L. 46, § dernier, D. De jure fisci

(4) De aactionib.^ lib. 2, c. 8 et 5.

Lib. 2, c 6, n''4.

(5) Pro sociOf n** 13»

CHAP. m. ART. 1862, 1803, I86/1. 303

lui transférât la part de son co-associé insolvablo , s'il n'était tenu à lui par un lien de solidarité. Je suis donc convaincu que c'est de là que vient, chez les nations modernes, le droit qui, aussi haut qu'on remonte, nous montre la solidarité planant sur les sociétés formées pour la ferme des revenus publics (1).

Ainsi, déjà la solidarité commence à poindre dans cette recherche du droit romain ; elle régit deux sortes de sociétés livrées à de vastes et importantes spéculations: les sociétés d'argentiers, les sociétés plus étendues encore de publicains.

823. il est également certain que , dans le droit romain, la solidarité avait lieu quand une société, consliluée pour faire des gains par le négoce (2), se faisait représenter par un institeur (3), ou facteur; le fait de l'insliteur, du facteur, obligeait solidairement les associés (4). Par <'xemple, si Titius et Sempronius avaient préposé à un négoce, ou h l'exploitation d'une boutique, un esclave ou un homme libre, (c'était ordinairement un esclave), chargé d'acheter, de vendre, de prêter, d'emprunter, i'un et l'autre étaient liés in soUdnm par les actes de ce représentant nommé insfitor, parce que ncfjotio gcrcndo inslabat (5). On avait établi cette responsabilité solidaire pour ne pas forcer celui, qui avait contracté avec un seul, à agir contre plusieurs, et, comme disait Gaius, ne in plures distringeretur qui cum uno con-

(l)Filicius, c. 30, n» 30.

(2) Pi opter guœstum. Paul , l. 16 D. De histit. act,

(3) L i, ^ 2o, D. De exercit. act, (Paul Ad edict.^ lib. 28.) b.^ I. 13, § 2, D. D« imt. act, (lllpien), est surtout formelle.

(4) Foli(ûus, c. 30, 11» 31.

(5) L. 3 D. De but. act.

>^0A DU CONTIUT f)K SOCIETft.

iruxerai (1). Ciijns a si l)ien et si (\n{\v{(\(\\\(',m(ix\\, rîjppfji ce point (1(; droit (|uo je vais le laisser parler ('2) : « No- » lanclum est, ex contraclu ejiis cjnein , qnœslus Jacimdi » causa, tabern«'i3 5 oiïicirue \el negolialioni, pfa;posiii- » mus, ut ei rei , vice noslrà , sedalim insisU^rel, » (|ui de indc instiior dicitur, nos (|ui praiposnirnus )) obligari et teneri instiloria aclione in solidum , sive ser- » vus sit noster, sive alterius, sive liber liomo, sit is

-V quem pra^posuimus \erùm si unus conventus in

» solidum , solidum prœstiterit, quod ampliùs sua parle » praestiterit id a cœteris consequeiur aclione pro so- » cio (3). »

Une pareille solidarité avait également lieu , quand plusieurs associés plaçaient un patron sur leur vaisseau pour le faire naviguer dans leur intérêt commun (4j. Les faits du patron les obligeaient solidairement, sauf recours entre eux par l'action pro socio. De même , tous les propriétaires d'un esclave étaient tenus solidairement, par l'action de peculio , des contrats de cet esclave (5). La grande et constante raison (swmnaraiiOy disait Cujas), c'était toujours qu'il ne fallait pas que celui qui avait traité avec un seul fût forcé d'aller se débattre contre plusieurs. L'action provenait , non de la personne des représentans , mais de la personne du représenté (6) 5 et dès lors elle devait rester entière: contre chacun de ceux qui avaient commis ce représentant.

(1) L. 2 D. De exercit. act,

Junge 1. Et ancillam, %ult., D. De pecaiio,

(2) Lib. 29 Paaii ad eclict., sur la loi 3 De exercit, act,

(3) L. 3D. De exercit. act. (Paul, lib. 29, Âdedici.) (^) L. j, § dernier, De exercit. act. (Paul, Loc, cit.)

(5) L. précitée De pecaiio.

(6) L. 1, § 24, D. Z)e exercit. act.

Cujas, loc. cit.

Favreç Hationalla sur les§§ 24 et 25 de cette loi.

CHAP. III. AKT. 1862, mvS, 186^ 305

824. De graves juriseoasultes ont dit que ces lois étaient tombées en désuétude dans l'Europe moderne, en tant qu'elles faisaient peser la solidarité sur les corametlans (i). Grotius a reproché à la solidarité de l'action exerciloire d'être contraire à l'équité et à l'intérêt public. Il rappelle la coutume hollandaise, si favorable au commerce, si bien ap-propriée à ses besoins; coutume tellement opposée à la solidarité, qu'elle déchargeait l'armateur de toute responsabilité par l'abandon du navire et du fret (2). Voet a fait la môme observation (3), en l'applicpiant aussi à l'action insliloire; et il veut que tous les propriétaires du navire ou tous les commettans soient libérés de faction des tiers, en leur abandonnant la part qu'ils ont dans le navire ou dans le négoce.

Ces observations sont vraies en un sens.

D'après le droit moderne (4), adopté par l'art. 210 du Code de commerce, l'armateur fait cesser sa responsabilité des faits du capitaine, en abandonnant le navire et le fret. Il suit de là que si le navire, au lieu d'être la propriété d'un seul, est la propriété de plusieurs armateurs associés, les faits du capitaine n'obligent désormais cette société que jusqu'à concurrence du navire et iu fret. Sous ce rapport, la désuétude des lois romaines Qe saurait être révoquée en doute.

Mais, en ce qui concerne l'action institoire, les ob-

(1) Voet, De ejiercit.^ n" 5.

De insl'U.^ n» 2.

Vinnius, Instit. Quod cum alio,

(2) De Jure pacis et belli^ lib. 2, cap. xi, n» 13.

(3) De excrcit, act.^ n" 5.

De instit, act.^ n» 2.

(4) Ord. de la marine, t. 8, art. 2.

Fiithier, Ohlig.^ n° 452.

306 DU CONTUAT I>t SOCIÉTÉ.

servations (Je Vool ne doivenlelre admises qu'avec une distinelion. Sans doute , quand les conirnellans ne sont pas nommés, le l'ail de l'insLilcur qui a^il en son propre nom , et comme personne privée, ne les lie que jusqu'à concurrence de ce qu'ils ont dans rallairc-, mais s'ils sont dénommés ex[)liciiement ou impliciienjcnl par l'insLileur agissant pour eux, en son nom, ils sont tenus solidairement; la rote de Gônes l'a toujours entendu ainsi (i) , et sa jurisprudence est prépondérante. On comprend la dillérence de ces deux cas. (juand l'instileur se montre au dehors en son propre et privé nom, le commettant, dont le crédit n'a pas clé engagé parce qu'il n'a pas été aperçu , ne doit pas être tenu personnellement. L'action des tiers ne peut s'exercer que sur les choses qu'il a exposées dans la société, parce qu'il les a, en quelque sorte, olleries comme g^ge, et que ceux qui ont traité avec l'instileur ont élé autorisés à y voir pour eux une garantie; mais le droit des tiers ne dépasse pas ce point: quidcjuid in mercibus erU{2). Que si, au contraire, l'mstiteur s'est annoncé comme tel , alors la personne de ses commettans est nécessairement engagée: scilicet quia is qui ita contraint Jidemdomini sequi videtur (3).

Est-elle engagée solidairement?

On a vu là-dessus la décision des lois romaines. Faisant une din'érence entre les actes du propriétaire qui se borne à tirer parti de sa chose, et celui q,?ii se livre à des spéculations pour faire un gain (propter quœstum) (4), elles veulent que toute société, érigée dans cette vue mercantile, soit tenue in solidwn des laits de

(1) Dech. rot, Gen.^ n"* 126, 131, décis. 14.

(2) Arg, des Instit. Quod cum eo , § 3.

(3) Caius, IV, 71.

Just., Instit. Quod cum eo^ §1.

(4) L 16 D. De instit, act.

son facteur; elles veulent i|U(i chaque associé soil responsable per>oniiL'llcn)('nl pour W tout, et qu'il ne puisse pas objecter (juo l'action (Jtg tiers doit être res treinle ou à sa part virilt\ ou à sa part dans la marchandise {an pro ccqualibasy an pru portionc merm) (1).

825. Eh bien ! c'est ce qui a toujours été adopté dans les air.tires de commerce cli?z les nations modernes. Si les sociétés, a^ant le négoce pour objet, ne se faisaient pas représenter par des esclaves, elles se faisaient représenter très-souvent par un de Icur.s membres chargé de les gérer, et tout à la l'ois associé et instileur (2).0r, (ju.ind ce gérant agissait au nom de sa société, clia(|ue meujbre de celto société était tenu solidairement, (orume dans le cas prévu j)ar UIi)ien dans la loi 4, § 1, D. De cxercit. act. On a vu ci-dessus (juel parti Bartole et Paul de Castro tirèrent des principes du droit romain sur l'action institoireel l'action exercitoire, pour donner à la formule iV. et compagnie son vériiable sens (3). Il n'est pas une seule décision des tribunaux italiens et français, (|ui n'ait |)ris ces principes pour les transporter dans h s sociétés de coninierce: on peut lire les arrêts de la rôle de Gènes (4), et, en France, les anciens arrèis ùas parlemens rapportés par Cbarondas (5) et par Maynard (0).

(1) lllp., 1. 13, § 2, D. De inst'u. act, Paul, l. 14 D. De instU. act.

(2) Suprà, n' 607.

(3) Suprà, n"o02, 363.

(4) Décis. 14 et passim.

(5) Répons., Uv. 7, ch. 103.

\iv. 8, ch. 38.

Parlement de Paris, 7 septembre ioB'j,

(6) Liv. 4, cil. 24. Parlein. de loulous*', août 159'i,

IiU8 bu CONTRAT bE SOCIÉTÉ.

Ainsi donc, ce point ne saurait faire l'objet d'un doute; rinfluence des lois roiiiaines est, à cet égard, manifeste et précise.

Voilà ce que les précédens nous enseignent sur la solidarité dans les sociétés commerciales agissant par un gérant: voilà ce que le Gode de commerce a consacré (art. 22).

826. Mais le bon sens du lecteur a déjà prévu que ces vérités ne sont dominantes que dans les sociétés collectives, lesquelles offrent à la confiance du public la personne de chacun des associés. Du reste, on pressent que la question de réflexion solidaire pour le fait du gérant ne peut pas même être posée dans la société en participation; car, dans celte espèce d'association, tout se renferme dans des rapports intimes et secrets ; il n'y a pas de gérant pour le public; il n'y a qu'une personne privée agissant seule et sous son propre nom. S'il était prouvé que la participation a capté la confiance publique par l'appât du crédit collectif de ses membres, elle ne serait pas une vraie association en participation. Elle serait une société collective, et les associés subiraient les conséquences de la position qu'ils se sont donnée en face des tiers (1).

827. Quant à la société anonyme, qui se meut toujours par le ministère d'un directeur gérant, il est de son essence de n'engager à Tégard des tiers que le montant des capitaux exposés (art. 33 du Code). La société anonyme n'est pas une association de personnes: elle n'est qu'une association de capitaux ; elle n'admet pas la responsabilité personnelle; elle ne connaît que la responsabilité des sommes mises dans la société : ses administrateurs eux-mêmes ne sont que des mandataires

(1) Suprà, n^ 499.

CHAP. III. ART. 18t)2, 1863, 4864. 309

purs et simples, nudi ministri {\) -^ et si à leur qualité de directeurs ils joignent celle d'associé, leur engagement, môme dans ce cas aggravant, ne va pas au delà de leur mise (2).

828. Pour ce qui est de la société en commandite, qui aujourd'hui doit être organisée sous la raison sociale iY. et compagnie, il est également certain que Tassocié commanditaire, qui ne s'est pas immiscé, n'est pas tenu solidairement des engagemens du gérant. Il n'est tenu que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou lu mettre dans la société (art. 26).

Mais, ainsi limitée, l'action des créanciers est-elle iirecle, ou seulement oblique? Cette question est grave, 3t partage les esprits ; elle doit être soigneusement exaninée ; nous allons la reprendre au point où nous l'aidons laissée au n° 805.

829. Les jurisconsultes étrangers, aussi bien que les jurisconsultes français, qui ont traité les matières commerciales avant le Code de commerce, s'accordent à décider que, du commanditaire aux tiers, il n'y a aucune action directe, ni active, ni passive. Comment en auraitil été autrement? Dans le système de tous ces auteurs, la commandite n'avait pas déraison sociale (3); tout le comnierce se faisait par un gérant agissant en son seul et privé nom, et rien n'annonçait aux tiers le crédit d'une société ; rien non plus ne pouvait les autoriser à ^ïgir contre elle de leur chef. Un savant professeur de l'école de droit d'Aix, M.Cresp, a établi cette vérité avec un savoir et une vigueur irrésistibles (4). M. Merlin, seul, a eu le privilège d'apercevoir dans Savary ,

(1) Art. 32 C. (le conim., suprà, n" ^50.

(2) Ihic^ , n» 450.

(3) Suprà, n°« 381, 390, 399, 400, 401.

(4^1 Consult. pour les commanditaires de Loubon aine.

310 DU CONThAl Dh SOCIÉTÉ.

Jousse, etc., etc., ia consécration de ractiondirecle(i); et le (ait est que ce sont précisément les doctrines dô ces auteurs qui la repoussent (2).

830. Toutefois, je ne suis pas aussi absolu r|ue M. Cresp; je n'admets pas que jamais, dans les commandites antérieures au Code de commerce, l'aclion directe ne fût permise. Je soutiens, au contraire, (pie, dans le nombre infini d'espèces diverses que révélait la commandite à cette époque, il y avait des sociétés formellement qualifiées de sociétés en commandite, qui comportaient l'action directe des tiers. J'avoue que ce n'était pas le cas le plus fréquent; mais, enlin, il y en a des exemples éclalans. La société organisée par legrar.d Colbert pour les assurances générales maritimes était une société en commandite, et les commanditaires étaient soumis à l'action directe des tiers (3j. Peu importe que les auteurs n'aient pas tenu compte de celte combinaison de la commandite et d'autres analogues, qui la faisaient sortir des limites des déiinitions doctrinales (4). Ce n'en est pas moins un fait considérable dans la pratique du commerce; et, dès lors, je suis beaucoup moins disposé que M. Cresp (5) à blâmer M. Regnault de Saint-Jean-d'Angély d'avoir avancé, dans la discussion du conseil d'État, que le commandi-

{\) Quest, de droit ^y° Société, § 2.

(2) V., enefi'et, Savary, formule de la coramandite, t. l,p. 391.

Parères 5*2, 23.

Jousse sur l'ord. de 1673.

Et Potliier, en écaitaiit forniellenient l'action directe, n'a fait que fcsùimvr eetto doôlriïiê. [Sodéii^ n°* iOT, 102.) (3).S\/prà, ij«3i)7.

(4) Par exemple, la raison social»?, etc., etc. Saprà, n" 397, 384, 396, 399, 400, 401.

CHAP. ifi. ART. 18G2, 1863, 1864. 3M

taîrc répondait directement (1), quoique seulement en mjportion de sa mise. Par ces parolt^s, M. Regnaull de Saint- Jpan rl'Ar)g(';ly faisait \oir (jiril /'lait plus au couiauLties |jal)ilu(los coniiiiercialos que M. Merlin (2). Oui! il y avait (les cas nombreux où les comman<liiaires répondaient directement. La commandite, en s'élargissnnl et en se modifiant, avait imaginé, en dehors des cas prévus par Savary et autres auleuis, des hypothèses dans lesquelles elle olïrail le commanditaire au recours direct des tiers.

831. Li-dessus, qu'a voulu le Code de commerce? Les opinions sont fort partagées.

L'action directe, refuoéc par MM. D- Ivincourt, Fa- \ard, etc., a été accordée par MM. Pardessus (3), iMalpeyre et Jourdain (4), etc. Repoussée par la Cour de Paris le 2i août 1833 (5), elle a été admise par un arrêt précédent du 23 février 1833 (6), par diverses décisions du Irib. de commerce de la Seine et du trib. de comm. de Marseille (7), et par un arrêt de la Cour royale d'Aix du 10 mars 1820(8).

832. Quant à moi, une première réilexion ui'a frappé tout d'abord: c'est que, sous l'empire du C. dec, qui oblige la société en commandite à se révéler au public sous une raison sociale, il est diiïicile d'argumenter,

(1) Locré, t. 17, p. lS»j.

(2) Suprà, n» 399.

(7)Clariond, 1.4, p. 115.

(8)Clari(md, t. 1, p. 233.

M. Cresp , p. 02 et 63.

312 DU CONTHAI DL SOClJ^nÉ.

contre l'action ()irccte, d(;s précédons de l'ancien droit lires des cas où la commandite n'agissait au d^'liors que sous un nom privé. Quand un individu signe une obligation N. et compcif/nie; (|uand il annonce par-là (ju'il ne fait pas le commerce pour lui seul, niais qu'il est l'agent, l'institeur d'une société, on ne saurait, sans la plus fâcheuse confusion, le comparer à celui qui ne s'engage qu'en son seul et privé nom. Malgré toutes les ressources de l'argumentation de M. Cresp, il ne sera jamais permis de dire qu'i/ n*ayit et ne s'obluje qu'en son seul et 'privé nom (i). Une signature sociale est précisément le contre-pied d'une signature sous un seul et privé nom.

Pourquoi, dans les doctrines deSavary, Jousse, Bornier, Pothier, etc., le commanditaire échappait-il à Paction directe des tiers ? Ces auteurs l'ont répété cent fois: c'est que les tiers avaient contracté, non avec une société, mais avec une personne privée; c'est qu'ils n'avaient pu compter sur un crédit social, qu'on n'avait pas fait briller à leurs yeux; et que, simples créanciers d'une personne isolée, ils ne devaient pas franchir les bornes de son crédit particulier. A ce point de vue, rien n'est plus logique ni plus vrai.

Mais que deviennent ces puissantes raisons quand on a jeté aux tiers l'appât d'une signature sociale, et qu'on les a fait traiter avec le corps entier d'une société dont Paclif est devenu leur gage? Autant ces argumens étaient graves tout à l'heure, autant je les trouve intempestifs maintenant. Là, la société était absente ; ici, elle comparaît en personne.

833. Ceci posé, demandons-nous quels sont les droits des tiers qui ont stipulé avec une société. L'art, J864

CHAP. iii. ART. 1862, 1863, 1864. 813

les a déjà définis. La stipulation, que l'obligation est coi. tractée pour le compte de la société, remonte au delà de l'associé contractant , quand ce dernier a un pouvoir de ses co-associés, ou quand la chose a tourné an profit de la société. Or, n'y a-t-il pas ici un pouvoir légal et de droit confié au gérant ? Et pouniuoi, dès lors, enlèverait-on aux tiers le bénéfice de cette disposition générale, expression du droit commun? Est-ce qu'elle n'est pas la loi des lois pour les sociétés commerciales comme pour les sociétés civiles? Et par quelprivilége la conimandite y échapperait-elle, elle qui se pare d'une signature sociale et a répudié les erremens de la commandite anonyme et ignorée?

834. M. Cresp croit en avoir trouvé une raison plausible (1). Vous prétendez, dit-il, que le commandité est le mandataire du commanditaire. Mais quelle erreur! quelle confusion ! Pour qu'il y eût mandat du commanditaire au commandité, il faudrait, d'après toutes les définitions du mandat (2), que le commanditaire put être censé faire lui-/nôme, parle ministère du commandité, tous les actes de gestion ; il faudrait que ces actes fussent de nature à pouvoir être légalement faits par le commanditaire. Or, c est précisément ce que la loi lui défend. Il ne peut ni agir, ni contracter, sans abjurer par-là même sa qualité de commanditaire. Et ce qu'il lui est défendu de faire par lui-môme, il ne peut pas davantage le faire par un représentant (3) 1!1

Il faut donc reconnaître, continue M. Cresp, que le

(2) Polliicr, Mandat, n» 10.

(Z)Suprà, no*4-20, 421, 422.

M. Pardessus, t. 4, n» 1030.

Mi DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

commandité géreparun droit (|ui lui est propre, mais jamais en vertu d'un mandat exprés on tacite. Les premiers maîtres de la science Tonl toujours enseigné (i).

Au surplus, voulez-vous qu'il y ait mandai? Qu'^ gagnefez-vous? Ce mandataire n'agit po«3 au nom desonl mandant, il n'agît qu'en son propre ei privé nom. Il ne s'oblige dès lors que comme commissionnaire pour compte. Il n'oblige (jue lui seul (2). Qu'on renonce donc à ce prétendu mandat. Il est contraire à la nature deg choses, à toutes les règles, à toutes les notions de là commandite et du mandat (3).

835. Cette habile argumentation n'est cependant pas suffisante pour m'èbranler. Et voici pourcpioi :

D'abord, la définition du mandat à laquelle M. Cresp entend nous asservir, quoique vraie en général et ap[)licable à la plupart des cas, rie comprend pas néanmoins tout ce quî se rattache à ce contrat. Un avoué, par exemple, est bien le mandataire de fa partie qui l'emploie, et cef>endant cette partie ne saurait êire admise à faire par elle même certains actes que l'avoué a mandat de faire pour elle et dans son intérêt.

Le gérant d'une société de commerce nommé par les statuts est également uh mandataire, et cependant les associés ne peuvent faire par eux-mêmes les actes d'administration qiie le gérant doit faire pour eux (4j. Que dirai-je aussi du liquidateur (5)? Eh bien! lescommauditaires n'agissent pas et ne peuvent pas agir, afin de ne pas s'engager au delà de leurs mises. Mais le corn-

(1) Casaregis, dise. 20, n» 24.

(2) Art. 91 et 92 Gode de comm.

(4) Suprà, n» 760.

(5)/n/ra, no 1120.

ciiAi». m. ART. 1862, 1863, 1864. ii^

mandilé agit pour eux et pour la société dont il est le représenlonl.

i 836. D'ailleurs l'art. 1804, auquel je me ralHo, ne prononce pas le moi de mandat sur lequel roule toute l'arguuienlalion de M. Cresp. Il derDande à l'associé, qui expose le nom de la société, un pouvoir de ses co-a^sociés. Or, cette expression a une ()ortée plus étendue que celle dont M. Cresp s'est préoccupé. Si tout mahdat donne un |)Ouvoir, tout pouvoir ne dérivé pas d'un r',andat. Le tuteur a pouvoir de représenter son pupille; il oblige ce dernier envers leslie^s; èl cependant il ne fient de lui aucun mandat.

837. Ici, c^st bien mieux. Le pouvoir vient des associés eùxuiémes, réunis en société; il tieht à la constitution môme de la société, telle que l'a (\iite la commune volonté. Veut-on (|ue ôe ne sort pas le mandat dans son exactitude normale? Mais c'est dn moinsun droit d(î gestion, un droit d'adfhinislriitioh de la chose d'autfui, d'où résulte uh pouvoir i rgidiôr d'agir au nonfi de la société. Qu'on l'appelle comme on voudra, il n'importe; l'art. 18Gi trouve ici toutes ses conditions.

838. Je dis qu'il agit pour la société et la représente. M. Cresp trouve celle idée inexacte; il invoque, pour la repousser, Casaregis et d'autres docteurs éminens de l'école italienne (1). Mais, à ces autorités que je respecte,

(1) Casaregis : « Jus forniale ipsius negolii rcsidet pênes acco- » maïKlnlarium ( le commandité) qui hrAct totale exerciliura et » adniinistrationem , eC proprio nomine conlrahit et distralilt^ et » aciMunniéndans hnbet tanluni inuTCsse per parlicijiationeni pro » rata capitalîs inimissi , non verù [)er proprietalem injure for- >' niali ipsius negolii * ila ut dici nequeat , qiiod tel ex mandato » expresso vet tacilo accommandantium , contralientes cum ncgotio » seqùanlur ficicm et personam dictorum accommaudanlium. » (Disc. 29, n**24.)

Jorio : « Non si pu6 dire cTie i contraenti sieguano la fede dol

310 DU CONinAT DE SOCIÉTÉ.

je n'oppose qu'un seul mot: c'est qu'elles s'occupent exclusivement de la commandite anonyme, rayée par le C. de c. de nos lois et de nos usages ; c'est qu'elles n'ont sous les yeux qu'un commandité paraissant en son propre et privé nom, tandis que le commandité doit se revêtir chez nous du nom de la société. Or, la différence de ces deux combinaisons est énorme. Ne dites plus, en effet, avec Casaregis, Jorio., et la rote romaine, que le commandité ne représente que lui-môme ; car, puisqu'il parle au nom de la société, et qu'apparemment il n'est pas à lui seul toute la société , il y a donc dans son rôle quelque chose de représentatif. Ne dites pas non plus, dans le même sens que Casaregis, Jorio et la rote, qu'il est maître de toute l'affaire ; car ces autorités voulaient dire par-là que tout devait se L faire en son propre et privé nom ; aujourd'hui, au con-

traire, tout doit se faire sous un nom social. Elles voulaient dire que dans la commandite, comme dans la participation, la substance de l'affaire était dans le gérant ; au contraire, aujourd'hui elle est dans le corps moral que forme la commandite, et que ne forme pas la participation. Elles voulaient dire enfin que le commanditaire tenait du rôle du créancier autant que du vrai associé; et, aujourd'hui, il est un associé \éritable et nullement un créancier.

» accomraandante , m viriu di un mandato espresso , o tacito» » Giurisp. del commercio, part. 1, lib. 4, t. 23.

Rote romaine, décis. 222, n' 9 : « Accomanditae natura et in- » doles est ut quis certain pecuniae quanti !atem in negotio impli- » candam tradat personœ tertiae quge totius negotii domina effi- » cilur, ilîudque sub proprio Yel allerius norainc exercent , non » autem sub nomine accomandanlis , qui nullcim quoad contra- » henles reprœsenlentiam gerlt^ sed remanet solum credilor capi- » \»\is immissi, et habere dicilur interesse per participa tionem, •

CMAP. m. ARî. iS&2, 4803, 4Sf>4. SIT

Sans doute, le commandité est encore maître de toute TafTaire pour gérer et administrer. Mais, en dehors de là, il est si peu maître de l'aiïaire, que le pacte social Toblige à faire savoir à tous que l'allaire appartient à une société!!

Du reste, on voit par tout ceci combien il était nécessaire de signaler les progrés de la commandite depuis le 17'' siècle. En se soumettant trop docilement aux guides antérieurs à cette époque, on risque de se briser contre des écueils, au lieu d'arriver au port (i).

839. Quant à l'argument que M. Cresp tire de la comparaison du gérant avec le commissionnaire qui agit en son nom, je n'en suis pas touché. Celui qui met à côté de son nom, et compagnie^ n'agit pas en son seul et privé nom; il agit tant en son nom qu'au nom d*autrui. Il s'annonce comme institeur d'une société. Donc les créanciers avec lesquels il a traité sont créanciers, non pas de lui seul, mais de la société. Donc ils )nt une action directe, non contre lui seul, mais aussi :ontre la société. Car il n'y a pas de milieu entre la ]ualité de débiteur et l'assujétissement à l'action directe. Et puis(iue j'ai parlé d'insliteur, je terminerai )ar l'argument (jue me fournit le droit romain, qui vouait que l'action inslitoire du créancier contre le débieur, mis en jeu par le fait de l'institeur, lut une action lirecte. On revient donc toujours au principe de l'aricle 1864.

840. Or, qu'y a-t-il dans cette société ainsi constiuée débitrice? Deux élémens inégaux; l'un, dont la onction est d'exposer son crédit tout entier et de se oumettre à une responsabilité personnelle indéfinie ; îel élément se personnilie dans le gérant. L'autre, dont

(1) Saprà^ n*' 381 «t suiv.

le privilège esl de rester relranctié tlcrriêre son capital pour rnonircr que sa responsabilité s'arrête à sa mise, lise persoiinilio dans jes comnianditaires. Sans (joule, ces commanditaires ne sont tenus cpj'à cause de leur mise; ils échappent à l'action aussitôt qu'ils la délaissent ou prouvent l'avoir eiïectuée; ce qui fait qu'ils sont plus réellement que personnellement engagés. Mais l'action n'est est pas mojns directe. Les actions réelles (je les cite seulement par forme (fexemple) pe sont-elles pas directes?

841. Nous accorderons cependant que, tant que la société sera debout, on doit s'adresser au gérant seul, iecjuel représente la société et la résume dans sa personne. A quoi bon, d'ailleurs, s'adresser aux autres? Où serait l'iniérêt? Quand une société fonctionne par son représentant, est-ce qu'il est besoin de mettre en cause l^es associés bien et dûment représentés? Mais si la société esl dissoute par la faillite, c'est-à-dire par un événement qui anéaniit et la {gérance et son crédit; si la personne civile est détruite avec son représeïJtant légal, il iaudra bien permettre de rechercher sous ses ruines les élémens désunis qui la composaient ; et rien ne s'opposera à ce que les créanciers remontent jusqu'aux maîtres de ces mises, tombées du patrimoine d'une société dissoute, dans la main des individus, jadis associés, qui ont pris sa place.

842. S'il en était autrement, que de fraudes, ou tout au moins que de dangers, viendraient s'interposer entre les créanciers et leurs débiteurs aux abois? Ceux-ci, achetant par des sacrifices la complaisance du gérant, prendraient avec lui des arrangemens simulés, et se feraient donner des quittances de complaisance.

Ou bien, des «ovations hasardées leur feraient obtenir leur sortie de la société et leur affranchissement des

CHAP. iii. ART. 186t2, 1863, i864. 319

obligations souscrites (i) ; ou bi.'ii encore, sous piélexie (Je réj).irtil!on «le bùin'liceh , le giM'aiil l'crMil aux actionnaires des distributions qui diminueraient le capital social (2). Par d(iS compensations entre le gérant et eux, ils feraient disparaître les d(irniers débris d'un gage qui appartient aux créanciers!!! ce dernier point est de nature à laire une forte impression. iLes défenseurs de l'opinion contraire n'ont pas essayé d'y réjjondre. Il est évident que si le commanditaire n'est débiteur de sa mise (ju'envers le gérant, il pourra compenser avec ce dernier ce que celui-ci lui doitj et, dès lors, (jue deviendra le capital social promis aux créanciers? Où sera celte garantie dont parlait M. Begoiien (3), et (ju'il signalait comme la cbose importante pour le public? Lst-ce qu'elle serait sérieuse, cette garantie, sans le secours de I action directe, seule éversive des fraudes cl des con}pensations ?