En elle-même, du reste, notre règle est d'une

(1) Doneau sur le Code, Pro socio. Préface, n° 24. Noodt sur le Digeste, Pro socio.

(2) M. Ducauroy , Inst., t. 3, n» 1060.

(3) Quicst. sélect., lib. 1, c. 53 ; et sur les Inst., § 2, n° 2.

Pius anciennement , ce point avait été l'objet d'une grande discussion entre Joanes et Azon. Le premier avait cherché à mettre d'accord Ulpien avec les Institutes , en sous entendant le mot maxime^ avant si modo , etc., etc.

Felicius rapporte les opinions diverses et propose des distinctions dans lesquelles je crois inutile de !e suivrejc. 17, n * 33 à 41,

(4) Pro socio, n" 8.

(6; N° 266, et 259 et suiv.

CHAI', in. AHT. 1?<55. 101

juslico manifeste, toutes les fois (jue i;ii pioporiioii est la iiirime dans les bénélices (;t dans les |)ert(>s.

Par exemple :

Il a été convenu que Pierre prendrait deux parts et l>aul une seule (1); (juoi(iue les apports de l'un et de l'autre soient égaux, celle clause est exc(^lienle, car il y a , dans celte inégalité apparente , une égalité réelle. Si , en effet, Pierre prend deux parts dans les bénéfices, il supporte aussi deux parts dans les pertes , tandis (]ue l\aul n'en supporte qu'une seule. Cette compensation rétablit l'équilibre {'ï).

G33. Il y a plus de dilïicullé quand la convention porte (jue Pierre aura deux parts dans les Ix'néiices , et ne supportera (ju'une part dans les pertes. Le juriscorrsullo Q. Muciiis trouvait (]ue celle clause était contre la nature de la société (3); et celte opinion paraît admise en Angleterre (4). Polhier est enclin à s'y ranger; car il n'admet l'inégalité entre les bénéfices et les perles, que dans le cas où celui, (jui reçoit l'avantage d'être mieux parlngé dans le gain (jue dans la perte, le compense par sou travail (5). Mais Sulpicius fit prévaloir une opinion contraire ((5) , (|ue je crois meilleure. D'abord, ce pacte n'enlève pas la communication dts bénéfices qui est substantielle dans la société (7). De plus, il s'explique très-bien par un mélange de donation qui,

(i) Irist. De societatc, § 1.

(2} Vinnius, Quœst. sélect., lib. 1, c. 53.

(3) Gnius, m, Vi9.

(4) Blakslone, p. 48.

(5) N"* 19, 20. La Cour de Lyon \oulait que la convention qui assii;no nnc part des bénéfices différente de la pari des perles lût nulîiN ,iù.nel, t. 4, p. 31-2.)

(G) Gains , loc. cit. Jnslinieu , Inbl. De socieiate , § 2. (7) Vinnius, Uc. cil.

^•'2 bU cOMItAI l>K SOCIÉTÉ.

dans (le certaines limites, ne répngnepasà la sociét/i(i). Enfin, il y a telle circonstance où l'adjonction d'un associé est si opportune, qu'elle relève les alldires d'une maison de coinnierce, et qu'on doive PaclKHer par un juste sacrifice (2).

(î34. Il est vrai (jue, dans le contrat de cheptel, l'article 4811 défend de donner au preneur une part de bénéfices inférieure à sa part dans les pertes. Mais celte disposition tient à la situation toute spéciale du preneur. Dans la société pour un cheptel, les bénéfices légaux du preneur ont été fixés avec parcimonie (3). Plus pauvre que le bailleur, il devait être défendu contre des stipulations qui, abusant de sa position précaire, tendraient à diminuer ses modiques avantages (4).

Il est vrai encore que l'art. 1521 veut que, dans le régime de la communauté, la part dans les bénéfices soit égale à la part dans les dettes. Mais cette disposition exceptionnelle et exorbitante , comme l'a prouvé M. Toullier (5), doit être renfermée dans le cas qu'elle prévoit. Dans les sociétés ordinaires, ni l'art. 1811, ni l'art. 1521 ne peuvent servir d'argument. C'est Tarticle 1855 qui est la règle générale; et, d'après ses dispositions, toute convention sur le partage des bénéfices est légitime, pourvu qu'elle n'aille pas jusqu'à attribuer tout

(1) Vinnius, loc. cit. Arg. de ce que Pothier dit lui-même (n° 17). Ulpienne décide rien de contraire dans la loi 5 , § 2, D. Pro

socio; il parle du cas où le contrat est fait uniquement pour gratifier.

(2) C'est ce qui faisait dire aux docteurs cités par Felicius, c. 17, n'' 34 •• Ex eo quôd quis socius sit , affert commodum alteri socio. Infrà, n" 641.

(3) Mon comra. du louage^ t. 3, n** 1127.

(4) Ibid.y n« 1113.

CHAP. III. ART. 1855. i03

à l'un, et rien à l'autre ; les parties ont là-dessus une liberté que le législateur a respectée, pour ne pas apporter trop d'obstacle à la formation des sociétés (i),

635. Mais il ne faudrait pas abuser de cette latitude ; et si l'attribution faite à l'un des associés ne lui laissait qu'une part dérisoire par son exiguité, on tomberait sous le coup de la prohibition de notre article. Ce serait manquer à la condition du partage des bénéiicos ; condition essentielle, qui doit être entendue d'une manière sérieuse et (ju'on ne saurait éluder par desartifices ; il y aurait un abus voisin de la lésion (2), ou une donation entière, incompatible avec la société (3).

030. A celte observation, que les juges doivent toujours avoir présente à la pensée, j'en ajoute une autre qui n'est pas moins importante; c'est que pour calculer les bénéfices et les pertes , dont le partage a été réglé ainsi que je viens de le dire, il ne faut pas s'écarter du principe (général en cette matière) (|ui veut que l'on fasse une masse de toutes les pertes et qu'on les balance avec la masse des bénéfices; de telle sorte que c'est sur le résultat définitif de cette opération que la division s'effectue (4).

Par exemple, supposons une société dont les bénéfices s'élèvent à 20,000 francs et les pertes à 40,000 francs ; cette société , malheureuse dans ses travaux ,

(1) MM. Pardessus, t. 4, n^ 996.

Delvincourt , t. 3, p. 122, notes, n° 4. Touiller, 1. 13, n°41J.

Duvergier, n°* 260 et 260, incline vers le sentiment de Pcthier. Je reviens là-dessus n° 641. (2)Voet, n«8.

(3)nipien, 1. 5, § ult., D. Pro socio,

(4) ^aul, l. 30 D. Pro socio. Ce texte eit d'une grande impor- Unce.V. m/Va, n° 648.

104 DU CONTH/M i»I. SOCIÉIIÉ.

prrscnh; (!o?K un drlicil do 20,000 francs ; dès lors, partagez ce déficit cnlnî les associés suivant les paris convenues; mais no dites pas (pie Pierre, qui doit a\oir deux parts dans l(!S hénélices et une par t dans les perles, prendra les deux tiers de '20,000 francs et ne contribuera aux 40,000 francs de perle fjue pour un quart. Cette manière de procéder serait vicieuse ; elle aggraverait injustement la position de l'autre associé (i).

037. Après ces explications, nous passerons en revue quelques clauses que l'on a coutume d'apposer dans les contrats de société.

Souvent, au lieu de convenir que l'un des associés prendra le quart, le tiers, etc., des bénéfices, on slipule qu'il prendra une somme fixe (supposons 10,000 francs) et que le surplus appartiendra à l'autre associé. — Ulpien donne un exemple de ce pacte dans la loi 52, § 7, D. Prosocio. Flavius Victor et Vellicus Asianus avaient fait une société dont l'objet était d'acheter des terrains à bâtir avec des fonds fournis par \ictor; d'y élever des constructions par les soins et l'industrie d'Asianus; de les revendre ensuite, de telle sorte que Victor retirât ses fonds avec 40,000 francs à prendre sur les bénéfices , et que l'excédant tournât au profit d'Asianus. La loi 44 D. Pro socio^ du même jurisconsulte, contient un pacte à peu près semblable. Ces conventions sont fréquentes dans le commerce et dans toutes les espèces de sociélés(2). L'usage les approuve, et notre article les autorise. L'incertitude, qui règne au moment du contrat sur la masse des bénéfices à venir, ne défend pas d'espérer que Tautre associé aura dans le partage un lot plus avantageux. Il est possible que sa part soit supérieure en Jéfî-

{\) M. DeKiDcourt, t. 3, note de la p. 422, n« 1. /;?/>•«, i^ 648. (2) Felicius, c. 17, n^^ j, 5, 6, 24. M. Champ., t. 3, n°275o.

CHAi'. Ul. AlM . 1^05. 105

nilivo ù colle de l'associé r|ui a voulu une pai l (i\o. Il y a là une chance qui met é(jnilihrc dans la convention (1).

0:58. Mais celle assignation d'une somme fixe pourrait-elle avoir lieu avec celle condition aggravante, que la sonmie devrait être payée encore bien (jue la société vînl , par malheur, à ne pas faire de bénélices (2)?

Celle question revient à celle qu'on agitait dans l'ancienne jurisprudence, et qui consistait à savoir si un associé pouvait vendre à son associé sa part dans Tespérance du gain, moyennant une somme fixe payable à son profit et à tout événement. Ce pacte était fort célèbre parmi les théologiens sous le nom d'dssunuKr da binii'ficv. Notez bien qu'il était sous -entendu que cet associé restait toujours souniis aux pertes (pii pouvaient affecter le capital. L'assurance ne portait que sur le gain. Pour soutenir cette convention, on disait, avec raison : L'espérance d'un gain dans une société est quelque chose d'appréciable comme un coup de fdet. Pourquoi ne pourrait-on pas la vendre à son associé, comme on pourrait la vendre à un tiers (3)? Celle opinion avait pour elle de graves autorités canoniqu<^s, Sylvius, par exemple (4), et l'auteur de la Diasertainm tlicolofjiqur sur

(1) Felicius, loc, cit.^ n" 22. «» Quia cum lucri quantilas sit in- » certa, et possit \eiisimiliter exccdcre summam taxatani, ralione » inci rlitudinis , taxatio illicita dici non débet , et non dicilar » cxredore modmii, cum poteutialilcr [)lùs et niiiiùs in vî\ cunsi- »> derari jiossunt.... ol ralione inccrtiludinis pacl.i toléra rilur, qua >» allas non tolerarentur. »

(2) V. un exemple dans un arrêt de la Cour de cassation du 7 sejjlombre 18:^6 (D. 37, i , 220. S. 37, 1 , 5o0). On reprochait à un sifur Varlieront de s'être assiué 1200 fr., même pour le cas do prrle. La Cour de cassation déclara ce pacte v:d ihlo. Infrà , n° 043.

(3) Pothicr, Société^ n" 26.

406 Dt CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

riisvrf'{i)» Elle (Unit sul)or(lonn(';e, je ler/*pète,à la condition (|ii(3 le gain, seul, lût assuré, et que la parlieipalion au ris(jue subsistât quant au capital. Par là, les principes essentiels du contrat de société paraissaient exenr)pts d'atteinte.

Je (lois dire, toutefois, que les Conférences sur l'usure n'étaient pas de cet avisai). Celte vente, (jui assurait un profit certain à l'associé vendeur, leur donnait de graves scrupules sur la légitimité de la société, dans laquelle elles voulaient que tout fùl incertain , afin que les chances restassent égales. C'est aussi ce qu'enseignait Paul de Castro (3) et d'autres autorités imposantes (4). « Oportet ulrumque ponere sub fortuna et sub periculo y làm lucrum quàm capilale. » Mais Felicius n'adoptait pas ce raisonnement et combattait cette rigueur (5). Pothier surtout la trouvait exagérée ; il ramenait la solution à cette considération dominante , savoir : que l'espérance incertaine des profits peut être appréciée et cédée pour une somme certaine.

Du reste, Pothier pensait que cette convention n'était légitime qu'à la condition qu'elle n'interviendrait pas dans un temps voisin de la constitution de la société, afin qu'on ne piit soupçonner quelle était la conséquence d'un pacte secret apposé au contrat afin d'arriver à un prêt à intérêt (6). On le voit ! Pothier ne songeait à cette limitation que par crainte d'autoriser, sous le voile de la société, des prêts à intérêts considérés alors comme usuraires par les canonistes et les civilistes.

Mais n'était-ce pas porter trop loin les scrupules?

(3) Cons.,lib. 2, c. 55.

(4) Felicius rapporte cette opinion, es 17, n«» 11 et 19.

(5) G. 17, no» 21, 22.

CHAP. III. Ain. 18^5. i<)7

Puisque le capital courait les chances ordinaires de perte, n'y avait-il pas une différence fondamentale entre un tel pacte, et un prêt dont la condition est la restitution nécessaire du capital entier? N'est-ce pas le cas de dire avec F'elicius : « In hoc casu , non cadit mutui species, » ex quà causatur usura , quia pecunia stat sub pcriculo » poncntis (1). »

039. Quoiqu'il en soit, je dis qu'en prenant pour guide l'article d855 du Code civil , il faut décider que la convention en question est \alable , soit (lu'elle soit postérieure à la société, soit qu'elle lui soit contenq)0raine. Des deux prohibitions contenues dans cet article, il n'en est aucune à laquelle il soit porté atteinte. On ne peut pas dire (|ue la totalité des bénéfices soit attribuée à l'un des associés, car l'autre reçoit l'équivalent de l'assurance qu'il a donnée par l'espérance de bénéfices plus considérables. S'il y a des bénéfices, il en aura sa part, et la société peut être assez florissante pour (}ue son émolument l'emporte sur celui de son coassocié. On doit croire (|ue les parties ont fait elles-mêmes un calcul des probabilités, et que la certitude d'un moindre gain , donnée à l'un , se compense avec la chance aléatoire de plus grands bénéfices, laissée à l'autre.

On ne peut pas dire non plus que la somme mise dans la société est afYranchie de toute contribution aux pertes, puis(|u'il est entendu qu'elle les supporte positivement , et que la somme assurée n'est qu'un simple bénéfice et non une assurance de l'apport. Quel est donc le principe violé? A quelle règle de la société porte-t-on atteinte? Par quelle couleur pourrait-on mettre l'assignation d'une somme fixe, ainsi combinée, dans la classe des pactes léonins?

•108 DU CUMHA'I bl, SOCIÉTÉ.

Il suil, (lola que l'on ne doit (-as hésilcr à rcjcier l'opinion (\v lU)iissoau(l (le Lacombe (1), qui prélend que deux associés (jui ont mis une somme ('îgaledans une société ne peuvent convenir (jne l'un paiera à l'autre, chaque année, une certaine somme, quand même on manquerait de gagner et «juoiciue les capitaux respeclivement ap])orlés soient soumis aux mêmes risques. Le péril que ( )urt le capital empêche qu'il n'y ait prêt; le contrat rCote dans les termes d'une vraie société (2), et quand bien môme la somme promise excéderait le taux de cinq pour cent, on ne pourrait parler d'usure sans évidente confusion. C'est à ({uoi M. Duvergier n'a pas fait, à mon sens, une suffisante attention (3).

040. Cet auteur se demande, en outre, si une telle convention ne serait pas vicieuse, indépendamment de toute idée d'usure, par la raison que, les mises étant parfaitement égales, il n'est pas juste (|ue les parts dans les bénéfices soient différentes. Mais cette objection n'est d'aucune valeur sous l'empire du Code civil : c'est la théorie de Pothier, reproduite sous la loi nouvelle, qui la condamne. Le Code a parfaitement senti que la nécessité de trouver, dans certains cas, un associé était un motif suffisant pour donner quelques avantages à celui qui vient apporter ses capitaux et son industrie, et que, malgré l'égalité des mises, il pouvait y avoir, sans injustice, une inégalité conventionnelle dans la communication des gains : « Ex eo quod quis socius sit, afïert commo- » dum alteri socio (4). »