déciJe aussi que la femme qui s'est réservé la fa-

culté d'aliéner ses immeubles ne peut pas aliéner ses meubles, si elle ne Ta dit expressément dans son contrat de mariage. , 5397. Quand la femme s'est réservé la faculté d'aliéner et d'hypothéquer sa dot, résulte-t-il implicitement, mais nécessairement, qu'elle peut aliéner sa dot mobilière ?

3398. La femme qui s'est réservé le droit d'aliéner peut-

elle compromettre?

3399. Les époux peuvent- ils vendre à rente viagère l'im-

meuble stipulé aliénable?

3400. De l'échange.

3401. Quand une mineure s'est réservé le droit d'aliéner,

comment se fait l'aliénation?

5402. De l'aliénalion avec condition de remploi.

5403. Suite. Utilité et inconvénients de celte clause.

3404. Différence entre le remploi dotal et le remploi de communauté. • 5405. Combinaison de la coutume de Normandie. 2406. Les tiers acquéreurs du bien dotal doivent veiller au

remploi.

5407. Exceptions.

Premier cas; aliénation pour cause d'utilité publique.

3408. Suite.

3409. Suite.

5410. Second cas.

341 1. Résumé sur ces deux cas.

5412. La condition de remploi ne s'admet pas légèrement.

5415. Exemple.

5414. Suite. Autre exemple.

5415. Autre exemple.

5416. Autre exemple.

5417. Le remploi doit s'exécuter dans la forme prescrite par

le contrat de mariage, 3418. Du délai du remploi.

5419. Suite.

5420. Quand l'immeuble est stipulé aliénable sauf remploi^

l'aliénation n'a pas besoin des formalités de l'article 1558.

5421. Le remplacement se fait en immeuble;?,

5422. Ou en immeubles fictifs, 3425. Mais non pas en meubles.

5424. Il faut que les immeubles soient solides et à l'abri de

l'éviction.

5425. Quand l'argent provenant de la vente est employé à

payer des dettes antérieures au mariage, à tirer le mari de prison, etc., peut-on dire que c'est là le remploi exigé par le contrat île mariage, et la vente peut-elle se passer des formalités de l'art. 1558 ?

3426. Le remploi doit être total.

Siti?. Suite.

5428. Des frais et loyaux coûts du remploi.

3429. De l'acceptatiou du remploi par la femme.

3450. L'immeuble acheté en remploi devient dotal.

3451. De l'utilité et de la garantie du remploi. Renvoi.

5452. L'acquéreur des meubles dotaux n'a pas le droit d'exiger un remploi, quand cette condition n'a pas été imposée par le contrat de mariage, comme condition de l'aliénation du bien dotal.

COMMENTAIRE

3361 . Cet article, qui paraît un des pltis clairs du titre de la Dot^ est un de ceux qui ont donné lieu à plus de difficultés, de procès et de surprises à la bonne foi. Il ne faut rien moins que les subtilités et les âpretés du régime dotal pour que la lumière soit ainsi couverte de ténèbres, et que l'esprit large, libéral et tolérant de la loi dégénère en un redoublement de prohibitions.

Dans les principes du droit romain, tel que Justinien nous l'a légué, la dot est inaliénable, et Ton n'y connaît pas la réserve de la faculté d'aliéner. C*est avec cette rigueur inflexible que le régime dotal était pratiqué dans plusieurs pays de droit écrit.

Nous avons vu cependant qu'en Normandie, la dot pouvait être aliénée moyennant remplacement. On se rappelle aussi que dans le Lyonnais, le Beaujolais, le Forez, le Maçonnais, le bien dotal était devenu aliénable sans condition.

Dans quelques parlements de droit écrit, on admit,

comme en Normandie , que le fonds doLal pourrait être aliéné, lorsque le mari en aurait reçu le pouvoir parle contrat de mariage (1).

Quand les ré.lacteurs du Code civil eurent été entraîïiés à placer le régime dolal romain à côlé du régime de la communauté (2), ils sentirent cependant la nécessité de concilier l'inaliénabilité de la dot avec l'intérêt du commerce (5). L'inaliénabilité, adoptée comme conséquence inflexible du système dotal, eût singulièrement blessé les habitudes normandes et les besoins des pays où le commerce s'était afl^ranchi de rinaliénabilité dotale. En conséquence, sur la proposition de M. Berlier, on consentit à permettre de déroger au principe d'inaliénabilité de la dot par une stipulation (4). Ainsi donc, si la loi pose en règle générale que Tinaliériabilité est de la nature de la dot, elle autorise en même temps la volonté privée à rentrer dans le droit commun, dans la liberté des choses et du droit de propriété. C'est là une disposition très-sage et qui fait honneur à l'esprit de conciliation du Conseil d'Etat; bien qu'on eût certaine-

(I) Serres, i«Af/;., 190.

Catclan, 4, 45.

M. iJenech. du Remploi, p. 171. (i2) Discussion au Couseil d'Étal (Fenet, t. 14, p. 573 et 574).

(3) M. Treilliard (Fenet, p. 575).

(4) Fenet, p. 575.

ment mieux fait, si on eût renversé la thèse, et déclaré la dot aliénable de droit, sauf à la rendre inaliénable par une clause du contrat de mariage.

3362. Il arrive très-fréquemment que les futurs profitent de la faculté concédée par notre article. Tantôt la réserve d'aliéner est pure et simple , tantôt elle est limitée par Tobligaiion de faire remploi.

Examinons successivement ces deux points, et d'abord parlons de la faculté d'aliéner stipulée sans restriction ni réserve.

3563. Dès l'abord, nous sommes arrêté par une question devenue célèbre :

La réserve d'aliéner stipulée dans le contrat de mariage, sans autre «explication , comprend-elle la faculté d'hypothéquer le fonds dotal ? à mon sens, j'oserai le dire, poser cette question, c'est la résoudre (i). Il s'est cependant trouvé de bons esprits qui ont aperçu je ne sais combien d'arguments pour démontrer que le droit d'aliéner n'emporte pas le droit d'hypothéquer, et la Cour de cassation a adopté, avec une persistance qui ne s'est jamais démentie, la distinction entre la faculté d'aliéner et la faculté

(1) MM, Grenier, t. 1, n^ 7)3.

Tessier, de la Dot, note 597.

Odier, t. 3, n° 1268.

d*hypolhéquer (1). Celle opiniâtreté est sans doute inspirée par le plus louable nnolif; mais elle a été funeste à Lyon, clans le Forez, le Beaujolais, le Maçonnais, où la dot était depuis longtemps aliénable de plein droit, où on la considérait comme susceptible d'engagements hypolhécaires, où Ton n'avait jamais mis en doute le sens large du mol aliéner, employé dans les contrats de mariage passés sous le Code civil, pour rester dans le régime de liberté chéri de. ces provinces.

Je crois avoir de bonnes raisons pour démontrer les vices de cette jurisprudence de la Cour de cassalion (2). Je sais que, pour le moment, je n'ai aucun succès à espérer de la discussion qu'on va lire. La

(1) 25 janvier 1850, req. (Dalloz, ?>0, 1, 92).

Autre, portant cassation, du '22 juin 1836 (Devill., 36,

1, 434). M. Dupin, procureur-général, était venu conclure à la cassation.

Autre, 31 janvier 1857 (Devill., 37, 1, 190), portanl cassation d'un arrêt de Rouen. La Cour de Caen, vidant le renvoi, a adopté le système de l'arrêt de la Cour de cassation, 21 décembre 1857 (Devill., 38,

Autre, chambr. réun. de la Cour de cassation, 29 mai

1859 (Devill., 59,1, 450;.

Autre, 14 février 1847) (Devill., 45. 1,195). Conlrà, Lyon, 17 juillet 18 "»4 (Devill., 55, 2, 124). Limoges, 6 décembre 1844 (DeviiL, 45, 2, 200).

(2) V. mon comm. du CauUonnemenl, n° 187;

mon comm. de VAntichvèse, n' 523.

jurisprudence est faite; elle est persistante, tenace, et d'autant plus récalcitrante qu'elle se sait plus antipathique aux vrais amis de la liberté. Mais enfin les hommes passent; les idées changent; les arrêts se modifient avec le temps, les mœurs, les circonstances. On ne risque rien de confier à la science ses doutes, ou, pour mieux dire, ses convictions (1).

3364. Mais, avant tout^ disons un mot d'une autre question, préjudicielle en quelque sorte, qui est sortie de cette grave discussion : elle consiste à savoir si la femme, en se mariant sous le régime dotal, peut se réserver la faculté d'hypothéquer aussi bien que la faculté d'aliéner. Le doute est venu de ce que l'art. 1557 ne parle pas de l'hypothèque; parlant de là, on a poussé la frénésie de la conservation de la ilôt jusqu'à soutenir sérieusement que le Code civil s'y oppose (2). Quant à moi, je n'ai pas le courage de réfuter de tels écarts de raison. Prouver que le soleil est un foyer de lumière me semble une tâche que je ne me crois pas obligé d'entreprendre.

(1) J'ajoute ceci : c'est qu'un magistrat des provinces dont je parle m'a assuré qu'à Montbrison et dans quelques autres hibunaux de première instance on ne tient aucun compte de la jurisprudence de la Cour de cassation, et qu'on maintient journellement les hypothèques stipulées en vertu à\i droit d'aliéner.

(2) V. contre cette opinion les observations justes de

M. Devilleneuve, 36, 1, 433.

La Cour de cassation accorde donc que, bien que la dot soit en elle même inaliénable, on peut, par le contrat de mariage, la rendre susceptible d'aliénation et d'hypothèque. Mais elle maintient que, quand les parties n'ont mentionné dans le contrat de mariage que la faculté d'aliéner, il n'en résulte pas, pour les époux, le droit d'hypothéquer le bien dotal.

Lorsque la question se présenta aux chambres réunies à la fin de mai 1839 , je fis de sérieux efforts pour m'opppser en chambre du conseil à la doctrine qui a prévalu dans l'arrêt du 29 mai. Mais une écrasante majorité se prononça contre moi. Nous fûmes réduits à six dans les rangs des dissidents. On va voir cependant si mes motifs étaient sans puissance. J'ai conservé mes notes sur cette affaire: peutêtre le lecteur ne sera-t-il pas fâché de connaître dans ses détails le côté de la discussion qui a succombé, alors surtout qu'on se plaît à mettre en relief le parti vainqueur, à le représenter comme le seul acceptable, à lui donner tous les honneurs de la vérité la mieux démontrée.

3o65. Le mot aliéner a un sens large et un sens restreint. C'est là la condition d'une foule de mots dans la langue du droit.

Dans le sens large, qui est presque toujours aussi le sens naturel, le mot aliéner comprend toute espèce de démembrement de la propriété. Dans le sens restreint, le mot aliéner ne signifie que la translatioa du domaine en propriété.

En thèse ordinaire, et quand ii n'y a rien pour le restreindre, le mot aliéner^ se prenant dans son sens large, embrasse tous les démembrements de la propriété, etparticulièiemenl l'hypothèque, qui démembre le droit de propriété, qui lui enlève une de ses parties.

Et ce n'est pas seulement parce que le plus comprend le moins que Taliénalion s'entend de l'hypothèque, c'est aussi par cette raison, donnée par Gaïus et répétée par Justinien, à savoir, que l'hypothèque peut aboutir et aboutit très-souvent à l'aliénation (1):

« Voluntate debiloris intelligiîur pignus alienari, » qui, olim, pactus est, ut liceret creditori pignus » vendere, si pecunia non solvatur (2). »

5366. Nous disons que c'est dans le sens large que le mot aliéner se prend naturellement quand il n'est pas restreint par quelque raison particulière. Pour le prouver, écoutons Justinien :

« Sancimus, sive lexalienationem inhibuerit, sive » testator hoc fecerit, sive pactio coolrabentium hoc » admiserit, non solùm dominii aîienationem esse » prohibendam , sed etiam ususfrucliis dationem, » vel hypothecmn, vel pignoris nexum, penitùs pro»

(1) V. suprà, n" 5274, ce que dit Brodeau à cet égarai.

(2) Chïus, 2, comm 64.

Justinien, Quibus ulienare noniicet, ^ 1.

i80 DU CONTRAT DE MARIAGE

» hiheri; simillque modo et servitutis minime im- » poni (i). »

Telle est la régie générale. Voilà le sens du mot parfaitement fixé. Parlant de là, il est évident que Tart. 1554 du Gode civil, en défendant Taliénalion du fonds dolal, aurait [m se dispenser de défendre expressément d'hypothéquer ce même fonds. En prohibant l'aliénation , il prohibait par cela même l'hypothèque (2j.

Au surplus, le langage scientifique et le langage vulgaire, le langage de la loi et le langage des juris' consultes, sont d'accord pour comprendre, de droit, l'hypothèque dans l'aliénation. On nous permettra quelques citations.

Brisson n'hésite pas à dire dans son excellent ouvrage , De verborum significalione (3) : « Aliena- » tione prohibilâ, pleniùs testantis voluntalem legis- » que mcnlem interpretamur; ut non tantùm vendi- » tiones, sed pignerationes, servitutumque cessiones » prohibitse intelligantur; ut in lege Juliâ, De fundo » dotaliy ettit. De rébus eorum, D., et De prœdiis mi- » norum, C, plenissimé explicatur. »

Voici maintenant Rebuffe (4) : « In summâ, id » omne alienationem vocamus, quidquid ex unius

(1) L. 7, C, De rébus alien. noti ahen.

(2) Suprà, \r 3274.

(5) V» A lien are.

(4) In Compend. aliénai, rei ecclesiast.

» palrimonio, ilà in alleriiis transfertur, tU illud mi- » nuatur, hoc awjealur, sive res sit^ sive possessio, sive » jus. Propriè tamen alienatio est cùm transferliir » dominium, seii directum, seu utile; inipropriè, » cùm non dominium transfertur, sedaliquandô res, » vel possessio sola. »

Godefroy dit aussi (1) : « Hypothecse conslitutio 1 alienationis appeilatione continetur. Facit quoi » jus in re alterius conslUiialur . »

Même langage dans Bariole (2) : « Alienalione » prohibilà, videtur omnis aclus per quem fit transit lalio dominii directi, titulus , vel aliciijus juru » in re. »

Je m'arrête ici afin de ne pas tomber dans l'abus : je pourrais citer et Fusarius,qni invoque le témoignage de vingl-huit auteurs et déclare que telle est l'opinion commune (3), et Doneau, dont j'ai ra|>pelé les paroles ailleurs (4), et Bruneman (5)^ el Menochius, ce savant investigateur des présomptions du droit (6) ; comme aussi, parmi les auteurs

(1) Sur la loi 7, C, /)e reb, alienis.

(2) Sur la même loi.

(3] De subslilutionibus, p. 1040, n« 2.

(4) Suprà, n° 5274.

(5j Sur la loi 1, C. , De fundo dotalu

(6) Prœsumpt. , lib. 2, prœs. 97, ii® 32 : « AUcnalionis no- » mine conlinelur omnis aclus et cnnUadus quo ipsius rei dé- » minium tranhfertur, sicuti venditio, pignus et hynotheca. » îv. 51

français, Ricard (i), Brillon (2;, Legrand (3), Brodeau (4), d'Argeritré (5).

Si ensuite on consulte les coutumes anciennes, on trouvera partout la même pensée : on peut voir les coutumes de Bretagne (6), de ïroyes (7), de Nivernais (8).

C'est, du reste, ce qui résulte aussi des articles suivants du Code civil : 484, 1428, 1449, 1535, 1 538 et 1575. L'art. 6 du Code de commerce est môme fart remarquable , car il montre que l'hypothèque est moins que l'aliénation , et que l'aliénation des biens des mineurs commerçants est ei^vironnée de plus de difficultés et d'entraves que l'hypothèque de ces mêmes biens.

33G7. Qu'on ne dise pas que c'est seulement dans les matières prohibitives que le mot aliéner emporte avec lui Fidée d'hypolhèijue comme conséquence naturelle. Les textes permissifs n'ont pas moins de portée : je cite sur-lo-champ l'art. 1555 du Code civil , qui est topique. L'urt. 6 du Code de

(1) Donat., part. 1, cbnp. 3, s. 3. •

(2) T Aliéner.

(3) Sur Troyes, t. 2, art. 21, p. 00, nM.

(4) Sur Louet, lettre D, somm. 12.

Suprà, n" 5274.

(5) Sur Rrelagne, art. 481, p. 1849, n" 10.

(6) Art. 481.

(7) T. 2, art. 20.

{8j Chap. 25, art. 26.

commerce, d'après lequel nous disions que l'hypothèque est dans ses rapports avec Taliènalion comme le moins dans le plus, cet art. 6 appartient à un statut permissif. Ecoutons d'ailleurs Deluca :

« Facultas alienandi snffragalur pro hypothecâ, » seu aliâ subjugationc quœ ed quid minus (1). »

5o68. Maintenant il est vrai aussi que le mot aliéner se prend quelquefois dans un sens restreint. Par exemple, Temphyiéote peut hypothéquer, il ne peut pas vendre; ce qui fait dire à Cujas : Alienare sumiliir stricte (2).

Je rîjppelle aussi les art. 692 du Gode de procédure civile (3), 443 et 444 de l'ancien Code de commerce.

3360. Mais, pour que le mot aliéner soit restreint à ce sens étroit, il faut une raison plausihle puisée soit dans la force des choses, soit dans le texte.

L'art. 692 du Gode de procédure civile s'explique par cette puissante rai>on que nous exigeons. Il contient une restriction à une lihertéde droit commun. Or, sa prohihition n'ayant aucune raison de s'étendre à l'hypothèque > l'hypothèque reste dans le droit commun.

Quant aux art. 443 et 444 de l'ancien Code de commerce, outre qu'ils ont une suffisante explica-

0) Défendis, dise. 89, n« 13.

1,2) Sur la loi 3, C, De jure emphyt.

(3) Mon comm. des Hypothèques, t. 2, n» 415 bis.

lion dans la situation du commerçant qui succombe à ses engagements, ils contiennent ce texte exjirès, positif, que nous demandions tout à l'heure pour mettre une diftérence entre le droit d'aliéner et le droit d'hypothéquer.

3570. Ceci posé, demandons-nous si, dans le régime dotal, le sens restreint du mot aliéner doit l'emporter sur le sens large; y at-il en celte matière un texte de loi ou une raii-on légale qui restreignent le sens du mot? pour moi, je n'aperçois ni ce texte ni cetle raison ; tout, au contraire , me paraît conduire à donner la préférence au sens large et habituel.

3371. Et d'abord voyez Tinconséquence de l'inlerprétation restrictive.

L'art. 1554 défend d'aliéner et d'hypolhéquer l'immeuble dotal. L'art. 1557 dit cependant qu'on pourra aliéner la dot quand cetle faculté aura été réservée dans le contrat de mariage.

Or, si le mot aliéner n'emporte pas avec lui Thypolhèque, il faudra arriver à ce résultat absurde, dans nos mœurs, et monstrueux en soi, à savoir, que la femme pourra bien se réserver, par son contrat de mariage, le droit d'aliéner, mais qu'elle ne pourra pas se réserver le droit d'hypothéquer ; car, enfin , le mot hypothèque n'est pas dans l'art. 1557. Si vous ne le sous-entendez pas comme virtuelkmenl compris dans la faculté d'aliéner, d'où tirerez-vou8 la permission de déroger par Thypolbèque à la prohibition de l'art. 1554 ? On vous arrêtera sans cesse

parce raisonnement, dont la base est prise mot pour mot dans Tarrêt de la Cour de cassation du 51 janvier 1837 (i) : « On ne peut faire résulter de l'ar-

• tille 1557 que Taulorisation d'affecter le bien do-

• lai soit comprise dans la faculté de l'aliéner. La » distinction entre Taliénation et Tâffectatloii du » bien dotal est conforme au droit romain , d^où » notre régime lire son origine. » Or, Tart. 1557, faisant exception à l'art. 1554, qui affranchit l'immeuble dotal de l'aliénation et de Thypoilièque, a restreint cette exception à l'aliénation. Eh bien ! puisque l'aliénation et rhypothèipie sont deux choses qu'il no faut pas confondre , deux choses distinctes , deux choses que le droit romain avait pris soin de soumeitre cà des régies différentes , il devient clair que Tari. 1557 n'a pas entendu permettre à la femme de stipuler, par contrat de mariage, qu'elle pourra hypothéquer sa dot, bien qu'il lui soit permis de réserver la faculté d'aliéner. A Rome, la femme n'aurait pas pu stipuler, par ses conventions matrimoniales, qu'elle obligerait ses biens dotaux. C'est ce dont certainement le législateur s'est souvenu, lui qui n'ignorait pas que « notre régime dotal tire » son origine du droit romain. » Voilà pourquoi, se montrant facile pour l'aliénation, qui lui a semblé peu redoutable, précisément parce qu'elle entraîne des dangers actuels et immédiats, il n'a pas voulu qu'on pût lever les prohibitions relatives à l'hypothèque.

Il a permis aux parties de se placer sous l'empire de la loi Julia, rét;iblie et restaurée par le contrat de mariage; mais, par son silence sur Thypothèque dans l'article 1557, il a montré qu'il n'entendait pas que les parties pussent se créer un régime dotal de nature à ramener tous les maux aux<)uels Auguste avait voulu remédier par la loi Julia. Donc, encore une fois, si l'art. 1557 permet aux époux de stipuler qu'ils pourront aliéner le bien dotd, il ne permet pas de stipuler qu'ils pourront Thypolbéquer.

En logique, je l'avoue, et les prémisses étant données, il n*y a rien à dire contre ce raisonnement. Il a pour lui !e texte, l'analngie bistorique, de puissantes considérations, et pourtant il faut le repousser; il faut le déclarer excessif, contraire au bon sens, faisant violence aux usages reçus. Aussi les plus fougueux dotaîistes n'ont-ils pas osé aller jusqu'à cet excès; ils ont senti la nécessité de s'arrêter. C'est pourquoi il est établi aujourd'bui par la jurisprudence que les époux peuvent se réserver la faculté d'hypothéquer (l). Or, rien ne prouve mieux que cette jurisprudence dans quel labyrinthe inextricable on se jette, quand on fait dépendre les questions de bon sens de subtilités grammaticales et de distinctions capricieuses.

A la vérité, on s'en est tiré par le principe de la liberté des conventions matrimoniales. A la bonne

(i) Cass., req., 7 juillet 1840 (Devill, 40, 1, 796). Limoges, 0 décembre 1844 (Devill., 45, 2, tîGl).

heure! mais je prie ceux qui se croient en sûreté dans ce biais de pensera ceci : c'est que l'art. 1387, après avoir posé le principe de la liberté dans les conventions de mariage et avoir fait des réserves dans l'intérêt des bonnes mœurs, se bâte d'ajouter: < Et, en outre ^ sons les conditions qui suivent. » Or, l'art. 1557, coniéré avec l'art. 1554, réduit la liberté du contrat de mariage à aliéner, mais non pas à htjpotJiéqiier. Il s'ensuit donc que c'est dans les articles 1554 et 1557 qu'il faut aller puiser les conditions auxquelles la liberté est soumise. Et, comme ralionalion n'emporte pas Ihypotbèque dans l'art. 1557 (c'est du moins ce que nous disent les ultradot «listes ), il s'ensuit que la faculté d'hypothéquer ne peut être réservée par le contrat.

Et puis, quand on parle de la liberté des conventions matrimoniales, ne s'aperçoit-on pas qu'on juge la ques ion par la question? car enfni les fînatiqoes de la dot ne manquent pas de raisons spécieuses pour proscrire Thypothèque comme contraire aux inlérêffes de la femme et de la famille (1) ; la loi Julia ne la proscrivait-elle pas absolument? Que parlez-vous donc de la liberté des conventions quand il s'agit d une chose aussi funeste (à votre point de vue) que l'hypothèque du fonds dotal , cette hypothèque si foncièrement défendue par le droit romain ?Il faut donc que vous trouviez un texte pour autoriser la faculté

(1) V. l'arrêt de Limoges précité,

d'hypothéquer de même que la faculté d'aliéner. Dans notre ordre d'idées, ce texte existe : c'est l'art. i557,avec le mot aliène?- pris dans son sens habiluel. A votre point de vue, il n'y a pas de texte précis pour déroger à l'ait. 1554^ et vous éles inconséquents quand vous accordez la réserve de la faculté d'hypothéquer; à moins que vous ne vouliez que le mol aliéner f écrit dans l'art. 1557, ait le sens large que vous lui refusez quand il est écrit dans le contrat de mariage.

Pour nous, nous dirons ceci : Le mot aliéner a, dans l'art. 1557 du Code civil, le sens large qu'il comporte ordinairement : en permettant aux époux de réserver dans le contrat de mariage le droit d'aliéner, il permet implicitement, mais nécessairement, de stipuler la faculté d'hypothéquer; carliypothéquer, c'est aussi aliéner. Donc, dans le régime dotal, le mot aliéner n'a pas le sens restreint qu'on lui prête. Donc, s'il a ce sens large dans l'art. 1557 du Code civil, il doit l'avoir aussi dans les conventions faites en vertu de l'art. 1557.

5372. Cela est d'autant plus vrai que le moi hypothéquer, mis dans l'art 1554 à côlé du mot aliéner, ne donne aucune force à ce dernier. Tout le monde, en effet, est obligé de convenir que , dans le cas prévu par l'art. 1554, aliéner emporte hypothéquer (1). Si le mol aliéner était seul dans l'art. 1554,

(1) L. Ult., C. , De reb. alicn, alienand.

il n'est personne qui osât soutenir que la* femme aurait, de plein droit, le pouvoir d'hypothéquer son fonds dotal. Donc, la su()pression du mot hypothéquer dans l'art. 1557 (destiné à faire exception à l'art. 1554) n'enlève aucune énergie, aucune é!endue de signification au mot aliéner, dont se sert l'art. 1557.

3573. Et comment en pourrait-il être autrement? Est-ce qu'on n'irait pas contre la pensée des rédacteurs du Code civil, qui ont voulu que chacun pût stipuler dans son contrat de mariage les combinaigons des régimes anciens? Est-ce qu'on n'irait pas contre l'art. 7 du Code de commerce , qui indique que la femme peut se réserver la faculté d'hypothéquer? Est-ce qu'on ne priverait pas les provinces de Lyonnais, Forez, Beaujolais, Maçonnais, de la liberté qui était autrefois leur droit commun, et auquel elles peuvent toujours revenir? M. Ber!ier,. orateur du gouvernement, ne disait-il pas « qu'on » n'a voulu arracher violemment à aucun Fran- » çais, dans les conventions matrimoniales, ses • usages anciens et chéris ? »

Maintenant, que l'on consulte la discussion qui a préparé les art. 1554 et 1557(1), et l'on verra si le législateur a jamais pensé à faire entre l'alié-

(1) Fenet, t. 13, p. 521, 575, etc.

nalion et rhypotbèque la fameuse distinction de la loi Julia, rcssiiscitée par les arrêts de la Cour de cassation! Pour moi , je ne vois pas un mot, une apparence qui m'autorise à croire que cette distinction s'e. t présentée à l'esprit des rédacteurs du Code civil. L'arl. 1554 a posé des restrictions ; l'art. 1557 a permis à la volonté de les lever. Cet article est général ; il embrasse tous les cas où le retour à la liberté paraît nécessaire aux parties, el c'est par le mot aliéner, compris comme nous l'entendons, qu'il a cette portée compréhensive.

5574. Arrivons à d'autres preuves tendant à démontrer que, dans le litre De la dot, TaliénatioD et rhypolhé«]ue marchent d'accord , et que l'interprétation restrictive de la Cour de cassation est partout condamnée : nous venons de le voir par Tart. 1557; nous allons le voir par les art. 1555,

De toutes les aliénations la plus caractérisée, la plus grave, celle qui donne le plus d'ombrage , c'est la donation. La donation, c'est l'aliénation poussée à ses dernières limites. Si donc le mot aliéner ne comprend pas rbypotbèque, le droit de donner, autorisé par les art. 1555 et 1556 , n'emportera pas avec lui le droit d'hy|)othéquer.

Cependant quoi de plus faux (1) ? et qui ne recon-

(1) Suprà, W'ZÔDi et 5552.

naît aiijourcrhui que la femme qui peut donner sa dot pour l'établissement de ses enfants peut, à plus forte raison, l'hy[)Othéquer? Je sais que cela a été un instant contesté (1); mais, à l'heure qu'il est, les scrupules paraissent levés par la jurisprudence.

3375. L'art. 4558 autorise l'aliénation de la dot avec l'autorisation de la justice; notez bien qu'il ne parle pas de l'hypothèque. Et cependant direz-vous que la femme qui peut, avec l'autorisation de la justice, aliéner son bien pour tirer son mari de prison, ne pourra pas l'hypothéquer ? non î vous n'oserez pas aller jusqu'à cette conclusion absurde (2). Et pourquoi ? parce qu'aliéner, dans l'art. 1558, a le sens large qu'il a dans l'art. 1557 et dans les art. 1555 et

3576. On voit, donc que, dans tous les articles du Code civil sur la dot, le mot aliéner se prend dans le sens large. Loin qu'il y ait un texte ou un grave mo-

(1) Bordeaux, i\ août 1856 (Dalloz, 57, 2, 182). Suprà, n" 5552.

(2) Deluca, De dote, p. 144, n«8.

Art. 541 coût, de Normandie.

Bordeaux, 1" août 1834 (Dalloz, 57, 2, 180). Rouen, 25 juin 1855 (Dalloz, 57, 2, 182). Nîmes, 10 août 1857 (Dalloz, 58, 2, 14). Montpellier, 7 juin 1825 (Dalloz, 26, 2, 11). Grenoble, 21 janvier 1855 (Dalloz, 35, 2, 66).

lif qui tendent à restreindre le sens du mot aliéner comme dans les art. 443 et 444 du Gode de commerce), il y a les motifs les plus péremploires pour lui conserver le sens habituel, qui est le sens large. Le sens restreint ré[)ugne à tous les articles relatifs à la dot. Je défie de le faire entrer dans les art. 1555, 1556, 1558; je défie de le faireentrer clans Tart. 1557, Or, si le mol aliéner a cette valeur large et étendue dans Tart. 1 557, il doit l'avoir dans le contrat qui ne fait que copier et reproduire sa disposition.

3377. Ces raisonnements sont pressants. On s'imagine j)Ourlant les paralyser par une objection tirée du droit romain, et particulièrement de la loi Julia. Wais on va voir ce qu'elle vaut.

La loi Julia (que nous ne connaissons pas dans sa totalité et dans son texte) portail que le mari pouvait aliéner la dot avec le consentement de la femme, mais qu'il ne pouvait pas l'hypolhéquer, même avec le consentement de celle-ci (1). C'est de cette loi qu'on tire la conclusion qu'en matière de dot, tel qui a le droit d'aliéner n'a pas le droit d'hypothéquer.

Mai.^ c'est trop se hâter de triompher.

D'abord, quelque respectable que soit le droit romain, le Code civil l'est encore plus, et nous venons de voir combien celte restriction du mol aliénation

(1) Suprà, n°5i99.

jetterait d'incoliérence, d'embarras, d'impossibilités dans le Gode. Où a-t-on vu d'ailleurs que la distinction de l'aliénation et de riiypotbéqiie , consacrée par la loi Julia^ ait jamais préoccupé les rédacteurs du Gode civil?

Mais ce n'est pas tout, et comment ne voit-on pas, du premier coup d'œil, l'énorme difficulté d'importer dans notre législation la loi Julia? car enfin la loi Julia a pour point de départ cette idée , que la dot est frappée d'une impossibilité absolue , radicale , inévitable, d'être hypothéquée. Au contraire, l'article 1554 du Gode civil, partant d'un tout autre ordre d'idées, déclare formellement qu'il y a des cas oii le fonds dotal peut être hypothéqué tout aussi bien qu'il peut être aliéné.

D'un autre côté, cette restriction du droit d'aliéner, cette dérogation au sens habituel du mot aliéner, étaient écrites en toutes lettres dans la loi Julia. Où est-elle écrite dans le Gode civil?

3378. Gependant entrons plus avant dans le système de la loi Julia, et voyons si l'on pourrait, sans anachronisme, lui donner quelque autorité actuelle.

La loi Julia fut rendue sous Auguste. Le sénatus» consulte Velléien n'existait pas encore (I). On commençait cependant à sentir la nécessité de prendre des mesures pour sauver les femmes des pièges qui

(1) Ulp., 1. 1 et 2, D,, ad senatusconsnltum Velleianum.

leur étaient tendus pour les entraîner dans des cautionnements ruineux. On le sait : il y avait à Rome deux classes de personnes sur lesquelles (outre les fils de famille) on faisait métier de spéculer; c'étaient les fenimes et les célibataires : les femmes, pour leur extorquer des cautionnements; les célibataires, pour capter leurs successions. Les spéculateurs qui s'adressaient à ces derniers avaient même le nom particulier iVhérédipèles. Ces spéculations sur les femmes et les célibataires jouent un grand rôle dans les satiriques et les comiques latins.

Auguste, auteur de la loi Julia, fut le premier à prendre quelques mesures pour réprimer cet abus.

3379. Il commença par défendre aux femmes de cautionner leurs maris (1). Là s'arrêta d'abord la prohibition.

Que résultait-il de celte interdiction? c'est qu'à l'avenir, la femme ne pourrait prêter son consentement aux hypothèques constituées par son mari , ce consentement n'étant autre chose qu'un cautionnement donné par la femme à son mari. Dons le système romain, le mari est propriétaire de la dot. Partant de là , il pourrait l'aliéner et l'hypothéquer de son plein gré, si Ton restait dans les principes du droit pur et primitif. Mais non ! le moment est venu de faire faire un pas à l'émancipation de la femme. Il faut que son droit de propriété sur la dot se mani-

(!) Ulp., 1. Ii«^t2, [)., ad smalifswusiillu^îî VcUciumun.

feste avec éclat. Le mari ne pourra donc aliéner le bien dolal qu'avec le consenlement de la femme. Pourra-t il Thypothéquer avec ce môme consentement? non , évidemment non ! car la Femme le cautionnerait par là , et nulle femme ne doit désormais pouvoir cautionner son mari.

3380. Telle est la loi d'Auguste. Rien de plus simple que le système de celte loi , rien de plus concordanlavec l'ensemble de la lëgislalion. La femme peut consenlir à l'aliénation do son bien dolal, que prétend faire son mari ; elle n'a pas capacité pour consentir à rhypolhèque qu'il prépare. Ce n'est pas une loi particulière à la dot; c'est une probibiiion tenante l'incapacité relative de la femme. Elle est aussi incapable de cautionner son mari sur ses paraphernaux que sur sa dot même.

Et notez bien que la loi Julia ne dit pas que la femme n'hypothéquera pas sa dot: elle ne pouvait pas prévoir cela, puisque le mari était seul maître de la dot civiliter. Elle dit que le mari ne pourra pas hypothéquer , même avec le consentement de sa femme : c'est bien là l'idée d'un cautionnement.

3381. Plus tard, le système de proteclion envers lesfemmess'élendit. Lesénalus-consulleVellôien leur défendit de cautionner, non-seulement leurs maris, mais même quelque personne que ce fût (i). Le sla-

(1) Ulp. , 1. 2, D., ad senalusconsullitm Vclleianum.

lut personnel delà femme fut, sous ce rapport, généralisé.

3582. Les choses en restèrent là jusqu'à Jnstinien, saufquelques modifications inutiles à notre sujet.

Justinien refondit le régime dotal; il accorda à la femmo une hypothèque légale, qu'elle n'avait pas auparavant (i).

Ce n'est pas tout : et jetant les yeux sur la loi Julia^ ii dit: Cette loi est insuffisante. Il n'est pas vrai que la femme soit soumise à moins de dangers quand son mari la presse de consentir à la vente, que quand il la sollicite pour l'hypothèque; il n'est pas vrai qu'elle présente dans un cas plus de garantie de résistance que dans l'autre. En conséquence, l'aliénation et Thypothèque doivent être égalisées. L*immeuble dolal ne pourra être ni aliéné ni hypothéqué. « Hoc tanlummodo addltum, ut fundum dotalem non » solàm hj/potliecœ iilulo dare, nec consentiente 7nuliere, » maritus possit, sed nec alienare (2). «

3383. Que résulte-t-il de là?

C'est que la fameuse distinction entre l'hypothèque elTaliénation est formellement abrogée. Celle distinction, prise (disent les arrêts) dans le droit romain, « d'où notre régime dotal tire son origine, » Justinien

(i) Mon comm. des Hypothèques, t. 2, n*' 614 et 417. (2) L..1, S 15, C, De rei uxor. act.

\\ déclare imparfaite: « Ex lege cjuidem Jaliâ imper fectum » (1). Il décide que la fragilité du sexe est autant menacée par le pouvoir d'aliéner que par le pouvoir d'hypothéquer : Ne fragiliiate nalurœ suce, in rcpeniinam deducatur inopimn (2). Laissant donc à l'écart une distinction insuffisante, Justinien étahlit un système de prohibition absolue attachée à l'immeuble, un statut réel qui afîecte la chose. Ce n'est plus comme du temps de la loi Jidia, qui. par cela seul qu'elle laissait la dot aliénable, ne faisait qu'un statut personnel dans la disposition qui défendait à la femme de consentir à l'hypothèque pour son mari. C'était, dis-je, un statut personnel ; car la prohibition, découlant de la personne , s'étendait à tous les immeubles de la femme , tant dotaux que paraphernaux, au lieu que, dans le système de Justinien, la prohibition d'aliéner est une loi de l'immeuble se rattachant au statut réel. Tous les immeubles de la femme ne sont pas inaliénables ; elle peut vendre ses paraphernaux. Il n'y a que l'immeuble dotal qui soit inaliénable entre ses mains (3).

5384. Je sais bien que la femme restait toujours incapable de cautionner son mari, même sur ses autres biens; car le Velléien était toujours là avec son incapacité personnelle.

(1) Loc. cit.

(2) Loc. cit.

(3) Henrys, t. 2, p. 184 et 772.