Par la même raison , l'associé doit reprendre sa

(1) Suprà, n" 538.

(2) Polhier, n» 126.

{2) Vorez^snrVudn^^c Res périt dorn'mo^ mon comm. de la vente^ t. 1, 11° 358.

(4) Pothier, n* 220.

(6)]NM095ctsuiv.

clios(i dans Total de dégradation qu'elle a subie par TefTet de la force nriajeure et sans la faute de la société (1). S'il en est autrciinent dans la société de cheptel , où la perte partielle est connmune, c'est qu'il y a en cette matière des raisons particulières qui ont déterminé le second paragraphe de l'arlicle 1810 (2).

584. Je viens de dire que, dans le cas de perte totale comme dans le cas de simple détérioration , le risque ne retombe sur le propriétaire qu'auta-nt que la société est exempte de faute.

Ici revient une question que nous avons plusieurs fois rencontrée dans nos ouvrages précédens. Lorsque le débiteur d'une chose ne peut la remettre pas au créancier, en alléguant qu'elle a péri par une cause indépendante de sa volonté, de quels élémens se compose la preuve complète de cette assertion ?

Par exemple, et pour ne pas sortir du cas de société, si la société disait que la chose a péri par force majeure , lui suffirait-il de donner la justification du cas fortuit? Devra-t-elle encore prouver que ce cas fortuit a été exempt de faute de sa part?

Je réponds ici comme je Tai fait jusqu'à présent dans les cas ordinaires de vente et de louage.

Si le cas fortuit est de ceux qui sont ordinairement mélangés de faute, comme le vol, l'incendie, c'est à la société à prouver que le vol a été commis sur elle malgré sa vigilance 5 que le feu a pris, quoiqu'elle eût pris les précautions de l'homme soigneux : c'est à cette seule condition qu'elle sera exonérée(3). L'article 1808^ relatif

(1) Pothier, n° 226, art. 1245 G. c.

(2) Mon comm. du louage, n*» 1108» Mais ces raisons soat susceptibles de critique.

(3) Mon comm. de la vente, n° 402, et mon comm, cLt^ IcuAge ^ n"^ 221 , 222 , 223 , 342 , 364, 366, 910, 916, 95^, 9&7',. iOëS, 1092. Felicius, c. 21, n» 37.

cuAP. m. ART. 1851. 59

à la société de cheptel , et d'après lequel le cheplelier doit prouver seulement le cas fortuit, tandis que le bailleur est tenu de prouver la faute du cheplelier, est une exception aux régies générales (1).

Si, au contraire, il s'agit d'^un fait de force majeure auquel la faute ne se mêle pas ordinairement , la société aura assez fait en prouvant ce sinistre.

Ainsi , j'ai mis dans une société la jouissance de botes de trait, et à la fin de la société elles ne se retrouvent plus; U société prétend qu'elles ont été enlevées par une réquisition de guerre, et elle montre l'ordre du général qui l'a frappée; la voilà déchargée : la perte retombe sur moi et ma créance est éteinte, à moins que je ne prouve que c'est par d'autres causes imputables à la négligence de la société que les choses ont péri.

Mais si la société soutient que ces animaux ont été volés dans les écuries, il ne lui suffira pas de prouver le coup de main des voleurs ; sa preuve ne sera complète que si elle établit aux yeux du juge que les portes étaient fermées, que les gardiens étaient à leur poste, que les précautions accoutumées avaient été prises ; car c'est seulement par la réunion de ces circonstances que le fait prend le caractère de force majeure; sinon il contient une faute, et la société reste au-dessous de ses allégations.

Au surplus, j'ai si souvent traité cette question, que je crois inutile d'y insister davantage.

585. Maintenant, revenons à notre règle, et tenons pour constant que, en thèse générale, la chose dont la jouissance seule a été mise dans la société périt pour l'associé qui s*en est réservé la propriété.

Mais sur-le-champ arrivent les exceptions; l'article

(1) Mon comm. da louage, n 109*2.

60 nu CONTRAT l)K SOCIÉTÉ.

1851 on compto qunlro. Los trois proiniôros ont lion alors qno l'npport oonsislo dans la jouissance de choses qni, par leur nature on leur destination , peuvent ne pas se retrouver dans le capital social à la fin de la sociélri, ou qui, si elles y sont encore, ont où cprouver des dégradations, suite nécessaire de leur usafje. La loi établit alors une présonriplion d'après laquelle l'associé est censé s'être réservé le droit de reprendre la valeur de ces choses, et non ces choses mêmes. La quatrième exception a lieu quand l'apport consiste dans la jouissance de choses estimées. L'article 1851 suppose alors que Testimation vaut vente de la chose même , et que l'associé n'est créancier que du montant de l'estimation.

Mais, après ce court résumé de l'article 1851 , il faut entrer dans une revue plus approfondie de ces quatre exceptions.

586. i** Si les choses dont l'associé n'a mis que la jouissance dans la société sont de celles qui se consomment par l'usage, elles passent aux risques de la société, et l'associé est créancier de la société pour autant qu'il en a donné. Lorsque la société est dissoute , il peut exiger ou une pareille quantité, qualité et valeur de ces choses , ou leur estimation à la fin de la société (1).

Cette particularité vient de ce que le propre des choses fongibles est qu'on ne peut en donner la jouissance à autrui sans en tranférer immédiatement la propriété : seulement, celui qui les reçoit est tenu d'en rendre autant (2). On sait que c'est sur ces idées que repose la théorie du prêt d'argent , ou , pour parler d'une manière

(1) Arg. de l'art. 587 C. c.

(2) L. 2 D. De reb, creclitls.

Pothier, Prêt de consompt., n"' 4 et 13, art. .587 C. c.

plus générale et plus coiupréheiisive, du prêt de consoQiruation.

Ainsi, supposez que j'aie mis en société la jouissance d'un capital de 20,000 francs (l) et que cette somme périsse pendant la durée des opérations sociales, par exemple, parce qu'elle aura été volée par un serviteur infidèle dans la caisse de la société : cette perte sera supportée par la société ; je n'en resterai pas moins son créancier de 20,000 francs, qu'elle sera obligée de me rendre lors de la licpiidation ; mais, bien entendu (jue dans cette liquidation mon rôle d'associé mettra à ma charge une part de la perle des 20,000 francs correspondante à mon intérêt dans la société (2).

587. Celte décison de l'article 1851 fait cesser une sérieuse dillicullé qui [iarlageail autrefois les plus grands jurisconsultes. Polliicr a un peu écourlé ce sujet dans son traité du contrat de société; il donne des conclusions rapides, sans faire assez connaître le contlit d'opinions dont elles sont laborieusement sorties : cette lacune m'a paru nécessaire à combler. Ceux qui étudient la loi avec un esprit indépendant ne peuvent bien la juger qu'en ayant sous lis yeux les systèmes divers entre lesquels elle s'est prononcée.

Or donc, voici quelle était la question qu'on discutait : une société s'étant formée entre un capitaliste qui a apporté de l'argent, et un industriel qui n'apporte (pie son travail , qu'arrivera-l-il si la somme d'argent vient à |)érir ? L'industriel supporlera-t-il sa part dans la perte du capital ?

Avant tout, on agitait la (juestion préliminaire de savoir

(1) J'ai examiné saprà^ \\° 1*22, la (juestion de savoir si dans le doute oa est censé avoir mis dans la soci»''té la propriété de l'argent ou ^^cule^nent la jouL»bance.

(2) Infra, n"' (>M, 012, (W.O

si le capital avait (H('t commnnirjué. J'ai dit ci-dessus (1) que la ncgative ctait roj)iMion (îommnne. Puis, ce proniicr point admis et le capilalisie conservant la propricté de son argent, on se demandait si la perte devait retomber sur lui; ou bien si l'industriel devait, comme associé, en supporter sa part, en ce sens, que le capitaliste aurait eu contre lui l'action pro socio pour se l'aire indemniser proportionnellement.

Won ! disaient les théologiens (2) ; le capitaliste relire uTi gain de son argent: qu'il en supporte la perte. C'était aussi le sentiment de Felicius, si attentif à se ranger à l'opinion commune : « Ubi pecunia non est com- » municata , quia in jine societatis ea ponenli restitui débet ^ » dico periculum in totum, ad eum ponentem , pertinere n debere, nempe quia res domino perire débet, et quia » ille periculum sustinere débet , qui percipit lucrum. »

Et il cite la glose, Bartole, Balde, Angélus, Paul de Castro, Socin , etc. (3).

Voici , en effet , comme raisonne Balde , le seul de tous ces docteurs dont je veuille retracer ici le sentiment, parce qu'il contient un exposé fidèle de l'état de la discussion (4) :

Supposons qu'un capital quelconque apporté (5) dans la société ait été perdu ou diminué par mauvaise fbrtune: celui qui ne fournit que son travail est-il obligé d'indemniser le sociétaire bailleur de fonds d'une part

(2)5a/?rà, n-123.

(4) Sur le îiv. 1 G. Pro socio^ n« 19 et suiv. jusqu'à 22.

(5) Mais sans avoir été communiqué. G'est ce qu'il a prouvé aux n" 13, 14, 15.

V. suprà^ n° 123, la note dans laquelle je cite le texte même de Balde, sur U question de U non communication du capital.

CUAP. m. ART. 1851. 6S

delà perte? Par exemple, j'ai mis en sociéLé 20,000 francs ( pour la jouissance (1) ) ; vous avez apporté votre industrie; sur ces 20,000 francs, 10»000 francs sont perdus : detez-vous m'en rendre 5,000? Au premier coup d'œil, i! semble que oui; car, si je supportais seul la perte, ce serait aller contre la nature de la société. — La glose tient cependant le contraire , par ce motif, que celui qui a apporté son industrie n'est pas censé s'être obligé ad damnum sortis ; suJJicU cn'un dcimnum operarnm. l\ ne profite pas de l'augmentation du capital ; il ne doit, par conséquent, pas entrer en communication de la perte.

Toutefois, il faut Pavouer, continuait Balde, celte opinion éprouvait des contradictions. — Petrus disait : Ou le capital a été perdu dès l'origine, et alors la perte d^it être partagée; ou l'associé qui apporte son travail a déjà rendu des services, et alors il ne doit rien supporter de la perte du capital ; il sufïit qu'il supporte la perte de son travail (2). Jacques Arétin enseignait, au contraire, que, dans tous les cas, le dommage devait être partagé.

Mais, répondait Balde, le dommage doit se mesurer sur le gain et pas autrement ; et il adoptait l'opinion de la glose, à moins de conventions particulières ou d''usages locaux et commerciaux. — C'est aussi le sentiment de Fachin (3), de Vinnius (4) et de Grotius (5).

C'est à la suite de toutes ces controverses, c'est malgré l'opinion dominante chez les jurisconsultes et les théologiens, que Pothier, supprimant tous ces précédens

(1) Même observation.

(2) Felicius rapporte aussi cette opinion et la réfute , c. 16 , nMO.

(3)Coa<., lib. 2, c. 95.

(4) Quœst. sMect.^ lib. 1, c. 54,

(5) Grotius, lib. 2, c. 12, n° 24.

()\ DU CONinAT Dt: SOCIÉTÉ.

par un sil(înc(3 dillicilo à cxj)li<|u<ir, a professé sans com ^ montaire ropiriion isolée d'Aiétin. La sévérité Uiéolo- ^i(|ue s'y opposait peut-être j la logi(jue du jurisconsulte le voulait. De Pothier, cette opinion est allée directeujent dans le Code civil , où elle repose sur des piincipes analogues à ceux du prêt a intérêt. — Mais il y a cette grande dilïérence entre le préteur et l'associé, que le premier lire de la convention un droit inamissible au sei'vice des intérêts, tandis que le second peut voir les bénélices de son argent s'évanouir dans des évènemens de force majeure. De plus, le premier a droit au remboursement intégral de son capital, tandis que le second doit supporter, comme associé, sa part dans la perte de ce capital.

588. 2° Une seconde exception à la règle, que la chose dont la jouissance seule a été mise dans la société périt pour l'associé , se présente quand cette chose est de celles qui se détériorent en les gardant. Cette exception , écrite dans l'article 1851 , avait aussi été signalée par Pothier. Une telle chose est aux risques de la société et se détériore pour son compte : elle est assimilée aux choses fongibles.

Supposez donc que Pierre ait mis en société la jouissance de chevaux de poste, de voitures et autres meubles sujets à dépérissement ; ces choses seront aux risques de la société.

Ici, l'article 1851 s'écarte des erremens de l'article 589, qui , en matière d'usufruit , veut que les choses qui se détériorent par l'usage soient aux risques du nupropriétaire.

il s'écarte aussi des principes suivis en matière de bail , et d'après lesquels la vétusté pèse sur le locateur (1).

Pourquoi donc l'article 1851 a-t-il , après Pothier,

(1) Pothier, n" 126.

CHAP. in. ART. 1851. f)5

mis la chose aux risques de la soci(^té, lorsquMl est constant que la société n'a que la jouissance ?

Pothier (i) n'en a pas donné la raison ; il a parlé en législateur : il avait comme deviné son rôle.

Mais il n'est pas difficile de la trouver (2).

Quel serait l'intérêt de l'associé à se réserver le droit de reprendre des choses dégradées et perdues de valeur ? Peut-on admettre que son intention a été de conserver la propriété de ces choses m specie; de ces choses, dîsje, qu'il retrouvera probablement hors de service et comme n'existant plus? Non, certes; il vaut mieux croire qu'il a entendu être créancier de leur valeur, el que , malgré les termes inexacts de la convention , c'est la propriét('' qu'il a voulu mettre dans la société, sauf à être créancier de l'estimation : autrement, en croyant veiller à ses intérêts, il les aurait compromis, et sa prudence tournerait contre lui-môme.

589. Vous voyez, du reste, que l'art. 1851 est fait de manière à mettre à la charge de la société, autant la perle partielle et la détérioration, que la perte entière. Aucune distinction ne saurait être raisonnablement établie entre ces deux cas; et c'est ce que disent assez haut et la nature des choses dont nous nous occupons, et le texte de notre article: qui se détériorenl.

Ainsi, la société ne pourrait pas forcer l'associé à reprendre ses voilures dégradées. L'art. 1245 du Code civil, relatif au paiement des choses qui se trouvent détériorées sans la faute du débiteur, n'est ici d'aucune application. L'associé est créancier, non de ces choses mômes, mais de leur valeur (3). Le partage doit faire figurer

(!) Polhier, n» 126.

(2) V. M. Delvinconrt, t. 3, notes, p. 22(S ; suivi par M. Duvergicr, n»" 173 et 179.

(3) Pothier, n» 120.

OQ DO COflTRAl DE SOClÛrlW

celle valeur au crédil de son compte ; il n'a pas à s'inquiéter par conséquent de la détérioration survenue par suite de la possession sociale. M. Duranton (ij n'a mis au compte de l'associé la détérioration et la déprécialion, que parce qu'il a supposé que l'associé était créancier de la chose môme; c'est une erreur contre laquelle le texte de notre article , éclairé par les propres paroles de Pothier , aurait dû le prémunir (2).

590. La valeur est-elle celle de la chose au moment delà formation de la société, ou la valeur au moment de la dissolution?

Quelques-uns tiennent qu'à l'instar des choses fongiblés, et par une analogie tirée-de l'art. 587, c'est la valeur à la fin de la société (3) ; j'ai de la peine à admettre celte opinion. L'assimilation que l'on fait entre les choses fongibles, et les choses qui se détériorent en les gardant, n'est exacte qu'en ce sens : que le simple apport de leur jouissance suiïit pour les mettre aux risques de la société. Mais c'est aller trop loin que de les mettre sur la même ligne quant à la quotité de la créance de l'associé. En eitét , on conviendra que, sous ce dernier rapport, il n'y a aucune parité entre les choses fongibles et les choses mises dans la société pour être vendues, quoique toutes ces choses soient parfaitement analogiques sous le point de vue du risque ; car les choses fongibles peuvent être remplacées par d'autres d'égale quantité, qualité et valeur, et l'associé est créancier de cette quantité, si mieux n'aime l'estimation. Mais, dans le cas de choses destinées à un commerce et écoulées par les ventes , l'associé n'a évidemment pas droit à ces

(2) Jmge M. Duvergier, u' 180.

(3) M. Duvergier, n« 463.

OHAP. lU. ART. 1851. 67

choses mêmes ; il n'a chroît qu'à leur valeur. Or , s'il y a cette différence entre les choses fongibles et les choses destinées à être vendues, malgré le rapprochement que Tart. 185i établit entre elles, pourquoi n'y en aurait-il pas aussi entre les choses fongibles et les choses susceptibles de détérioration ? Hé bien ! si vous estimez la chose à la dissolution de la société, il faudra donc l'estimer telle qu'elle est, c'est-à-dire détériorée, avilie de prix? Est-ce là ce que la loi a voulu? est-ce là la portée de la convention ? En un mot, argument pour argument, je préfère celui que présente l'art. 868 du Code civil à celui que l'on tire de l'art. 587.

591. Du reste, si l'associé désire reprendre la chose même au lieu de la valeur , il en est le maître. Le dernier paragraphe de l'art. 1851 conduit à cette option; car, en forçant l'associé à se contenter de l'estimation quand la chose a été estimée, il donae un argument a contrario pour décider que lorsqu'elle ne l'a pas été, il peut opter pour la chose môme ou pour sa valeur.

592. 3'Unc troisième exception à la règle, que la chose dont la société n'a reçu que la jouissance périt pour l'associé, a lieu <(uand les choses apportées sont destinées à être vendues, comme des marchandises qui font rouler un commerce., Bien que l'associé ail déclaré n\;n mettre que la jouissance dans le fonds sor.ial , elles périssent pour la société, et l'associé est créancier de !a société pour le prix de vente. On suppose que Tassocié n'a voulu mettre dans la société que la jouissance de la somme provenant de la vente (1). En efïet, comment raisonnablement croire qu'il aurait entendu se réserver la propriété môme des choses qu'il ne mettait dans la société que dans le but exprès de les aliéner ? Pour don-

(1) M. DeWincQurt, l. 3, notes.

()X DU CONTRAT I)F; SOCIÈTf^..

ncr nn sens ;t la clause de rétention de la propriété, il faut donc présumer qu'il a entendu se réserver le reirait de la somme formant le prix de vente, après en avoir laissé la jouissance à la société. Or, quand la jouissance d'une somme d'argent a été mise dans une société, la somme périt pour la société (1). Donc, il doit en être de même , dans notre espèce, de la somme d'argent retirée de la vente.

593. Il n'y a rien de contraire à'cettc décision dans la réponse suivante du jurisconsulte Celsus, rapportée par Ulpien (2).

Vous avez trois chevaux, et j'en ai un; nous faisons une société pour les mettre en vente en quadrige, parce qu'il est probable que leur réunion en un bel attelage, difïicile à trouver bien assorti , nous procurera un meilleur moyen d'en tirer des bénéfices. Je dois avoir le quart du prix, et vous les trois quarts, attendu que les chevaux sont d'égale valeur; mais, avant la vente, mon cheval meurt; qu'arrivera-t-il de là? Suivant Celsus et Ulpien, cet accident retombera sur moi; la société ne subsistera plus, et je n'aurai aucun droit sur la valeur de vos trois chevaux.

Ce qui fait que cette solution ne rentre pas dans l'hypothèse prévue par notre article , c'est que la société, formée pour cette vente d'un quadrige, ne portait ni sur les chevaux, ni sur leur jouissance. Celsus en fait laremarque : Non enim liabendœ quadrigœ coitam societatem. Aussi Balde dit-il que la société n'était pas d'un corps certain (3). Si elle eût compris la propriété du quadrige ou sa jouissance, la perte eût été pour la

(1) Suprà, n" 586.

(2) L. 58 D. P?^o socio. Suprà^ n» lî2, et/w/rà, n° 920,

(3) S'ir celle loi, et Godefroy.

CHAP. 111. AKT. 1851. G9

société; le jurisconsulle n'hésito pas à le reconnaUre. Mais la société n*étant que d'une chance heureuse de vendre, résultant de la réunion des animaux destinés à être vendus, il en est autrement. La société a fini avant d'avoir commencé (1). La mort de l'un des chevaux a empêché l'occasion de mettre en vente un quadri^^e; elle a fait évanouir la condition sous laquelle la destination vénale des chevaux devait être utilisée; elle a privé la société de la chance sur laquelle elle devait opérer. On voit donc que la loi 58 n'élève aucune objection contre notre article.

50^. Lorsque les choses destinées à être vendues ont été écoulées par les ventes, nous avons dit que l'associé qui en a mis la jouissance dans la société est créancier du prix; si elles n'ont pas été vendues, sa créance est de leur valeur au moment du contrat (2).

595. La quatrième et dernière exception a lieu quand la chose dont la jouissance a été mise dans la société a été estimée (3). C'est le cas d'appliquer la maxime : œstimatio facit venditionem (4). L'estimation lait supposer (à peu près comme dans le cas de l'art. 1551 du Code civil) que la pensée des contractans a été de rendre la société débitrice de la prisée, et non pas de la chose môme.