Qu'on se fixe bien sur la qualité de participant

Felicius critique cette proposition, c. 30, n» 32.

(2) Frocedit propositio , quando ille qui exercet , expendit nomen suorum prœponentium, non quando suum. N" 126.

(3) Regulariter socii , nisi nomen eorum expendatur, non possunt obligari in solidum , sed solùm pro raià. : imô non tenentur in plus quàm exposuerunt in societate. N° 131.

(4) N«* IIÔ, 116, 117.

CHAP. m. AUT. 1862, 4863, 18G4. 281

elle donne droit à nn compte à la lin de l'opération ; c'est une aiïaire entre les associés, cela ne regarde pas les créanciers (1). »

800. Cet ensemble de raisons lit triompher les Griîmaldi. Sans doute, ils auraient succombé, si Sauli les eût nommés expressément ou par équipollcnt; si, par sa conduite approuvée par eux, il eût placé la société sous l'égide extérieure de leur crédit ; s'il eût autorisé les créanciers à croire qu'ils suivaient la foi de ces négocians riches et puissans. C'eût été alors l'espèce des arrêts Billaul et Hom 5 c'eût été le cas d'une société collective improprement ou frauduleusement appelée participation. Mais non! Sauli a agi seul; les Grimaldisont restés inconnus; on n'a pas suivi leur foi. Ils sont restés dans les termes d'une société occulte , étrangère au public; les tiers ne peuvent les atteindre sans bouleverser tous les principes.

801. La jurisprudence italienne abonde en décisions semblables. Un des plus savans jurisconsultes de l'ilalie, Deluca, est revenu cent fois (il le déclare ) sur ce point, et cent fois il a enseigné que les créanciers n'ont pas d'action directe contre les parlicipans non dénommés, avec lesquels ils n'ont pas contracté expressément ou tacitement, et dont ils n'ont pas suivi la foi; qu'ils n'ont que l'action oblique, tirée de la personne du co-associé créancier (2).

Enlin, que dirai-je? Casaregis (3), le maître endroit commercial, a écrit ces mots : «■ Participes non tenentur » nisi ad ratam capitalis pro quo participant in negotio. » Neque ipsi agere possunt contra debitores socie-

(2) De toc. et conduct.y diso. 26, n°4.

De crédita, dise. 75, 76,87, 88, 89, 160, 161.

(3) Disc. 39, II»* 3J, 32.

» latis, iirque convcniri valent a credilorihus societat'is.n

Et c'est J'avis de 8avary(1), Jousse ('2) , Bornier (3), Rogne (4), Ii()iirjon(5), Polhier surtout (G), qui a [)orté sur les matières commerciales, aussi bien que sur les matières civiles, les lumières de son esprit judiciciix et de sa science consciencieuse et vraie : ainsi en ont décidé, sous le Code de commerce, MM. Cres[)(7), Delamarre et Lepoilevîn (8). [^M

Enfin, ce qui confirme cette démonstration, ce son^^ les dispositions suivantes du Code de commerce espagnol, qui résument celte jurisprudence.

Art. 356. «Dans ces négociations (celles de la partiy> cipation), on ne peut adopter upe raison sociale com- » muneà tous les intéressés, ni se servir d'un autre cré- » dit quecelui du commerçant qui les dirigeen son nom » et sous sa responsabilité individuelle. »

Art. 357. « Ceux qui contractent avec le commerçant » qui est en nom dans la négociation, n'ont d'aclion » que contre lui, et non contre les autres intéressés; de » même, ceux-ci ne peuvent actionner le tiers qui a traité » avec l'associé dirigeant l'opération, à moins que ce- » lui-ci n'ait fait une cession formelle de ses droits en » faveur de l'un des autres intéressés (9). *

Mêmes dispositions dans les Codes portugais (10) et

(2) Notions préliminaires, au t. 4, Des sociétés^ et Tord, de 1673-

(3) Sur l'art. 1 de l'ord.

(4) Jurisp, consulaire, t. 1, p. 238.

(5) Participe ou croupier ^ dit-il , t. 1, p. 500, n" 15.

(7) Consult. précitée.

(9) Trad. de M. V. Foucher.

(10) Art. 576.

CHAP. m. ART. 1862, 1863, 1864. 28$

néerlandais (1). Si l'évidence et la certitude ne sont pas dans ce faisceau de preuves, où les trouvera-l-on?

802. On voit, du reste, que ces législations étrangères, précieux supplément de notre Code de commerce (2), ne licniicnt aucun compfe de l'opinion des auteurs (|ui, comme MM. Pardessus (3) et Vincens (^j) , resireignent la vérité de notre pioposition au cas où rien ne prouve que la chose a profité à la société. C'est que cette limitation n'est pas bonne. Si ces auteurs avaient dit que Vin rem versîo est l'une des preuves qu'il faut faire pour établir qu'une obligation signée d'un nom privé a eu cependant une cause sociale, je les comprendrais; mais croire qu'elle est la seule preuve relevante elcju'olle renq)lace toutes les autres, c'est une erreur manifeste. La cause sociale ne peut résulter que d'un ensemble de preuvt^s dont Vin rcni rmio est Isi moitié, et rien de plus. 11 ne sullil pas que c* lui qui s'est engagé ait en in petto rarriérc-ponsée de faire les alïisires de la société, et qu'il les ait laites réellement; il faut encore que l'autre personne avec lacjnelle il contractait ail certainement connu cette intention, et qu'en s'y associant, elle ait cru suivre la foi et le crédit delà société.

803. Examinons maintenant la position des associés commanditaires à l'égard des tiers.

Pour parvenir a la démêler, une distinction est nécessaire.

(1) Art. 38.

(?) On avait proposé au conseil d'État de trancher la question à l'égard des tiers. Mais l\sprit vacillant de M. Cambacérès s'y opposa ; on peut voir ses raisons dans M. Merlin , Quest, de droit, V* Société, § 2, p. 557. Ses scrupules tiennent à ce qu'il ne voyait pas que les cas qu'il posait étaient en dehors de la participation.

(4) T. 1, n» 378. Voyez suprd, n» 777.

Ou la société en commandite ne s'est pas montrée au public sous une raison sociale, restant i|^norée des tiers qui n'ont pas suivi la foi de ses membres innornés; ou bien elle s'est constituée en corps moral, appelant le crédit par la publicité, et signant tous ses actes d'une signature sociale.

Dans le premier cas, qui se réalisait Irès-souvenl dans l'ancien droit, et qu'il est surtout nécessaire de traiter, à cause de son utilité rétrospective, je ne fais aucune différence entre la commandite et la jjarlicipation. Les tiers réclameraient en vain la garantie personnelle des commanditaires, dont ils ont ignoré l'existence; ils succomberaient également sur l'action créditée pecuniœ, et sur l'action de in rem verso; ils ne pourraient exercer que Taction oblique , et faire \aloir les droits du co-associé, si ce dernier en avait à réclamer contre ses commanditaires. M. Cresp a porté sur cette vérité une masse de preuves irrésistibles (1).

M. Merlin a cependant soutenu le contraire. Il faut se défier de la science qu'il a déployée dans cette occasion (2); elle est mêlée des mêmes erreurs que nous avons signalées dans son argumentation sur la responsabilité solidaire des associés en participation. Presque toujours, dans ce plaidoyer, qui a exercé sur l'état des

(1) Consult., aflPaire Loubon.

Voy. Straccha, Decis,rot, Gen,^ 39.

Casaregis, dise. 29, n°» 24, 25, et 39, n«^ 30, 31, 32.

Deluca, De credlto^ dise. 88, n® 4 et il.

Jorio, Giarisp. del commercio^ part. 1, lib. 4, t. 23 et t. 25.

Savary, parère 52, 55, 65, et t. 1, p. 397.

Bornier, art. 1, t. 4, de Tord, de 1673.

Pothier, ii°* 56 et suiy. et 102.

(2) Quest, de droit^ v® Société^ § 2.

opinions une si fàclieuse influence (1), M. Merlin cite pour lui les autorités qui le condamnent. On ne conçoit pas, par exemple, que l'illustre procureur général ait opposé à Polhier l'autorité du judicieux Savary, lorsque ce dernier enseigne formellement, comme Pothier l'a fait après lui, que l'action directe mancjue aux créanciers contre les commanditaires.

80i. Dans le second cas, c'est-à-dire lorsque la société en commandilea été gérée sous une raison sociale, comme cela doit se faire d'après le Code de commerce, la question est plus délicate; nous la traiteronsdans un instant: avant tout, nous devons expliquer quel est l'élat de la jurisprudence prise dans son point de vue le |)lus général , quand une société a contracté par un représentant avoué, ou soi-disant tel; c'est Tobjet de la fleuxième hypothèse posée au n° 771.

805. Supposons donc que, dans une société ordinaire, le contrat a été fait par l'associé, au nom de la société.

Ici commence un ordre de choses plus compromettant pour la société.

Toutefois, la seule circonstance, que le contrat a été fait au nom de la société, ne su dit pas pour rendre les co -associés obligés à la dette. Autrement, la témérité d'un associé ou sa mauvaise foi pourraient prodiguer le nom de la société dans des obligations étrangères à son mouvement d'action, et la ruiner pour des faits qui ne seraient pas les siens. A ce prix , les sociétés seraient une source de périls ; elles seraient impossibles. Il faut donc quelque chose de plus que le nom social ,- il faut (jue la société ait donné un pouvoir à l'associé qui s'est servi de ce nom. C'est ce qu'enseignait le célèbre juris-

(1) Il a entraîné en eiïet M. Pardessus, t. 4, n"* J031 et lOS'i. Et un arrêt de la Cour royale d'Aix , du iO mars 1820,

consulte Alexandre (1): • Ut unus sociorum aiîos obli- » gel , rc(niirihjr non solùm quod sit ab eis expresse vet » tacite prœposilus ('2), sed eiïam quod contrahat nomme » comniuni (3).

Ainsi, deux conditions sont essentielles: i" nom social; T pouvoir de l'employer. Si la société a donné pouvoir, mais que l'associé ne s'en soit pas servi, et qu'il ait contracté en son propre et privé nom, on rentre dans notre premier cas; le créancier n'a rien à demander directement à la société dont il n'a pas suivi la foi.

Il y a, à cet égard, des règles supérieures dont tout ceci n'est que le corollaire.

Écoutons Casaregis:

« Aut mercator suo nomine contraxit, non exprî- » mendo vel exhibendo mandatum, et tune îpse obliga- » tur, et non ille pro quo conirahere întellexit, et a quo » contrahendi mandatum receperat (4j. »

C'est l'application de cette grande règle.

« Personam contraheniium non egrediuntur contractus. »

Que si, au contraire, la société n'a pas donné de pouvoirs à l'associé qui s'est servi de son nom , le créancier reste également sans action contre la société. La plus simple réflexion suffît pour faire comprendre qu'il est répréhensible d'avoir traité avec un individu, dont il n'a pas vérifié la qualité. Nul ne doit rester dans l'ignorance de la condition de celui avec qui il contracte;

^1) Lîb. 5, cons. 139.

(2) Il cite la loi 1, § /in., D. De exercît, act.

Et Bariole sur la loi Tandem^ D. De duobus reis.

(3) Il cite Balde sur la loi 82 D. Pro socio,

(4) Casaregis, dise. 40, n° 26.

Junge Ansaldus , dise. 30, n°' 31, 32. MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n' 267,

CHAP. i!i. ART. 1862, Î863, 1804. 287

sinon il ne doit s'en prendre tia'à lui-ruénio de son erreur (i).

Ici deux questions se peuvent présenter.

En (juelle forme doit être exprimé le nom social ?

Kn quelle forme doit être ce mandat ?