iMaisce droit d'emprunt, ainsi admis et reconnu

[\) h. 7 D. De inst. aci.

(•2) llcnrys, toc. cit.^ n° 10.

i06 nu CONTRAT i)i: société.

pourra-l-il se donner le secours de l'hypothèque, lorsqu'il esl impossible de trouver des fonds à d'autres conditions?

\ oiei ce (ju'on peut dire pour l'aflimnative : De même que l'article iîJ88 a du Héchir jusqu'à un certain point en ce (\m concerne les ventes (1 ), de nif^mc il doit recevoir, à l'c^^ard de l'hypothèque, une exception commandée par la force des choses. Sans doute , il restera toujours constant que le gérant n'a pas le pouvoir indéfini d'hypothéquer à son gré les immeubles de la société; mais il peut le faire, autant que l'exigent le besoin et l'intérêt de son administration. Qui veut la fin veut les moyens. L'urgence, les circonstances, les limites dons lesquelles il se sera renfermé lui feront donner un bill d'indemnité.

Dans l'ancien droit, tel était l'avis de Polhier, et Ton n'entendait pas dans un sens absolu la prohibition d'hypothéquer portée contre le mandataire général (2). Toutes les fois qu'un mandataire général contractait dans la limite de ses droits un engagement par acte authentique, cet engagement était accompagné de l'hypoihècjue tacite que l'ancienne jurisprudence attachait aux actes notariés. De plus, Caius décidait que l'hypothèque consentie par un mandataire général pouvait tenir suivant l'exigence des cas (3). Si l'article 1988 ne le dit pas, l'article 1852 nous force à le dire. Supposez, en effet, qu'un associé, pour venir au secours de la société, emprunte de l'argent sous l'hypothèque de ses biens: l'art. 1852 veut que la société le tienne quitte de son obligation. Gomment donc la société pourrait-elle répudier l'hypothèque, que, dans les mêmes circonstances et pour

(1) Suprà, n° 681.

(2)Pothier, Mandat, n° 160.

(3) L. 12 D. De pignor, act.

CHAP. m. ART. 1856. 167

les fins de son atlministralion, le gérant aurait consentie pour elle ? Du reste , il est entendu que tout doit s'èlre passé de bonne foi ; il faut (|ue les fonds de l'emprunt n'aient pas disparu et qu'ils aient été versés dans les affaires de la société.

A ces raisons on peut répondre :

La (Joclrine antérieure au Code civil était loin d'ôlre aussi unanime qu'on le suppose sur le droit du gérant, ou maître, de faire peser des liypolhè(|ues dans une certaine limite sur les biens de la société. Gabriel Labbé de Montvéron , dans son commentaire de l'article 8 , tome t22, de la coulume de Herry, disait, par application de ce texte : w Les maîtres n'ont pas la disposition des » immeubles appartenant à leurs associes (1) , et ne les » peuvent aliéner ni liijpothéqncr, » El Lebrun , après avoir cité cette autorité, ajoutait : « Et constamment le » maître de la communauté ou société ne peut pas dis- » poser seul des immeubles que cbacun des associés a » mis en société. »

El, en effet, les dispositions des coutumes restreignaient le pouvoir des maîtres à la disposition des meubles ; ou (idîons personnelles et possessoires , disaient los coutumes de Nivernais et Bourbonnais (2) ; des meubles appartenant à [celles , disail la coutume (la Berry (3), dont la réformation lut l'ouvrage du très-docte président Lizot.

Mais venons au Code civil :

L'article 2124 du Code civil exige que, pour liypothé(|uer , on soit capable d'aliéner les immeubles (ju'on vent soumettre à rhy[)0tliè(pje. Or, le gérant ne peut aliéner que les choses vénales ; il ne peut donc aller

(1) Il Jijipflle iiiiniriibif's appMrlcn.'uit ;!U\ ro p?soriés In p;»it de ceux-ri dans les immeubles sociaux.

{1) Suprà, n» 660.

(3) Suprà, n» 083.

108 FMj <:oNinAi ih: sociietk.

jijscju'à oj)f;;igor les immouhies qui sont destinés à former un capital à consf^rver par la société.

L'argumentation favorable à l'hv pollièque serait victorieuse, sans doute, si le pouvoir d'hy[)Otliéquer était corrélatif au pouvoir d'emprunter- mais il n'en est pas ainsi : c'est la capacité de vendre, (lu'il faut prendre pour pierre de touche de la capacité d'hypothéquer. Or, ce droit d'aliéner n'a pas été délégué à l'administrateur. Nous avons dit ci-dessus que le mandat du gérant ne s'étend (ju'aux choses vénales.

Mais il y a plus !

Quand un gérant ne trouve pas d'argent sur sa signature, c'est que le crédit de la société est ébranlé ; c'est qu'il y a une crise grave et menaçante ; c'est qu'on n'est plus dans les termes de ces emprunts courans et ordinaires, auxquels le droit du gérant[ se trouve borné (1). Le gérant doit alors consulter ses associés. Qui sait si ceux-ci , informés de l'état de l'entreprise, ne viendront pas à son secours par des versemens de fonds désintéressés , ou du moins par des prêts moins onéreux que ceux que des étrangers lui font chèrement acheter par des intérêts, des hypothèques et des frais ruineux? Telle a toujours été la marche des sociétés bien administrées , et la jurisprudence de la rote de Gènes consacre une doctrine si sage (2).

Qu'arriverait-il, d'ailleurs, si le gérant pouvait aliéner ou hypothéquer les immeubles sociaux? C'est que

(4) Suprày n° 684.

(2) Voici, en effet, les paroles de Straccha : « jEquitati maxime >> consonum vicîebatur Saulium communicare praetesam indigen- » tiam et successus negoiiationis cum participibus...., potuissent » enim participes cum minori intéresse pecunias invenircc... Tel >» aliter rébus suis consuluissent , Tel etiam proprias pecunias >> absque interesse erogassent. Priùs ergo Saulius bas Tices per- » quircro ci omiiem tnphlem moveredebuit. » (Deçis, 14, n* 93-)

CHAI'. Ni. Alvi. 1856. KVJ

souvent il enlèverait à la société la base de son existence ; il la détruirait lians sa racine. Supposez une association pour l'exploitation d'une usine ; le gérant, pressé par les exigences de l'alïaire, emprunte, et il hypolhè(ïue cette usine. Est-ce là administrer ? Peut-on appeler acte de gestion celui (|ui ne peut élre fi^it sans priver la société de la chose qui lui sert d'assiette, et par conséquent sans détruire la société même (1)?

Et là gît une grande dilFérence entre rhypothé(|ue que le gérant donnerait sur ses propres biens pour le succès de l'affaire, et celle qu'il constituerait sur les biens sociaux. La première n'alFecte pas l'existence de la société ; la seconde est menaçante pour elle ; elle la frappe au cœur.

Au surplus, un arrêt de la chambre des requêtes , du 21 août 18 il (2), décide la question dans le sens que nous soutenons. Il est vrai (jue nous examinons ici un rapport d'associé à associé, et que nous réglons le compte du gérant avec la société; tandis que Tarrôt dont il s'agit statue sur un débat entre la société faillie représentée par son syndic, et les créanciers auxquels le gérant avait accordé des hypothèques (3). Mais il est évident qu'en rejetant le pourvoi contre l'arrêt qui avait annulé l'hypothècjue entre les mains de tiers de bonne foi , les réduisant ainsi à la condition de créanciers chirographaires, la décision dont il s'agit fait plus que préjuger la question d'associé à associé; elle la juge positivement par un à fortiori irrésistible.

Voici cet arrêt tel que je le trouve au greffe de la Cour de cassation et que mes notes de l'audience me le rappiillent :

(1) Art. 1865, n° 2.

(•2) Voyez-le infrùj n»» 811 et 812.

(3) Infrà, n«>'8M et 812.

470 DU CUINTKAT DE SOCILTÉ.

Par acte du 31 décembre 18r35, JuIkti Danniaux avait constitué une usine à lui appartenant en une société en commandite, dont l'objet était la fabrication du sucre de betteraves.

Le service de la fabrique exigeant des fonds , le gérant recourut à des emprunts; il consentit une hypolijèque sur l'usine à un sieur llenii Joire, banquier, pour sureléd'un crédit ouvert jusqu'à concurrence de40, 000 fr.

D'autres hypothèques lurent données plus tard à d'autres créanciers.

Bientôt la société tomba en faillite.

Le syndic fit assigner les créanciers hypothécaires pour voir prononcer la nullité des hypothètjues. Il ne refusait pas de les admettre au passif comme chirographaires : tout ce qu'il demandait, c'était de faire tomber leurs hypothèques. Et il triompha dans cette prétention , soit devant le tribunal de première instance , soit devant la Cour de Douai , dont l'arrêt , à la date du 27 novembre 1839, est ainsi conçu:

« Attendu que l'usine de Wambrachies étant devenue * une propriété sociale antérieurement aux contrats » passés par le gérant avec Joire (et autres), il n'a pu » consentir une hypothèque valable sur cet immeuble 5

» Qu'en effet, aux termes de l'article 2124 du Code » civil , celui-là peut hypothéquer (jui peut aliéner ; » qu'un tel pouvoir ne peut être conféré à Julien Dan- » niaux par l'acte du 31 décembre 1835 , et que la loi l'a » refusé au gérant , qui n'est qu'un administrateur , » d'après les articles 1859, 1860, 1988 du Code civil;

» Attendu que , pour se soustraire à cette consé- » quence, ces créanciers prétendent que l'acte social jo est radicalement nul, sur le motif que l'exemplaire » du journal qui contenait l'insertion du contrat de so- » ciété n'aurait pas été enregistré dans le délai de trois » mois , conformément à la loi du 31 mars 1833 ;

» Qu'en supposant (|ne celte nullité, proposée pour » la première fois devant la Cour, soit d'ordre public » et puisse, pour l'avenir , faire tomber Tacliî de société » que les parties avaient entendu exécuter , elle ne peut » également réagir sur les faits accomplis;

» Qu'en elfet, par suite de celle nullité, il y aurait eu, v non plus une société, mais une communauté d'inté- » rets (jui aurait donné naissance aux engagemens dont f l'exécution est réclamée contre elle, et aux(|uels elle » ne pourrait se soustraire s'ils avaient été véritablement » contractés en son nom;

» Que loul autre système aurait pour consécjuence de f laisser sans gugo et sans débiteur luire (et autres).

» Par ces mot ifs, etc., etc. »

On voit (|iielle ( si la base de cet arrêt. Le gérant n*a eu ni pouvoir exprès ni pouvoir tacite. La cause est donc dominée par l'article t212i.

Du rtsle, les créanciers ne cheicliaicnt pas à se |)lacer sous l'empire de l'art. 186i du Code civil, (jui, à défaut de mandai, fait réagir l'oblii^alion du gérant sur la sociéléquMnd celle ci en a prolilé. L'article 1801 ne fut on aucune manière invoqué.

Pourvoi , pour violation des articles 24, 27, 28, 1988 et 2124 du Code civil.

Pas plus <|ue devant la Cour royale, l'article 1801 et Vin rem verno n'entrèrt^nt dans les moyens d'attaque dévrioppés devant la Cour de cassation. On insistait bien sur la bonne foi des créanciers ; mais on ne cbercliait à tirer aucun parti de l'article 1801 et à répondre au défaut de mand;it par Vin rein versio ; on soutenait seulement que, dans le silence du contrat , la présomption K'galcî était <|ue la société avait voulu abandonner et déléguer son droit de rendre et d'hypothc(juer ; (jiie le pouvoir d'hypolhé(juer est la consé(|uence de l'autorisation donnée au gérant de faire le commerce (articles 6

17"i l>ll CONIUAÏ bt SOUIÉTK.

et 7 (lu Code (le commerce) ; (pje ces articles flémonlrenl que l'urlicie 21!24 n'est pas applicable aux matières de commerce. Ou ajoutait que, s'agis.,ant d'une société en commandite dans laquelle les associés commanditaires <loivenl s'interdire tout acte de gestion, il arriverait, d'une part, que ceux-ci n'oseraient se pronorjcer sur l'autorisation d'hypothéquer, par crainte d'immixtion; que, de l'autre, le gérant ne pourrait agir faute de niandat; que dès lors la société demeurerait acculée dans l'impasse de ses charges , sans pouvoir faire un pas pour en sortir.

Ce système n'était pas admissible. L'article 2124 répondait victorieusement à la présomption légale qu'on tirait des articles 6 et 7 du Code de commerce; et, de plus, il n'est pas exact de dire que des commanditaires ne peuvent être consultés sur des emprunts à faire. J'ai rapporté ci-dessus les principes exposés par le Tribunat (1). On vient de voir la rote de Gênes partager cette opinion dans l'espèce d'une société presque entièrement semblable à une commandite (2). La prohibition de gérer n'empêche pas certaines communications et certains rapports entre les commanditaires et les gérans.

C'est pourquoi la chambre des requêtes rejeta le pourvoi, par arrêt du 21 avril 1841, rendu au rapport de M. Bayeux et sur les conclusions de M. Pascalis :

« Attendu, en droit, qu'aucun article du Code de » commerce ne donne expressément au gérant d'une » société en commandite le pouvoir de vendre ou hypoj» théquer les immeubles de la société ; que les articles » 26, 27, 28 de ce Code , invoqués par le demandeur, » ne parlent que de l'interdiction faite aux commandi- » taires d'administrer, et non des pouvoirs du gérant ;

(2) Voyez aussi infrày n' 79Û,

CHAP. III. ART. I8r)f). 173

» Attendu que, dans le silence de la loi spéciale, il ^ faut revenir à la loi générale ;

i> Attendu que les articles 1î)88 et 2<20 du Code civil » nedonnent à riulininistrateur le droit d'aliéner et d'hy- » |)olhé(|uer que lorsqu'il est investi d'un mandat spé- » cial à cet elfet ;

» Attendu, en fait, que, dans l'espèce, l'acte de » société formé pour l'exploitation de la fabri(jue de » sucre de Wambracliies ne donne en aucune façon au » gérant le pouvoir d'aliéner ou d'hypolliécpier cette » fabrique ;

» Attendu qu'en annulant les hypothèques consenties » par Danniaux, gérant de la société, l'arrêt de la Cour » de Douai, loin de violer la loi , en a fait la plus juste » application ;

» Rejette le pourvoi. »

Cet arrêt me paraît juridique, et je ne rétracte pas la part (jue j'y ai prise.

Une seule chose avait fait naître dans mon esprit quelques doutes momentanés. C'était l'art. i8G4, qui, le mandat écarté, s'attache à Vin rem versio, et en fait la base d'une action contre la société. Et ici, tout paraissait établir que les créanciers hypothécaires avaient fourni leurs fonds de bonne foi, et(jue ces fonds avaient été employés dans les affaires sociales. Mais je répèle que la violation de l'art. 1864 n'était pas alléguée, et (iue,ni devant la Cour royale, ni devant la chambre des requêtes, la cause n'avait été portée sur ce terrain.

Que si ce coté de l'affairt'î eût été abordé, je ne puis croire (ju'il eut procuré aux créanciers hypothécaires plus de succès. Ouand l'art. 18G4MCCOrde aux tiers une action contre la société, ce n'est pas à cause du contrat lait avec le gérant dépourvu de pouvoirs, c'est à cause du lait matériel du versement de leurs fonds dans la caisse sociale. Quel secours, en efTet, le contrat poi]rra-

i74 DU CONTKAT I)K SOCIÉTÉ.

l-il procurer aux créanciers? li esl nul ; l'aclion repose loul entière sur une aulrc base, sur la riceplion (!< s fonds, et sur cette règle d'équité, que nul ne peut s'enrichir aux dépens d'aulrui. Or, d'où f>rocède l'hypothè- (|ue dont cherchent à se prévaloir les créanciers? Du contrat passé avec le gérant; et comme ce contrai est sans valeur, rhypothèfjue dont il émane ne saurait avoir plus de vertu. Les créanciers sont dooc roinferakés dans l'action de m rem verso, qui est personnelle, et qui n'a aucune connexité avec le droit hypothécaire constitué par le contrat. Us ne peuvent trouver ia sanction de ce droit, tout conventionnel, dans une actiou dont la source est en dehors de la convention (1).

687. Le gérant n'est pas enchaîné de la même manière quand il s'agit de louer et affermer les immeubles de la société.

Le bail est un acte d'administration qui rentre au plus haut et au plus apparent degré dans ses attributions (2).

688. Il peut recevoir quittance des créanciers et donner quittance aux débiteurs de la société (3).

Il dirige les poursuites nécessaires contre les débiteurs (1).

Il a qualité pour accéder à un contrat d'atermoiement avec eux (5). Car il est souvent d'une bonne ad-

(l)/w/rà, n«*81i et 812.

(2) Mon comm. du louage^ n° 98; et sur le bail de la chose commune , n° 100. Mais on verra infrà^ dans le comm. de l'art. 1S59, que l'associé non administrateur a mandat tacite pour louer, ce que ne peut faire le communiste, si ce n'est dans des circonstances rares.

(3) Potliier, Société, n" 6Q, Jrifrày n« 866.

(4) Potliier, ibid, ^5) Ibid.j no 69.

CHAH. I!L ART. i856. 175

inînislration de sacrifier quelque chose à propos pour ne pas tout perdre.

C'est lui qui paie ce qui est dû aux créanciers de la société (i),

G80. Mais il n'a jias le droit de faire des donations {'2) à moins que ce ne soit de sommes modi(iues; ainsi, il donnera desgralilicalions aux employés (3), etc., etc.

lit quoi<|U j la remise d'une dette soit considérée en général comme une libéralité'-, il peut cependant, comme je le disais tout à riieure, donner son consentements un aterraoiemenl, bien que ce contrat contienne des reîinises laites à un débiteur l'ailli. On aperçoit tout de suite que le gérant n'a^nt pas , dans ce cas, dans un esprit de prodigalité; il obéit bien plulotà ta nécessité, et il prend une mesure d'économie bien entendue (4).

GUO. Peut-il transiger et conipromettre? Pothierne le croyait pas : i Le pouvoir de l'associé administrateur, n disait il, ne s'étend pas jusqu'à pouvoir, sans l'avis de • ses associes^ t-ransiger sur les procès de la société. » Et il citait Paul dans la loi (50 au D. Dr procurât, (5).

On peut penser aussi que lorsque Co(tuilleconseiMait aux maîtres des sociétés villageoises de consulter leurs comparsonniers dans lesalFaires de grande importance, il englobait les transactions dans cette recommandation.

Toutefois, Vinnius avait émis une opinion moins Irancbée; il voulait que le mandataire général pût transiger sur les affaires réellement douteuses et d'un succès

(1) Ibid.

(2) Coquille, suprà^ n° 606.

Lebrun, ch. -4, d* 3.

(3) Polhier, n« 69.

M. Pardessus, t. 4, n» 1014.

M. Duvergier, n"311. (1) Pi.lhier, n«»60.

(5) Société^ n* 68.

Mandat^ n» 157,

•170 DU CONTRAT l)f: SOCIftTÉ.

cquivoquo; mais qu'il ii'on fut pas do môme (lan<> le cas où le droit corileslô au rnandanl pouvait s'établir par de bonnes preuves; et, pour réconcilier la loi 60 précitée avec son système, il la tempérait par la loi 12 au C. De transact, (i).

Dans les principes du C. civ. sur le mandat général, l'opinion de Polbier doit l'emporter. La procuration générale ne comprend pas les actes de propriété (article 1988), et, d'après l'art. 2045, la transaction est un acte de propriété, un acte de disposition.

Toutefois, M. Pardessus pense que le gérant d'une société peut transiger et compromettre sur les intérêts relatifs au commerce de la société (2). Il considère la transaction et l'arbitrage comme des moyens de terminer les contestations, que l'on doit préférer, dans le commerce, aux longueurs et aux embarras des procès. Et M. Duvergier partage celte opinion , qu'il étend même aux sociétés civiles (3).

Elis ne me paraît exacte ni en droit civil, ni en droit commercial. Que le gérant puisse transiger et compromettre sur les choses dont il a la disposition , c'est ce qui ne saurait êtrecontesté. iVlais,au delà, quelle pourrait être la source du pouvoir du gérant .^ Dans quelle loi, ou dans quel usage avéré prendrait-il le droit de disposer, par des transactions et des arbitrages, de choses dont il n'a que le dépôt dans une vue d'administration? Il n'en existe pas.

On objecte qu'en se retranchant derrière ces limites étroites, on empêchera les sociétés en commandite de recourir à ces moyens rapides et économiques de terminer des contestations. C'est une erreur! Piien n'empêche que le gérant ne s'entende avec les commandi-

(d) Voyez son traité De transact,

(2j T. 4, 11° 1014. Junge MM. Malpeyre et Jourdain, n«» 86, 90,

CHAP. IM. \Rt. iSof). lît

tairés snr une transaction ;i faire, sur un compromis à consentir (1). Les commanditaires peuvent, sans crainte d'ôtre accusés d'immixtion, autoriser certains engaj^oniens, et s'assembler en conseil pour délibérer, avec le gérant, sur certaines mesures, qui sortent du cercle de l'administration.

Au surplus, si la société se composait d*un nombre considérable d'actionnaires répandus en divers lieux, il y aurait prudence a élargir par les statuts les pouvoirs du gérant (2).

691. Le gérant n'a pas besoin d'une procuration (3) pour donner des demandes en justice contre les débiteurs de la société, pour intenter les actions personnelles et mobilières relatives à ceux des objets de son administration dont il a, comme gérant, le droit de disposer (i) ; comme aussi pour intenter les actions po?sessoires (5). Mais il reste sans pouvoir en ce qui concerne les actions, dont l'issue pourrait entraîner la perte de choses dont l'aliénation lui est défendue : «Estenim » absurdum,dit Ulpien, cui alienatio interdicitur, pcr- » mitti actiones exercere , et ilà Labeo scribit ((i). » Ainsi, il ne pourrait agir dans les matières réelles, et dans celles, dit Auroux des Pommiers, « qui regardent les » immeubles, comme les rescisions de contrat, l'action

(i) Suprà, n" 428, 429.

(2) Infrà^ ce qui concerne le liquidateur, n** 1012.

(3) Coût, de Nivernais , t. 22 , art. o , rapporté suprà^ n° Ôf»!). Bourbonnais (art. 208) disait aussi : « Le chef et gouverneur >' d'une communauté peut, durant icelle, convenir et être convenu » en toutes actions personnelles et possessoires, pour le fait de la » dite communauté, sans procuration de ses autres communs. »>

(4) Coquille sur cet article.

(5) Coût. de'Nivernais, toc. cit., et Bourbonnais.

(6) L. 7, S 3, D. De jure delib.

Coquille, loc. cit.