II

on n'a pas traite, et dans h solvabilité de laquelle on n*a pas placé confiance. L;i société est une tierce personne. On n'a pas plus d'action directe contre elle que contre tout autre individu à qui l'emprunteur aurait remis l'argent.

773. Tel est le système des lois romaines (1). On s'étonne que M. Merlin, si exact ordinairement dans l'appréciation de leur esprit, ait cru qu'elles donnaient une action aux tiers contre les associés inconnus restés en dehors de l'emprunt, pourvu que les deniers aient été employés aux affaires sociales (2). En fondant cette assertion sur la loi 82 D. Pro socio, M. Merlin a montré qu'il n'en avait pas suffisamment étudié le véritable sens. Les meilleurs interprètes ont compris que ce texte de Papinien ne règle qu'un rapport d'associé à associé, une relation soumise à l'action pro socio, mais nullement un rapport de l'associé non dénommé au créancier.

Écoutons Cujas, qui s'est bien identifié avec les idées de Papinien.

« Le créancier, dit-il (3), n'a aucune action contre l'associé avec lequel il n'a pas contracté , quand même l'argent aurait tourné au profit de la société 5 car il est de droit commun qu'un préteur n'a de recours que contre son emprunteur, mais jamais contre celui qui, par le fait de ce dernier, a profité de l'argent (A). On ne s'informe pas où l'argent est allé, mais qui l'a demandé, qui a contracté. « INon quserimus in crédita pecuniâ ad

(1) Il faut combiner la loi 82 D. Pro socio avec les lois i6 D. De reb. creditis et 27 D. De pactis. L'arrétiste de la rote de Gênes les résume en ces mots : Sociu$ non obllgat socium, { Décis. 14, n« 129. )

(2) Quest, de droit, t« Société, § 2.

(3) Sur la loi 82 D. Pro socio. Lib. 3 Resp. Papin.

(4) Arg, de la loi Eum qui^ G. 5i certum petatur.

CHAP. iii. ART. 1862, 4803, 1804. 259

» qiiem ca pecunia pervcnerit, sed qnis oam pecuniam » rogavit, quis conlraxil, ut hic soluf; oblîgolur. Eliarn » Soneca, 5, de benoficiis : Peciinia ah eo -pctltur, cui crédita » est, quamvis illa ad me, aliquo modo, pervenerit (1). »

«Les expressions dont Sf'suvlVàpiw^in, jure sociefalis, dénionlrenl ouvcrlement qu'il ne s'occupe que des obligations d'associé à associé. Ce qu'il a voulu dire, c'est qu'un associé n'est pas obligé d'indemniser son co-associé des dettes qu'il a conlrartées , à moins (|ue l'argent n'ait tourné au profil de la société. Mais Papinirn n'a nullomont en vue le créancier. « Non hic (jnaîri in » bac lefje, an aller socins creditori (encatJir actione créditée o perunicr. » Le créancier n'a d'action que contre celuilà seul à qui il a prêté. »

Ici Cujas fait une courte digression sur les sociétés d'argentiers. «Il faut excepter, ajoule-t il, les associés argentiers, argentarios socios. A leur égard, les règles sont différentes -, chacun est tenu solidairement envers les tiers ("2) • ainsi l'a voulu l'intérêt public: proprer Htiliffftrm pubiicam ; et la novelle 136 prouve que ce n'est pas là la seule singularité de la profession des argentiers. Comme les argentiers ont une action solidaire contre leurs débiteurs (3), il est juste que, par réciprocité, les créanciers d'une société d'argentiers aient une action solidaire contre eux, lorsque le contrat a été fait au nom de la société. Mais c'est une exception ; elle doit être renfermée dans son espèce. Et dire, comme Gynus et Halde, que, dans les sociétés ordinaires , l'associé qui emprunte, au nom de la société, communi no-

(1) Remarquez l'attention de Gajas à s'environner des preuves qu'offre la littérature romaine.

(2, L. Si unus ex argent. ^ D. Depactis. Voyez noire prëfnce'. (3) Loi prcoitéo, De pactis.

'iOO iJl) CONTHAT DE SOCIÉTÉ.

inhu'j oblige sondairomcnl ses co-associ('*s envers leg tiers, c'est une erreur qui doit être repoussée. » ij

Celte interprétation (Je la loi 82 est reproduite par le président Favre dans ses Jtatlonalia. Ce savant auteur reconnaît que cette loi ne concerne (^as les tiers; il établit que le versennent à la société ne donne pas action directe contre elle, au créancier quia contracté avec un associé figurant en son propre et privé nom. C'est aussi l'interprétation qui sert de guide à Felicius (1).

« L'associé qui ne contracte pas et l'associé qui con- » tracte s'obligent çntre eux parla nature de la société: )) per naturam societatis. Mais l'associé non contractant » n'est pas obligé envers le créancier et ne peut pas être » actionné par lui.

» Seulement, tout ce qu'on peut dire, c'est que le » créancier aura contre lui l'action oblique : Tamen » creditoris socius qui non contraxit, non tenetur et » non polest conveniri. Sed tenetur per obliquum (2); » quia socius qui non contraxit est obligatus socio,et » per consequens, per obliquum est obligatus creditori, »

IIA. M. Merlin a cité Voet.

Il est vrai que Voet n'a pas vu (ainsi que plusieurs autres) que Papinien ne s'occupait pas des tiers créanciers, et que toute son attention était concentrée sur l'action pro socio. Mais, au surplus, Voet n^a pas dit ce que lui fait dire M. Merlin; il n'enseigne pas que la dette personnelle de l'associé devient sociale par cela seul qu'elle a tourné au profit de la société. — Écoutons-le parler : il essaie de fixer la position des associés à l'égard des tiers, et, pour y parvenir, il fait plusieurs distinctions mal comprises par M. Merlin (3).

(1) Cap. 30, n« 3.

3) Pro socio ^ n^ 13,

CHAF.' iiV. ART. 1802, 4803, 1804. *i()l

D'abord, il suppose que la société est gérée par lotis les associés en commun, et sans division. Comment les associés seront-ils tenus envers les créanciers? Ici Yoet ne sous-cntend pas que la délie a été contraclée par un seul. Au contraire, le cas qu'il a en vue est celui d'une délie contractée par tous les associes ensemble: par sr. Eh bien! les associés seront luttas pour leur part el j)orlion dans la société, d'après Ulpien, en la loi A D. l)c exercit act.

Voici maintenant la deuxième hypothèse:

La société s'est donné un inslileur; ses aulres membres n'agissent pas; toute la gestion se fait par un représentant ])ris , soit parmi les associés , .soil même parmi des personnes élrangères à la société. Cet inslileur oblige solidairement lui ol tous ses associés (1), pour les dettes contractées nomme» sodr//i (t>).

Enlin, la troisième hypothèse est celle d'une société qui embrasse plusieurs branches et plusieurs régions. Chaque associé préposé à une branche, et chargé du commerce dans une région , est inslileur des autres et il les oblige solidairement (3), pour les dettes contractées nomine socudi (4).

Jusqu'ici Yoet n'a entendu exprimer que le sens des lois romaines, abstraction faite des usages modernes. Maintenant, il change d'horizon; il se transporte an sein du droit contemporain; el il enseigne que, dans les deux dernières hypothèses, la juris|H udence nouvelle s'est éloignée des lois romaines, el que les associés ne sont tenus qu'au prorata.

(1) L. 67 D. Pro socio. — L. 1, § dernier, 1. 2 et 1. 4, § 1, D. D» exercitor. act. — L. 13, § dernier et l. 12 D. De inslitor. art.

(2) V. la rubrique du n° 13 de Yoet.

(3) L. 9, § 4, D. De public.

(4) Pour la preuve de ceci , voyti eiu:orc la rubrique de Voet.

26^ DU CONTIiAT DE SOCIÉTÉ.

Après celte courte digression , Voet revient à l'exposition (les textes du droit romain (1); il reprend sa triple distinction, et c'est alors qu'il cite, sans le bien eatendre, le texte de Papiniun.

Plusieurs, dit-il, gèrent en commun une société; ua seul fait des dettes: les autres associés en seront-ils tenus? Non, si la caisse sociale n'en a pas profilé: oui, si les deniers ont tourné à l'avantage de la sociélé. Li loi 82 D. Pro socio le décide ainsi.

Notons une chose à laquelle M. Merlin n'a pas fait attention : c'est que la dette a élé contractée nomine sociali. Si M. Merlin s'était bien pénétré de l'esprit (!<; lout ce passage, il aurait vu avec évidence que c'était l'a le point de vue de Voet : d'ailleurs la rubrique le dit en toutes lettres!! et, cependant, c'est dans ces paroles que M. Merlin a été chercher des preuves pour faire rélléchir sur une société des actes signés par un associé nomine prîvato a Évidemment, Voet, loin d'être de l'avis de M. Merlin, est tout-à-fait du nôtre; nous revendi*- j quons son témoignage, à part cependant sa méprise sur la loi 82.

Voet continue. Mais si la société, dit-il, agit par un institeur, ou bien si elle a partagé son exploitation en plusieurs départemens dans chacun desquels gère un associé qui est institeur des autres, les dettes conlractëes par ces institeurs obligent solidairement la société , sans qu'on s'informe si les fonds ont tourné au profit de la société. Pourquoi? parce que les fonds ont été prêles en vue de la société, pour subvenir à ses besoins, et à une personne qu'elle avait inslituée. — Voet raisonne toujours dans l'hypothèse d'une dette contractée nomine SQciali. Sa rubrique est expresse. Arrêtons-nous

cependant encore pour relever une nouvelle erreur de M. Merlin. Il croit (jue Voet n'a multiplié les distinctions que pour faire ressortir lesdilïérences de la société anonyme et de la société collective 5 il n'y a pas trace de cette pensée dans Voet. Comment le jurisconsulte aurait-il fait allusion à la société anonyme ou en participation, dans lacjuelle chacun travaille sous son nom particulier (1), lorsque, dans toutes ses hypothèses, il ne sort pas d'actes faits au nom de la société?

Ceci posé, Voet fait remanjuer (2) que, par les mœurs modernes , l'associé qui n'est tenu que par le fait de son institeur, agissant, comme il l'a dit, nominesociali (3), peut se libérer en abandonnant sa part.

Enlin , il termine ainsi toute cette dissertation, que très-certainement M. Merlin n'a pas lue dans son entier :

a Sed si sociorura unus, non socïetatis, sed proprio no- • mine coniraocerity socios relicjuos, ne ab initio quidem » in solidum, aut ulld ex parle obiujalos reddit (4). »

Que dire , maintenant? Voet est-il pour M. Merlin? La méprise du savant procureur général û' est-elle pas flagrante?

775. Ce (jui n'est pas moins extraordinaire, c'est que M. Merlin ait pris pour auxiliaires Savary, Jousse etBornier. Ces auteurs ont professé la thèse diamétralement contraire à celle de M. Merlin (5). Je renvoie là-dessus à la consultation de M. Cresp dans Talfaire Loubon

(1) Jousse cité par M. Merlin.

(3) Sic.

(4) El il cite la loi 67, § 1, D. Pro socio ;

Le Coile du présid. Favre, lib. 4 , t. 27 ; Felirius et Brunemann.

(^5) Savary, t. 1, p. oO et 59.

Jousse, not. prélira, sur le lit. Dts sociétés, Ord. de 1673.

264 DU COINTUAT DE SOCIÉTK.

aîné (1). Toule celle pailie de la réfulation de M. Merlin esl aussi solide que pifjuanle; on verra même comïnenl M. Merlin a Ironqué Bcurjon pour le plier à sou syslème.

776. yuanl aux arrôts du parlement de Flandre rendus dans l'affaire Pagnier et Labbé, est-il vrai (ju'ils soient aussi précis que le veut M. Merlin (2)?

Pagnier, associé avec Labbé pour la construction d'un moulin à vent, avait acbelé des bois de Lenglet ; le traité avait été fait en son nom; mais les actes écrits portaient que les fournitures se feraient par Lenglet , pour le moulin. Ces déclarations de Pagnier, acceptées par Lenglet, n'étaient-elles pas une désignation sufGsante de la société dont le moulin était l'objet? Ne pouvait-on pas dire, dès lors, que la dette avait été contractée nomine socialij surtout si la société avait quelque notoriété? Dans des affaires de cette nature, où les faits ont tant de puissance, et qui provoquent tant d'arrêts d'espèces^ il est dangereux de trop généraliser. Plus prudent esl de s'en tenir aux doctrines de Cujas, de Favre, de Voet, que nous pouvons désormais appeler noires; Pothier les a résumées avec une admirable intelligence (3), et le Code civil, à son tour , a résumé Pothier dans son article 1864. Cet article exige deux conditions pour que l'obligation réfléchisse sur la société. Se contenter d'une seule, comme le voudrait M. Merlin; rendre l'obligation sociale par cela seul que la société en aurait profité, ce serait se mettre en contradiction avec Tari. 4864 du Code civil, expression savante des vrais et purs principes du droit.

Nous disons donc que quand l'associé a contracté

(1) P. 40 et suiv.

(2) Qaest, de droite v« Société^ p. 655.

CHAP. m. ART. 4862, 1808, 1804. 265

en son propre et privé nom, les tiers n*ont pas d'action directe contre la société, quand Lien même elle aurait profité de l'acte. Les tiers ne peuvent exercer contre la société que les actions de leurs débiteurs : c^est là l'action oblique dont parle Felicius ; c'est la seule c|ui leur compète. M.Delvincourt (1) et MM. Delamarre et Lepoilevin (î2) ont parfaitement aperçu cette vérité ; M. Cresp, professeur de droit à Aix , l'a exposée dans la savante consultation (8) dont je parlais il n'y a qu'un instant.

777. Toutefois, M. Duranton (4), et après lui M. Duvergier (5) , sans s'occuper des textes et des autorités si décisives que nous venons de rappeler, insistent pour l'action directe, en soutenant que la société, ayant fait profit de l'opération du co-associé, est tenue, sinon par l'action cred'Uœpccuniœ^ au moins par l'action de in rem verso , qui est une action non oblique , mais directe.

Déjà cette erreur avait eu cours avant eux (6).

Mais (lu'était-ce donc que l'action de in rem verso? c'était une action que l'on donnait à celui qui avait contracté avec un esclave ou un fils de famille, contre le maître de cet esclave et contre le père de ce lils de famille, lorsque le maître et le père avaient profité du fait de l'esclave ou du lils. — On supposait que le tiers avait contracté plutôt avec ce maître et le père qu'avec l'esclave et le fils. — Mais sur quoi reposait cette fiction? Sur ce que l'état d'esclave et de fils n'avait pas été ignoré du créancier; sur ce que cet état notoire, ou facile à vérilier, avait été pour lui un indice que ces

(1) T. 3, p. 216, note. Junge M. Persil fils , p. 41, n- 47.

(3) Affaire Loubon.

(5) N» 404. Junge MM. Malpcyre et Jourdain, n<" 102 et 425.

(6) V. <>»/Và, n" bol), uu pasàaye de Basset.

individus contractaient, non pour eux-mêmes, mais pour les ])crsonnes qui les avaient sous leur dépendance. Ainsi, derrière l'esclave et le (ils apparaissait un débiteur sérieux, en vue duquel la négociation était censée s'être faite. Voilà pourquoi l'action de in rem verso avait été instituée contre lui.

Mais trouve-t-on un tel concours de circonstances dans le cas qui nous occupe? L'associé n*est pas (qu'on me permette cette expression) une personne diapliane. S'il se cache pour figurer en son propre et privé nom, nulle transparence n'autorise à voir, à travers sa personne, la société comme intéressée à l'affaire; le ti^rs n'a ni pu ni dû la deviner ; on n'a pas voulu qu'il comptât sur elle; on la lui a cachée exprès pour qu'il ne suivît pas sa foi, et qu'il fût bien convaincu qu'il n'avait affaire qu'à un nom privé. Donc, la société inconnue, impénétrable, et, par conséiiuent, penilùs extranea ^ n'a rien de commun avec le maître et le père de famille, à peine dissimulés par l'interposition de l'esclave et du fils.

On force donc la pensée des lois romaines quand on étend l'action de in rem verso au delà des cas que leur équité et leur sagesse avaient prévus. Est ce qu'en droit romain cette action a jamais été donnée contre celui qui avait profité, de seconde main, de l'en prunt fait nomine proprio par une personne suijuris? Est-ce qu'autrement les rapports individuels ne seraient pas sauîf cesse entravés? Est-ce qu'il y aurait moyen de traiter avec sécurité? Vous prêtez 10,000 fr. à Pierre ; celui-ci devient propriétaire de cette somme : il en peut faire ce qu'il veut , car les deniers n'ont pas de suite : « In cre- » ditum abit crédita pecunia. » Si, plus tard, il me livre cette somme, je ne la tiens que de lui et pas de vous. Fallait-il donc m'enquérir de l'origine de cette somme? Èon quœritur origo pecuniœ. Ainsi le veulent la raison , le droit, la saine morale , dont nous avons vu ci-dessus

CHAP. m. ART. 1862, i863, 1864? 267

Cujas et Sénèquese rendre les vrais interprètes. « Réf clamez cette somme (je cite iMiM. Delamarreet Lcpoi- » tevin)à celui à (lui vous l'avez prêtée. Si cela n'était » ainsi, dit Savary, il n'y aurait point de sûreté dans le • commerce (1). — Quanta moi, mci/m ;Ta7)i. Si vous dites » que je me suis enrichi à vos dépens, je vous répon- » drai que vous ôlesdans Terreur, car je n'ai pas traité » avec vous , ni vous avec moi ; et je veux si peu m'e:iriï chir à vos dépens, (|ue si je dois quelque chose à » Pierre, je suis prêt à vous le payer à son lieu et place. » Tout cela est élémentaire; tout cela s'applique au contrat de société comme à toutes les transactions civiles ('2).

778. Il faut même dire que, dans le doute sur la question tie savoir si l'associé a voulu traiter en son propre nom, ou comme associé, on doit décider qu'il est censé avoir voulu contracter nomine proprio (3). Une qualité accidentelle cède à la rjualiléqui domine, el l'on est toujours présumé traiter pour soi-même [)lulAl(iue pour autrui.

« Quoties(|uisquam in rébus agit , vendit, permutât, » contrahit sine adjectione exlernaî qualitatis, semper f proprio nomine contraliere videtur.» C'est une règle don- M née par d'Argenlrée (4).

(2) Il n'y a rien de contraire à ceci dans un arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 1829 , dont j'ai vu faire abus. (D, 29, 1, 413.) En fait, le gérant n*avaU pas agi en son nom personnel , et la chose avait tourné au profit de la société. Les deux circonstances étaient réunies.

(3) Felicius, c. 30, ii° 14.

Rota Genuœ, decis. 14, u** 94.

(4) Sur Bretagne, glose 1, n* 4.

Junge Straccha, Ûecis. rotœGenuce, decis. 14, n** 96. Infrà, n* 795.

208 DU COMhAl IJE SOCIÉTÉ.

779. Concluons: quand l'associé a traité en son propre et privé nom , la société reste étrangère à l'action des tiers qui ont paclisé avec lui (1). Ces derniers n'auraient pas même d'action, quand les deniers qu'ils ont versés auraient tourné au profit de la société. Tout ce qui leur est permis par la loi, c'est d'intenter contre la société les actions de leur débiteur.

780. Appliquons maintenant ces idées à deux espèces de sociétés commerciales, dans lesquelles elles ont été vivement controversées; voyons si Ton est fondé a les faire passer de la jurisprudence civile dans la jurisprudence commerciale.

Et d'abord occupons-nous de la société en participation .

M. Merlin a soutenu que lorsque la société a profité, les tiers ont, contre l'associé non dénommé , une action directe et solidaire (2). M. Merlin a cherché à s'appuyer sur cette science variée et abondante, qui lui donne tant d'autorité; cette fois elle l'a mal servi. J'ai montré tout à l'heure que toutes ses citations portent à faux.

Mais, d'ailleurs, qu'était-il besoin de tout ce cortège d'érudition pour régler le sort de l'associé dans l'espèce sur laquelle M. Merlin portait la parole? De quoi s'agissait-il?

Allonde et Billaut étaient associés pour le commerce des bestiaux. Le jugement et l'arrêt attaqués constataient, en fait, qu'Allonde n'avait jamais agi seul (3); que Billaut avait toujours agi en nom collectif (A) ; qu'il était notoire et connu de tous qu'Allonde et Billaut étaient associés, et qu'il passait pour constant que ce

(1) Cassai., req., 12 juillet 1825. D. 25, 1,351.

(2) Quest. de droit ^ v' Société^ § 2.

(3) Quest. de droit, v" Sociéléy § 2, p. 555, col. 1.

(4) Ibid,, p. 548, Gol. 2.

cuAi>. Ml. ART. 1862, 1863, 1864. 269

que faisait Allontle, il le faisait pour la société^ au su et vu de Billaut.

C'est dans ces circonstances qu*Allonde avait souscrit de son nom seul une obligation relative au commerce do la société, et Billaut venait prétendre qu'elle ne devait pas rejaillir sur lui. — Mais cette défense était -elle de bonne foi? était-elle juridique? Non! Car, dès l'instant qu'il était prouvé qu'Allonde se donnait publiquement pour associé, qu'il contractait comme tel et que les tiers avaient la juste opinion qu'ils ne traitaient pas avec lui se cal , mais avec la société , il importait peu qu'il n'eut pas signé du nom social. J'ai rappelé ci-dessus la doctrine do Casaregis, qui veut que l'on supplée par les circonslances au nom social (i). Allonde avait donc agi en nom collectif; la société n'élait pas une société anonyme; il n'y avait pas d'associé caché, inconnu; toutes les opérations étaient collectives ; un nom collectif y était attaché.

Billaut échoua donc devant le tribunal et la Cour de Limoges; il succomba aussi devant la Cour de cassation, dont l'arrêt est du '28 germinal an xii. Mais est-ce par les raisons déduites par M. Merlin? On n'a qu'à lire l'arrêt; on verra qu'il suppose en fait (jue les prêts ont été faits à deux marchands notoirement reconnus pour associés. La question de responsabilité, jugée contre Billaut à tous les degrés de juridiction, n'est donc pas celle (|ue M. Merlin a discutée. Ce n'est pas celle sur lacjnelle nous voulons nous éclairer.

Il est vrai que l'arrêt de cassation qualifie la société de Allonde et Billaut de société anonyme; et l'on est étonné de cette appellation dans un cas, où la Cour reconnaît que les actes étaient collectifs pour deux marcliajids asso-

(1) No 376.

270 ^hV CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

Clés. Mais peu importe celle ernîur de nom. An fond, Billaul avail été noloirement rrprésenlé ; il était dans les actes ; on avait traiié avec lui : il ne pouvait écha|)[)er à une responsabilité directe (1).

781. C'est par des raisons de naônrie nature qu'il faut expliquer un arrel de la Cour de cassation du 20 mars 1847, qui confirme un arrôt du 30 juillet 1810, par lequel la Cour royale de Paris avait condamné solidairement un sieur Ilom à payer des billets que son coassocié avait souscrits II était constant (\\ie, ces billets avaient été causés pour fournitures de charbons, faites à la verrerie pour l'exploitation de laquelle la société avait été formée; et, de plus, Tarrôl déclarait en fait que les fournisseurs avaient suivi le crédit et la confiance de ^ Hom (2).

Ici, encore, la société est qualifiée dans l'arrêt de cassation d'association en participation : mais il y a contradiction dans les termes entre une telle qualification et les faits posés par l'arrêt. Comment! le contractant, engage à la fois sa personne et celle de son coassocié, et ses actes ne seront pas ceux d'un associé en

(1) Je crois être d'autant plus dans le vrai en donnant ce sens à cet arrêt, que M. Defermun (probablement à cause des circonstances que j'ai relevées ) disait au conseil d'État, dans la discussion de l'art. 49 du Code de comm. : « Je suis persuadé que la » Cour de cassation n'a pas tu une société en participation dans » l'affaire qu'on a rappelée. » (M. Merlin, Quest. de droite v® Soc/^/é, §2,p.657, col.2.)

(2)Dal., Société, 1^. 144.

Merlin, Qaest> de droit^ v» Société, § 2, p. 558.

On explique de même un arrêt de la Cour de cassation ( req. ) du 18 novembre 1829. (D. 29, 1, 413.) Le gérant n'avait pas agi en son nom personnel^ et la chose avait tourné au profit de la société*

CHAP. m. ART. 4862, 1803, i86i. 271

nom collectif? On appellera simple {jariicipatiori , c'està-dire société inconnue (1), celle qui se révèle dans tous ses actes extérieurs?

78i5. Mais si, sortant de ces méprises, nous passons à des cas de vraie participation , nous verrons le recours direct sagement interdit par la jurisprudence. Un arrêt de la Cour de cassation , du 9 janvier 1821 2) , décide la question in lerminis , et il laut se délier des citations d'arrêt que Ton donne dans un sens opposé; ces citations sont inexactes ; on n'a pas fait altenlion que les arrêts, qui ont admis le recours direct, ont toujours été rendus dans des cas où la société était vraiment collective, et où les associéi3 , loin d'être inconnus, avaient placé dans la publicité de leur position un moyen de conliance et de crédit. Or, la participation ne procède pas ainsi; elle est toute intérieure, elle ne traite pas avec le public : le public n'a donc pas de droits contre elle (3).

783. Au surplus, pour mieux mettre en lumière la vérité des principes consacrés par l'arrêt de la Cour suprême du 9 janvier 1821 , je vais rappeler tout au long une importante décision de la rote de Gènes; elle servira à lixcr les idées encore flottantes sur noire question (4).

« La maison Pallavicini avait prêté une forte somme à Augustin Sauli, fermier des revenus publics à Rome. Sauli avait plusieurs participans dans son entreprise,

(1) Polluer, n» 61.

Saprà, n" 481, 499.

É^ (î) Dal., Société^ p. 145.

Junge Paris, 9 août 1831. (D. 31, 2, 209.)

(3) KcgnaulldeSt-Jean-d'Aiigély, discussion au conseil d'État. M. Merlin, Quest. de droit, v** Société, § 2, p. 557.

(4) Straccha, Decis, rotœ Genuœ^ 14.

272 î)n cONTiiAT m: sociltê.

enlro outres les sieurs Grimaldi -, mais il avail soumissionné seul, et ii gérait toute l'administration sous son nom seul, sans que rien révélât au |)uhlic l'accession de ses nombreux eoparl ici pans.

» Cependant la maison Pallavicini , voulant rentrer dans sa créance, inlenla une action contre les Grimaldi, prétendant que c'étaient eux qui avait préposé Sauli à la ferme en question ; qu'en conséquence Sauli n'était que leur institeur et qu'ils étaient tenus solidairement de ses faits, d'après les principes d'équité consacrés en cette matière par les lois romaines et l'édit du préteur (1).

784. » Un institeur, disait-on pour la maison Pallavicini , peut être préposé de deux manières , tacitement et expressément. Exiger une commission expresse, ce serait exposer les contractans à des déceptions; et tout le monde est d'accord que la commission est suffisamment prouvée à l'égard des tiers quand le préposé , se posant publiquement comme tel, gère, exerce, au vu et su du maître qui le souffre et qui par-là est censé l'avoir commissionné(2). Or, les Grimaldi ont souffert pendant douze ans la gestion de Sauli ; ils l'ont laissé administrateur général de la ferme dont ils étaient participans ; ils ont eu aveclui des rapports commerciaux, qui prouvent j la connaissance qu'ils avaient de tout ce que faisait Sauli ; ils l'ont recommandé à leurs amis et correspon-

(1) Decis. 14 rotœ Genuœ, n° 1.

(2) N° 4. Oïl citait Bariole , Paul de Castro. Voyez aussi Brunemann. De instit, act.^ sur la loi 1, n® 2. Il dit : « Tacita est prœ- » positio, quando quis publiée se gerit pro alterius institore, domino » sciente et patiente. »

Au surplus, la légalité d'un mandat tacite était accordée. (Jnfràj n° 879.) Mais en fait on le niait. (V. aussi n° 897.)

CHAP. m. ART. d802, 18G3, 1804. 27?l

dans, etc. Au surplus, il y a aussi des actes qui prouvent une préposition expresse (1).

)) Dans cet état de choses, la solidarité ne saurait être contestée. Les tiers, qui ont traité avec Sauli, ont suivi la foi des Grimaldi pour qui il travaillait : c'est comme <?i Ton avait contracté avec eux (2).

i> Notez bien que, dans l'acte sous seing privé, passé rntre Sauli et les Grimaldi, ceux-ci sont convenus de concourir aux charges de la ferme, et c'est d'ailleurs l'obligation (jue la loi impose à tout associé.

785. » Que si les Grimaldi ne voulaient pas que Sauli Ht des emprunts aussi considérables que ceux qu'il a contractés avec la maison Pallavicini , ils devaient lui imposer publiquement et ouvertement des restrictions pour avertir les tiers. S'ils ne l'ont pas fait , ne doiventils pas s'en prendre à eux-mêmes (3) ?

» Au reste, l'argent a été emprunté pour la ferme : ce fait est constant ; peu importe aux créanciers que Sauli Tait dissipé; c<îux-ci n'étaient pas chargés de le surveiller 5 c'était le devoir des préposans (i).

78G. » Que si l'on niait que l'institeur eût le droit d'emprunter (5), on prouverait facilement par les textes, qu'il le peut pour gérer le commerce auquel il est préposé (6). U est vrai que l'emprunt doit être nécessaire

{fi) N« 14.

(5) Ces principes sont très-vrais ; mais on verra par ce qui suit que la maison Pallavicini en faisait une fausse application.

(6) iN» 15. L. 1, § Non autom, D. De exercit. act, — L. final. D. ibifl, — L. Quicumqno , § Non tamen , D. De tnsth. act. — L. Uabebnt, D. Deimt'U. act,

Bartole, 1. 1, § Nonautem, D. De exercit, Suprà , n® 684.

et non excessif (1). Mais nous prouvons ces condiliond. » T)ira-l-on(|ue lesGriinaUli ne sont que [)arlicipans, qu'ils ne sont pas associés ? La loi Cum in societatis, C J*ro ^ocio repousse ces dislinclions('2). D'ailleurs, en fait, ils sont vrais associés. Sauli s'est rendu adjudicalain^ pour lui et ses associés à Tiomrner. Sa nomination postérieur produit un efï'ei rétroactif: c'est comme si les GrimaUli eussent été associés dans l'origine (ii). »

787. On voit que tous les ellbrts de la maison Pallavicini tendaient à imprimer à la société le caractère de société collective, et à faire considérer Sauli comme le gérant publia de cette société patente et avérée.

788. Mais, malgré ces raisons , la rote, à l'unanimité, déclara !a maison Pallavicini non fondée dans son action (4). Voici ses motifs , tels que Straccha nous les fait connaître :

» LesGrimaldi n'ont jamais contracté avec la maison Pallavicini (5) ; tout ce qu'a fait Sauli ne les concerne pà^ 5 on ne peut être obligé que par son propre consentement (6). Un tiers ne peut nous lier par ses contrais , quand même il lui plairait de nous nommer (7).

» Ëst-il vrai cependant que les Grimaldi doivent être àTléints parce que Sauli était leur institeur ?

» L'action institoire est sévère (8) ; il faut interpréter stfietement ce qui s'y rapporte.

» Et, d'abord, c'est à celui qui allègue le titre d'insti-

(1) L. ult. D. De exercit, act.

(4) No 29.

(7) No 32. ~ L. Intê siipuiantem^ D, De verb» oblig, — L. Eum qui, § Julianus, D. Dûionst pecuniâ,

CHAt. III. ART. 1862, 1863, 1864. 275

teur à le prouver (1). Or, dans l'espèce, celte preuve n'est pas laite. Bien plus, il résulte; des faits que Sauli n'était pas inslitéiir (2).

» H ne l'était pas expressément.

789. » L'élait-il par une volonté tacite? Ce point est plus délicat 3). Mais cependant examinons.

» Et, d'abord, pour cpTil y ait commission tacite , il faut que l'on se soit donné publiquement pour insliteur. Sauli n'a jamais pris cette qualité; il n'a jamais été ippelé insliteur ni facteur (4). 11 était connu comme *ermier des revenus publics : ce qui est bien diderenl. Un insliteur nVst jamais seul; il a toujours un com- [netlant derrière lui. Un Fermier peut être seul dans son entreprise, ne dépendre de personne, n'avoir pas d'asso- 'iés (5).

t> Mais il ne suffît pas de se porter pour insliteur, il faut •ucore taire savoir de (|ui (6); surtout quand il s'agit l'obliger une tierce personne. Or, on ne voit pas qu"'en Mienne circonstance Sauli se soit dil le facteur des Griii.ddi. Au contraire, il a toujours agi en son propre et livé nom ; il a toujours signé Agostino Sauli (7).

» Mais il } a plus : pour (jue les Grinialdi fussent censés ivoir Sauli pour insliteur, il faudrait qu'ils eussent été uopriélaires de l'entreprise. Or, Sauli était seul fermier; il n'a jamais nommé les Grimaldi comme ses •(^associés, il ne les a jamais désignés ni fait agréer à 'd caméra, qui n'a jamais eu afiPaire à eux (8). Sauli a

(i)iN''36.

27f> DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

sonl afferme, a seul paru, a seul géré, a seul pris au dehors le lilre de fermier (1).

700. » On objecte que les Grimaldi avaient une part dans la ferme. Mais cela les rend:»it participans, et non fermiers principaux. Ils ne pouvaient devenir fermiers qu'avec l'agrément de la chambre, qui seule a pouvoir de faire des fermiers du revenu public. Or, n'ayant jamais été nommés par Sauli à la chambre, ils n'ont pu entrer dans l'alTaire comme fermiers, et par suite comme maîtres, comme préposans (-2). Eussentils voulu faire de Sauli un institeur, ils ne l'auraient pas pu ; Sauli tenait son droit de lui-même, de son contrat; de simples participans ne pouvaient le lui arracher (3). Ces participans n'auraient pu le traiter en inslileur, qu'autant qu'ils auraient été fermiers réels agréés par la chambre et maîtres de l'affaire : ils n'étaient rien de tout cela (4).

)'Des commettans doivent pouvoir toujours destituer leur facteur : en cela, le procureur et le facteur se ressemblent (5). Ici , les Grimaldi n'avaient pas le droit de révoquer Sauli (6).

791. » Reste la qualité de participans. Mais, dans une société , il est de règle qu'un associé n'est jamais censé avoir de mandat tacite que pour vendre les choses vénales. On exige un mandat exprès pour con-

(6) Celte raison est mauvaise ; elle n'est digne ni de Straccha ni de la rote. On a vu ci-dessus qu'il y a de vrais institeurs qui ne peuvent être destitués. N» 669.

CHAP. m. \RT. 186t>, 4803, 1801. 277

tracter des engagemens qui doivent réfléchir sur ies autres associés (1).

I » A cela il n'y a qu'une objection sérieuse: c'est l'upi- 'nion de Bartolequi veut (]ue si deux marcliands associes font le commerce, l'un à IVrugia, l'autre à Florence, ils soient censés institeurs l'un de l'autre (t2) et solidairement tenus; mais Fulgosius lui a très-bien opposé la loi 82 1). /VoAono(3); et d'ailleurs son opinion ne s'appuie sur aucune loi (4). Toutelois, admettons-la pour vraie; au moins ne faut-il pas l'entendre au delà de la pensée de Bartole. Or, Bartole se propose deux luarchands associés agissant l'un pour l'autre , faisant un échange d'actes mutuels. En est-il de même ici? Non. Les Grimaldi n'ont pas agi (5).

792. • Maintenant, voyons de plus près la conventiondes parties. Elles ont formé une société particulière (sociclas parlicularis (0)) restreinte et limitée. Les Grimaldi ont été admis comme participans pour trois sous six deniers sur vingt sous (admette parlcc'ipl). 11 est à remarquer que Sauli avait déjà concédé d'autres paris dans les profits de son adjudication aux Farnèse, aux Monli, aux Negroni et autres (7). Or, lesGrimaldi, lU entrant dans cette société, ne pouvaient élre associés des autres participans (ju'ils ne connaissaient pas; ils n'étaient associés que de Sauli, avec lequel ils conirac-

■ (1) N" 67. On a vu ci-dessus que celte proposition est trop absolue, n" 084 : au surplus, Straccha l'a modifiée au n" 94. V., en effet, n°7i)3.

(*2) Sur la loi 9 D. De duob, reis.

(3) C'est très-mal qu'il faut dire ; celte loi ne prouve rien ici. Suprà^ n' 773.

(4) Elleesl cependant fondée sur la loi 4 D. De exercit, act.^ § 3.

t(o) JSotez bien ce point de fait.

(6)N°b4, in fine.

2*7^ DD CONTRAT Dl SOCIÉTÉ.

laient(l); et, par cet accord, ils ne s'engageaient qu'avec lui, 01 non avec les autres pariicipans ou avec les créanciers ('i).

» Le pouvoir d'un insliteur est dans son mandai : /V testas omnis institorum consista in mandata quod liahmt à dominis. Ceux qui contractent avec eux doivent donc s'enquérir de son étendue (3). Si les Pallavicini avaient consulté l'acte passé entre les Grinialdi et Sauli , ils auraient vu qu'il n'était pas institeur.

793. » Mais quand môme il l'eût été (ce qui est contraire à la vérité), comme il est de rè-^le que celui (jui est préposé à un commerce ne peut en exercer un autre (4), Sauli , en tant que préposé à la ferme, n'aurait pas pu, à moins que la qualité de l'alfaire ne l'exigeât (5), emprunter sans mandai (6), d'après la loi i C. De instit. et la loi Cuicunque , § Si quis pister, D. De instit. ; et le mandat ne se présume pas (7).

^ » Eh bien ! ici la gestion de la ferme n'exigeait pas d'emprunt , car les pariicipans avaient avancé les fonds suffîsans pour les nécessités de la ferme : et ceci démontre que Sauli faisait des emprunts pour ses affaires particulières, et non comme institeur.

794. . Et, après tout, Sauli ne devait-il pas consulter ses pariicipans , leur communiquer ses besoins, les informer de Tétat des choses? Bien plus! puisqu'ils s'étaient obligés de contribuer aux pertes au prorata , ne devait-il pas leur faire un appel de fonds pour qu'ils

(2) No 86.

(4) L. Habgbaty D. De inst.

(6) N- 88 et 89.

(7) L. Sciendum, D. De verb, oblige-- L. Si mutuum, C. De i7ist\t.

vinssent au secours de l'afTaire eu péril? ce n*est qu'autant qu'ils auraient été en retard , qu'il aurait pu emprunter (i).

795. » Mais il y a un point dominant (2) ; Sauli devait agir au nom de la société s'il voulait obliger ses associés; en ne les nommant pas, il ne les oblige pas (3). Un homme peut avoir plusieurs affaires, il peut se trouver dans plusieurs sociétés. Pour levor toute ambiguité,ildoit faire connaître en quelle qualité il contracte et pour quelle aifaire il travaille (4); sans quoi on suppose qu'il a agi pour lui-même et en son privé nom, à moins qu'il n'y ait ([uelque circonstance qui indique positivement qu'il a agi pour telle société et qu'il n'a pu agir en une autre qualité (5). Tout associé (|ui agit pour la société doit la nommer par son noni, ou l'indiquer par des équipollens: « Débet hjitur nov mine sociorum contrahere, vel saltan per œquiiioUens hoç » sifjuificare. » Ainsi Sauli^ au lieu de signer Agostino SuiiU^ aurait dû signer Augustin Sauli et les fcmiiers , ou bien Augustin Sauli pour les fermiers , ou de toute autrç manière.

706. )> D'un autre coté, les Pallavicini ont-ils prètéen vue de la société, contemplatione pra^ponentium ? ont-ils entendu suivre la foi des Griinaldi? Non; ils ignoraient leur participation; et cependant cette circonstance devrait se réaliser pour le triomphe de leurs prétentions. Car, « si quis sit institor et pra3positus,e£ ignoraverit are- » ditor, non obligal dominum, nec contra eura habet M actionem (G). »

(5) N*» 96. Quando aliter se habere noQ potest.

280 I>C CONIKAT DE SOCIÉTÉ.

797. «Mais supposons que Sauli eût pu obliger les Grimaldi: oli bien! il n'aurait pu les obliger que jusqu'à concurrence de la somme qu'ils avaient exfjoséedans la société (1); c'est l'opinion commune ; Sauli ne les avait pas nommés. Pour que l'instileur oblige ses commellans in solidum, il faut qu'il donne leurs noms (2); régulièrement des associés, qui n'ont pas été nommés, ne sont pas obligés in solidum , mais seulement au prorata , ou même jusqu'à concurrence de la somme mise dans la société (3).

798. » On compare souvent l'institeur à l'administrateur; l'erreur est grande: l'administrateur est le genre, l'institeur est l'espèce (4). H y a des administrateurs de bien des espèces. Ici, la nuance importante, c'est que l'institeur ne vit que par autrui , non statper se. Au contraire, un administrateur peut ne pas dépendre d'autrui. Tel était Sauli qui administrait sa chose, qui erat dominus officii^ tandis que les Grimaldi n'avaient aucune qualité pour pourvoir à l'administration et n'avaient qu'une simple part dans la ferme.

» A la vérité, il y a des comptes à faire entre les Grimaldi et Sauli. Mais Sauli les leur rendra comme à ses participans, et non comme institeur (5); il ne cesse pas d'être dominus appattûs.