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'43. Transition à l'art. 1860.

COMxMENT.^lRE.

710. Le silence d'un acte de société sur le mode d'adninisiralion est une preuve nianifesle que les associés l'ont pas voulu créer entre eux de hiérarchie, et (juc 'égalité, qui est dans leur droit, a été aussi dans leurs nies d'association. Celle volonté est respectable, ptiisin'elle est Tune des conditions du nœud social : elle peut voir été déterminée par des nécessités de position, qui ni fait préférer un concours collectif à nue délégnliou lu j)Ouvoir d'administrer. Aussi, le législateur la prcndl en grande considération, s'en rapportant, sur la smesse de ce choix , à la sagacité des parties et à l'aiguilloa ^e l'intérôl individuel. Mais, tout en ia tenant pour légiime, \\ cherche à prévenir les débals anarrhiques que égalité entraîne trop souvent avec elle, par une définiion des droits el des devoirs de chacun relativement à administration et aux choses dépendantes de la société.

^11. L'art. 1859, qui trace ces limites, est le résumé e tout ce que le droit romain el l'ancienne jurispruence (1) ont recueilli là-dessus de plus sage el de plus

{\) V. Pothicr, n«» 84 à 90 et 133.

Répert. de jurisp., v* Communauté tacite^ § 4, Ubrun, Des sociétés tacites, ch. 4.

198 bU CONTRAT DL «OCiÉTÉ.

conforme à l'cspril de la soci(*lé , à la nature de ses rapports et au but de son insiilution ; et, toutefois, il n'a pas éeliappé à la sévérité de critiques récentes (ij. On a prétendu (ju'au lieu d'établir l'iiarmonie, il organise des collisions, sans donner les moyens de les terminer; (ju'il s'applique à mettre en présence des intérêts opposés et à exciter la contradiction; qu'au lieu d'associer, il divise, etc. On voudrait que nulle société ne pût exister qu'à la condition de constituer avant tout un pouvoir directeur des affaires sociales, etc. Enfin, cette nécessité d'une direction hiérarchique a paru si grave et si importante, qu'on la met bien au-dessus des sages restrictions apportées par l'article 1855 à la liberté des conventions pour maintenir l'équité dans les parts de bénéfices et de pertes (2)!!!

Sur cette préférence, cependant, j'ai un mot à dire : c'est que ce gouvernement auquel on veut soumettre toute société quelconque, par intérêt pour l'esprit d'association , ne saurait jamais être qu'une chose d'utilité ; tandis que la prohibition des sociétés léonines et usuraires est de stricte justice et de haute morale. Où en sommes-nous donc si l'utile doit l'emporter sur le juste? Et que sera-ce de la science du droit , que sera-ce de sa grandeur et de sa noblesse, si la préoccupation du lucre affaiblit, en quoi que ce soit , sa glorieuse et antique prédilection pour l'honnête?

Mais, même en plaçant la question sur le terrain de l'utilité, je n'aperçois pas, je l'avoue, en quoi l'article 1859 fait défaut aux exigences de l'esprit d'association. Je passerai tout à l'heure en revue chacune de ses dispositions ; on verra si elles ne sont pas tout à la fois l'ex-

(1) M. Duvergier, u"» 7, '280, 236

l2)Ibid.,ir 2S1.

pression des vrais principes, et la consécration des droits les plus incontestables ; on verra si elles ne mellent pas chaque associé à sa vraie place, en conciliant la liberté d'action avec l'équilibre dans les volontés respectives. Dès à présent, loulefois, et sans entendre faire aucuno allusion défavorable à Tesliinable écrivain dont je combats ici la doctrine, je ne puis m'enipêcher de signaler une prétention contre lacpielle j'ai déjà eu l'occasion de m'élever (1) et qui consiste à vouloir réglementer toutes choses, même celles dans lesquelles les intérêts privés doivent conserver le |)lus d'indépendance. Depuis longtemps, on nous parle sans cesse, et nsque ad nausecun , de la liberté politique dont nous avons au moins autant qu'il nous en faut ; et, par un contraste dont je ne puis assez m'étonner, j'entends souvent les bouches hs plus libérales prêcher la perpétuelle intervention de 1^ loi dans l'ordre civil , où la liberté a bien moins d'inconvéniens que dans l'arène des partis politiques. Il semble que, dans chaque affaire, pour chaque combinaison et chaque dilliculié, il faille une prohibition pour garantie, une nullité pour sanction. La spontanéité humaine paraît à ces esprits un tel embarras dans le gouvernement des affaires privées, qu'ils ne voient pas assez de textes pour la gôner, assez de formules pour l'encadrer comme une immobile ligure. C'est là un travers fâcheux; c'est un contre-sens avec les tendances de notre siècle. Déjà ( pour ne pas sortir de la matière des sociétés) nous avons vu des consciences timorées ne pas dor- I mir en paix, tant que les commandites n'auront pas été dépossédées de leur raison sociale , de leurs actions au I porteur, de la divisibilité de leur cnpital c^ actions I quelconques (2). Je ne sais combien d'entraves ont été

(i) Saprà^ u°*400, ioO, et notre prclace. (2) Supràj u*' 400 , et notre prelace.

imaginées sur ce sujet si fc'cond en projets avorK^s. Aujourd'liui , c'est autre chose : on \out forcer les sociélés à se donner des chefs, à créer pompeusement une hiérarchie administrative, à H*orfjaniser , comme le disait Alfieri dans sa profonde ironie (1).

Quoi! des chefs, alors même que la société ne sera composée que de deux ou trois personnes de bonne amitié et de bon accord, \aquant chacune avec un égal dévouement et une égale aptitude aux affaires sociales î Quoi ides chefs à une société qui n'en veut pas, parce que le petit nombre de ses membres et le peu d'étendue de ses opérations la dispensent d'en avoir I Des chefs à des associés, qui ne sont entrés dans la société qu'à la condition d'y faire leurs affaires eux-mêmes, et qui n'y auraient pas apporté leurs capitaux et leur industrie, s'ils n'avaient été sûrs d'y tout voir de leurs propres yeux !!!

Ayons donc plus de confiance dans l'intelligence des hommes de notre siècle; ils valent bien ceux qui , autrefois, à Rome, en France et ailleurs, ont rendu tant de sociétés florissantes par les moyens que l'on condamne, et avec la liberté que l'on veut leur ravir.

Pour moi , je ne mets pas si facilement en doute la perspicacité de l'intérêt privé à trouver le biais le plus utile. Sans oublier qu'il y a des dupes à protéger, des fripons à déconcerter , je crois qu'il faut aussi tenir compte de la volonté des pères de famille prudens , et qu'une certaine latitude doit être laissée à leurs calculs personnels. Les lisières soutiennent quelquefois ; quelquefois aussi elles sont une entrave qui fait tomber.

Que le législateur soit toujours attentif à maintenir dans les conventions la bonne foi, c'est son premier

(i) Que font les Français? lui demandait-on à son retour en Italie d'uQ voyage en France. Ils s'or^atiiseîit Ul Mot excellent et toujours vrai.

CUAP. Ili. ART. 1859. Î^Of

devoir comme gardien de la morale et interprète du juste; qu'il ne néglige rien non plus de ce qui peut diriger les parties dans les voies de l'utile : il le doit comme tuteur des inlérôls sociaux. Mais il y a aussi des bornes qu'on ne saurait dépasser -, il y a des sanctuaires libres à la porte desquels on doit s'arrêter. L'autorité et la liberté ne sont pas plus ennemies dans la prali(iue de la vie civile, que le libre arbitre et la prescience divine dans la ibéologie.

Au surplus, le projet de réforme, qui, avec beaucoup d'autres que j'ai déjà combattus, m'insf)ire ces réflexions, est de tout point impossible et inexécutable. Quelles sociétés seront assujéties à se donner un ou plusieurs chefs.? Toutes sans exception ? Vous allez à l'absurde. Les sociétés nombreuses? Mais qu'est-ce qu'une société nombreuse? Où commencet-elle? Est ce à trois, est-ce à dix? Et puis , s'il n'y a qu'une certaine classe de sociétés soumise à la nécessité d'une administration élue, pourquoi faire le procès à l'article 4850? Est-ce parce qu'il a été prévoyant ?N'a-t-il pas dû porter son attention sur l'autre classe de sociétés dont le gouvernement est collectif? Bien plus , comme l'autorité ne se donne qu'à la confiance, et que la loi ne saurait décerner par elle-même un brevet d'aptitude et de capacité , il faudra qu'elle commande un choix aux associés. Mais comment amènera-t-elle des hommes, qui n'ont voulu que s'associer et non pas se soumettre entièrement, à s'effacer euxmêmes au profit de l'un d'entre eux ? Les forcera-l-elle à s'accorder ? Mais ce sera les forcer à se dissoudre. Et, alors, quel encouragement à l'esprit d'association ! Utile progrès, qui privera le commerce de tant de sociétés en nom collectif qui marchent, sans froissemens quoique sans chefs, a des résultats prospères!!

Non! ne tombons pas dans fexagération; laissons la loi ce qu'elle est, et ce qu'elle a dû être, c'est-à-dire

confiante jusqu'à un certain point dans la sagacité des parties, et peu soucieuse de systèmes exclusifs. S'il y a la nionarcliic des abeilles, il y a aussi la république laborieuse des fourmis. N'enlevons pas aux associés le libre cboix entre deux régimes, qui ont tantôt leurs avantages et tantôt leurs inconvcniens. Souvent, en \oulanl faire la loi plus babile que les individus et plus prudente qu'elle n'a voulu l'être, on risque de la rendre iniportune et tracassiére.

Ce préambule me conduit directement à l'étude du mode d'administration de la société, alors que le contrat ne s'en est pas occupé. Notre article se subdivise en quatre paragraphes; nous les suivrons dans l'ordre du Code.

712. La société est faite pour agir, et quand l'action n'a été donnée à personne, elle appartient à tous. C'est la première règle posée par l'art. 1859 (1); elle sort de la nature des choses; elle est la conséquence de l'égalité qui règne entre associés. Là où les risques sont partagés, où les bénéfices sout communs, l'action et le travail sont un tribut que chacun doit à ses consorts.

Ainsi, chaque associé sera de droit administrateur delà chose sociale; il sera censé avoir reçu de la société le mandatd'administrer et de faire, sous le contrôle de tous, l'avantage de l'entreprise. Préposé pour bien faire, il aura devant les yeux l'art. 1850 qui lui demande la diligence du père de famille diligent; et il se soumettra à cette tâche avec d'autant plus de dévouement, qu'outre l'espérance des gains qui esi dans le but de la société, il est assuré que la société le rendra indemne de tout ce

(1) Junge Raucliii, part, o, coiicl. 364.

Despeisses, sect. 2, n* 18. /

Lebrun , ch. 4, u<> 4.

ciiAP. m. ART. 1859. 203

qu'il aura promis, avancé, ou perdu pour clic (article 1852) (1).

713. On a prétendu que cette réciprocité d'efforts et de travail n'avait été admise, par l'ancien comme par le nouveau droit, que par une suite de ces idées sentimentales de confraternité, ([lie l'on croit (:'i tort, comme je Tai dit ci-dessus) (2) avoir trop éloulfé, jusqu'à ce jour, dans le contrat de société, l'idée économique de la production des bénéfices (3). Thèse pour thèse , on pourrait tout aussi bien soutenir le contraire, en disant : Cette participation collective à l'action sociale démontre jus(ju'à l'évidence que les associés n'ont pas eu assez de conliimce les uns dans les autres, pour abdiquer leur privilège natif; il y a là comme une opinion de soi, ([ui fait (ju'en accordant beauconji aux autres, on ne leur accorde cependant pas tout , alin d(; pouvoir exercer soi-même sa part de surveillance et de coopération. On craint un administrateur élu et irrévocable comme un maître dangereux; par défiance d'une autorité ([iii peut aller trop loin, on veut être présent pour la contrôler et la contrebalancer. Est-ce là l'amitié aveugle qui néglige son intérêt ?

714. Ce mandat tacite, suite de cette confiance limitée dont je viens de parler, coujprend tout ce qui est du ressort d'une procuration générale : acheter, payer, recevoir; passer bail; vendre les choses vénales, etc., etc. (4). Dans le paragraphe qui nous occupe, l'art. 1850 est copié d'un passage que Poihier avait écrit pour la société commerciale en nom collectif (5). C'est qu'en effet,

(i) Suprà, n® 601.

(2) Suprà, n° 7.

(3) M. DuvergÙT, n»7.

(4) V. infrà, n" 744 il suiv.

Le coiuiii. de l'art. ISOO.

(5) Pothicr, Société^ iv 00.

^OA DU coNrriAT de société.

sauf la solidarilé (pii est f)articuli('îre aux sociétc'is de commerce, loule société non conditionnée est une société en nom collectif, quand môme elle serait société civile. Ainsi, ce que peut l'aire un administrateur nommé, l'administrateur \irtgel doit le faire seul , ea cas d'urgence, sans attendre le consentement exprès de ses associés (1).

715. Et tous ces actes réfléchissent contre la société; ils obligent de plein droit chacun des associés pour leur part et portion; car leur silence est considéré comme une approbation. S'étant réservé la surveillance et Taclion, ils sont censés donner leur assentiment en laissant faire ou laissant aller. Les sociétés commerciales en nom collectif n'ont que îa solidarité qui les éloigne de ces idées (2) ; au fond, elles reposent sur les mêmes principes, et le droit d'obliger la société par l'emploi de la signature sociale en est une émanation (3).

716. Cependant, comme cette réflexion de l'acte d'un seul sur le patrimoine de tous a pour base une simple présomption , l'art. 1859 s'arrête, lorsqu'une désapprobation formelle fait taire la volonté présumée devant la volonté contraire exprimée. C'est pourquoi, il reconnaît aux associés, ou à l'un d'eux, le droit de s'opposer à Tacted'adminislration avant qu'ail ne soit consommé (4). Ce droit n'est pas donné à la société quand elle s'est livrée à un administrateur élu (art. 1850); on en a vu ci-dessus les raisons (5). Mais, ici, il est perpétuellement en réserve; il est l'arme de cette défiance légitime que je

(1) V. supràj n° 666 et suiv.

(2) Art. 22 Code de comin.

(3) Même article.

(4) Polhier, n» 90, par arg. de Papinien, l. 28 D. Com, dlvid»

CHAP. lil. ART. 1859. 205

plaçais il n*y a qu*un instant à coté de la confiance qui a rapproché les parties.

717. Pour justifier ce droit (l'opposition, Pothier (1) a cité un texte célèbre de Papinien: In repart^ potiorem causam esse prohibcntis constat (2). Nous lerons remarquer, pour être exacts, que le jurisconsulte roujain parle, non pas d'un cas de simple administration, mais d'un cas d'innovation sur la chose commune (3), ce qui est fort dilïérent, ainsi que nous le dirons bientôt (i). Toutefois, la sentence de Papinien repose sur une idée si rigoureusement logique, qu'il est impossible de ne pas l'étendre aux actes d'administration (5). Puisque la société a la responsabilité de l'acte, elle doit avoir le droit de s'y opposer (juand elle le trouve préjudiciable ; et si la résistance est égale à l'action, in re pari^ l'acte reste en suspens. Supposez deux associés dont l'un \eut une chose, tandis que l'autre la croit mauvaise; le doute naît de ce con(lit,et, dans le doute, il faut s'abstenir. Un proverbe aussi juste que la maxime de Papinien a proclamé cette règle de la prudence et de la raison ; et, à vrai dire, le brocard du grand jurisconsulte de Rome n'en est (fue l'expression scienlificjue.

718. QueKjues jurisconsultes ont enseigné que l'opposition à un acte d'administration nécessaire, et rentrant dans le but de la société, ne peut empêcher l'action de l'associé qui veut s'y livrer. Felicius prétend

(2) L. 28 D. Com, divid. (Lib. 7, Qucest. Papin,) Junge Cujas sur ce texte.

(3) Junge Marcellus, 1. 11 D. Si servit, vindic, qui dit : « Nam » prolùbendi potiùs quàm faciendi jus est in socio. » U s'agit aussi d'une innovation.

(4) Infrà, ijo 724.

(5) Cujas l'appelait : » pulchra ratio^ qu.ï Aptari potkst multm >» CAUSLB. >» Loc. cit.

qu'un assorif'' n In droil, mal^Té r;iiitrn, (ïc vonrlrc los choses vénales (IJ, do Taire couper les taillis (2), de louer les choses destin(^es à (Hrc afîornjées (3j, en un mot, de laire tout ce qui est utile à la société (4). Cette doctrine ne me semble vraie qu'à l'égard de l'administrateur nommé par le contrat de société; elle est hasardée, quand il s'agit d'un associ»'; dont le pouvoir est égal au pouvoir de l'associé opposant. Elle est de nature à mettre le désordre dans la société, et à favoriser l'imprudence et l'obstination. Felicius, et b\s auteurs qu'il cite, oublient que cet associé, auquel il- donnent tant de liberté, peut mal vendre les choses vénales, opérer imprudemment la coupe des taillis;, louer à de mauvais locataires les choses sociales ; qu'il peut être prudent de l'empêcher d'agir seul, sans contrôle et sans surveillant. Pothier me paraît avoir été bien plus vrai, quand il commande à l'associé de s'arrêter en pareil cas sur l'opposition de son co associé; et le Code civil, en préférant l'opinion de Pothier, a donné plus de garanties de bonne gestion à la société.

719. On a cependant soutenu, dans un ouvrage récent (5), que Pothier et le Code n'ont fait autre chose qu'introduire l'anarchie dans le régime des sociétés, par ce respect pour le veto d'un ou plusieurs associés. Je ferai une grande concession à l'auteur de cette critique. Oui! il est possible quelquefois que l'un des associés contredise l'autre par esprit de dispute, par malveillance pointilleuse et jalouse; je le reconnais sans dif-

(2)Nn7.

(4) N*" 33 et 34.

(5) Duvergier,'ii« 286.

CHAP. iir, ART. 4859. 207

ficnlté, et cependant je n'admets pas que la loi ait faiin.

D'abord se serail-on imaginé, par hasard, que les sociétés civiles et commerciales sont inaccessibles aux passions, et que la paix éternelle y a enfin trouvé sa patrie? Est-ce donc que le législateur n'a pas su que l'esprit contentieux pourrait animer les associés ; que des Iratcasseries remplaceraient (|uelquel'ois la concorde et *l*union'; que la mauvaise foi y aurait de temps en temps ^Sa place? Le législateur a si bien prévu la possibilité de k;es extrémités qu'il en fait autant de cas de dissolution ^e la société (1). Eh bien! c'est ce qui arrivera si les deux associés, perdant coniiance l'un dans l'autre, empêchent , pîfT leurs débats, la société de marcher. L'anarchie produira ici ce qu'elle produit toujours: elle dissoudra la société. La loi a pensé qu'il valait mieux séparer les associés que d'entreprendre de réformer leur caractère , ou de les contraindre à une paix déguisée. Une société ne peut vivre et prospérer que par la coniiance récij)ro(iue ; ([uand la discorde s'est glissée dans son sein, il vaut mieux ([u'elle périsse.

Au surplus, l'associé (jui aura suscité de mauvaise foi des entraves aux opérations administratives bien entendues sera passible de dommages et intérêts (2); et la crainte de cette peine sera presque toujours un frein contre les oppositions capricieuses.

Mais, pour quelques hypothèses assez rares où Topposilion est dictée par l'animosilé, dans combien d'autres cas n'est-elle pas un acte de prudence respectable? Et alors lui donncra-t-on le nom d'anarchie? N'est-ce pas plutôt une sauvegarde tutélaire et un remède contre

(1) Art. 1871.

(2) Suprd, n" 708.

208 DU CONTRAT hh SOCIÉTÉ.

des aclcs aventureux? n'est il pas présnmable que la voix calme et amie d'une personne co-inléressée sera écoutée, et que les parties arriveront à se concilier? Au surplus, vous ne vous entendez pas, associés, qui cliacun croyez de bonne foi avoir raison, lié bien 1 si le débat est de consé(juence; s'il vous fait craindre les zizanies , séparez-vous ; entre vous deux, la loi n'a pas d'option à faire; elle ne saurait prendre parti dans vos différends sur des affaires passagères, sur des occasions qui sont déjà passées. Elle ne peut que vous répondre par cette vérité mathématique ://z re pari, pofior est causa -prohibenlis. Deux forces égales qui pèsent l'une contre l'autre empochent le mouvement (1).

Pierre et Paul sont associés pour faire 4e commerce des draps; Pierre, croyant (ju'il y a une bonne opération à faire à la foire de Beaucaire , veut s'y transporter pour y acheter des marchandises; Paul pense, au contraire, que l'occasion est défavorable et qu'on perdra sur cette spéculation ; il y met opposition. Comme toute affaire sociale doit être faite d'accord et qu'ici il y a conflit d'opinions, celle-ci ne se fera pas; ou bien, si Pierre persiste à donner suite à son projet, l'opération ne sera pas sociale ; elle deviendra individuelle et sera à son compte exclusif ; et s'il prend souvent à Pierre de ces velléités d'agir en sens contraire de son co-associé , on se séparera, la société étant devenue impossible avec un liomme qui n'a foi qu'en ses seules idées : comme aussi , si Paul appose toujours son veto, Pierre fera bien de ne plus maintenir la vaine image d'une société entre deux personnes qui ne s'accordent plus.

Tout cela me paraît d'un bon sens palpable; c'est la logique dans ce qu'elle a de plus clair; c'est l'intelligence

(1) Arist, Métaphysic,,\\h. 5. ' '^* '^"^

Àrg. de la loi d88, D. De reg. juris.

CUAP. III. ART. 1850. ^09

des întôrèls privés dans ce qu'elle a de pins prudent et de mieux combiné.

7t>0. Mais quand nous mettons en présence deux puissances qui se neutralisent dans leur action, et que nous disons : In rc ])ari , potior est causa proliihcnlis ^ nous entendons que ces deux forces seront égales: in re pari. Ainsi, voilà deux associés, dont Pun propose, l'autre s'oppose : en voilà dix, cinq d'un coté, cinq de l'autre. C'est dans un tel partage de ibrces égales qu'il y a doute, et qu'on s'abstient (1).

Je ne conçois pas que M. Pardessus parle de recourir à des arbitres pour vider le partage. Le partage est tout \idé; les opposans l'emportent.

Mais, au lieu d'un partage de voix, supposez une majorité et une minorité: alors la thèse change; il n'y a plus Vin re pari. Entre ceux qui veulent et ceux (|ui ne veulent pas, c'est la majorité qui décide (2), et la minorité doit se soumettre ; l'existence de la société est à ce prix. A la vérité , le Code ne le dit pas 5 mais le Code n'a pas tout dit, cl la raison, la doctrine, l'usage lui servent de supplément.

Objeclera-t-on que l'article 1859, en consacrant le droit d'opposition , se sert d'expressions qui semblent indiquer, que Topéralion qui en est frappée ne doit pas avoir lieu? Ce serait étendre hors de ses justes limites la signification de l'article 1850. Oui 1 il consacre le droit de s'opposer ; il l'accorde môme à un seul des associés ; mais il ne dit pas (picls seront les effets de celle opposition, ni ce qu'elle deviendra ; c'est à rinterprélalion à le décider. Or, si celle opposition a une vertu définitivement prohibitive entre des volontés égales placées en

(1) MM. Malpcyre et J(mi\lnin, n'^ Wi.

(•>)M. ranîc.wis, t. /j, n°l)7'.».

MM. !\Ialppyrc et Jourdain , n" 122.

ir, 1 i

présence , elle doit crAev à la majorité quand le plus grand nombre se prononce contre elle. Il y a une grande différence entre la rédaction de l'ârlicle i859, et la rédaction de l'article 1858 qui exige l'unanimité (1).