Terminons par une réflexion

On argumente trop, sur notre question, des autorités et des idées qui se rencontrent dans l'ancienne jurisprudence. Pour éviter les quiproquos, persiiadons-nous queie Codedecouimerce,en organisant la commandite,

il) ^^Cre^p, p. ■/?,

a,t/)»il :\ la fois abaiiiioiim* ccnai'.i.s i'ilhi- iis tir l;i {'t)\\\mandile ildliiMn«',t'l iransloriniMacoinrnandilcfraiiçnisi» (leSavary ot do Polliier; qu'il a voulu <ju«* la société en conim;ii)(Jile lût, non p;is anonyuKî , comniC jadis, mais un corps moral \ivant d'uno ('xi-^ionce publifjU' ; que l'addiiioii <rune Kignalur<* ^ocial»^ , réprouvée par Casîircgis ot autres, est un l'ail d^l^e hauttî importance, (pji modifie tous les ra; ports ipie ces auteurs avaient délerminés; et qu'en adoptant cette signature, le Code de comuierce a voulu autoriser, dans une certaine mesure, l'action directe, dont nous trouvons des ex^^mples dans des s<jciétés en cocnmandile [)lus arici»'nnes, aox- <|uelles M. K»'guaud de Suinl-Jean-d'Angély faisait ;dl usion (piand il disait (jue le commamiltaire répond d'ircctcinnu. Celle pioposiliot),(ju'ona taxée d'erreur, e>l lotidée sur les (ails les plus aullienti(|ues. A-l-elle été contredite au coiiseil d'Étal? Quoi(|u'en dise M. Cresp, elle ne Ta pas été (1) : au contraire , elle a été confirmée par M. Merlin , dont l'opinion est expressément recueillie dans les procès-verbaux du conseil (2). On sait d'ailleurs la doctrine qu'il avait professée dans ses conclusions du -8 germinal an xii ^3) 11! J'ajoute qu'elle a trouvé sa sanctior» dans le lan;;aj^e de M. Regouen ; car ce membre expérimenlé du constMl d'Klat n'a f>u dire que la déclaration des capitauxybrme la garantie du public, qu'en sous-entendant que les cajjilaux sont engages au public par un lien direct, de nature à empêcher de les l'aire disparaître par des fraudes ou des compensai ions. l\'Ut-on comprendre, d'ailletirs, une garantie sans un garant débiteur direct, et sans un garanti créancier direct ? Qu'on

(2) M. Lor.ré, t. 17, p. 18ô. « M. Mi-rliii, dit-il, ;i Imel eus ilô- » finitions. »

(3) Quest. de droit, v' Sodéfë,

'^>'^^* DU CONTIIAT DE SOCllIlTÉ.

relise cette discussion , on verra qu'elle est un effort' continuel pour eoinh.ilirf; M. Merlin qui essayait de ramener la commandite moderne à la commandite anoijyme des premiers siècles, pour l'éUiver, à l'égard des tiers, à la hauteur d'une véritable et forle société, pour la lier avec le public par des attaches directes et vigoureuses.

846. Mais le commanditaire sera-t-il tenu jusqu'à concurrence seulement de sa mise, ou bien exigera-t-on encore de lui le rapport des bénéfices qu'il a perçus sans fraude ?

Straccha (1) faisait là-dessus ce bref et rigoureux argument : les bénéfices sont un accessoire du capital, et il est de principe que l'accessoire suit la condition'du principal. Or, le capital d'une société ne peut être diminué pendant tout le temps de sa durée : donc les bénéfices doivent rester intacts jusqu'à la dissolution (2). Mais , avant Straccha , Bartole avait trouvé cette idée fort problématique (3). Elle l'est en effet; ou, pour mieux dire, elle doit être condamnée.

Lors de la discussion de l'article 26 du Code de commerce, un membre proposa de consacrer l'obligation de rapporter les bénéfices : cette proposition fut"^ rejetée. On se fonda sur l'usage du commerce, sur la nature du

(1) Et après lui Felicius^ c. 15, n° 13. V. suprà, n" 622.

(2) Si coita sit sodetas inter plures ad certum tempus, q emadraodum sors ipsa, nisi finità societate , invitis sociis , 'diminui non potest, ità pecunia quœ sorti accrevit, hoc est iucrum ipsum. Idem enim juris in eo quod accrevit, quod et in sorte est. ( [Je contract. mer eut , n« 16.) Que veut-il dire par ces mots : invitis sociis? Ils jettent beaucoup de louche sur sa pensée.

(3) Sur la loi 2 G. De frumerito urbis const.

« Si inter plures socios erat contracta societas, ad certum tem- » pus , sicul non dcbv'^t niinui capitale missum in societate , ilcc » n^c df (mro : qitod tamen mitto sub dubio forti, «

COAP. iii. Aïiï. iSiVl, 1803, 48G4. 325

iroit du commanditaire, qui est de ne pouvoir perdre plus que sa mise ; sur la nécessité de ne pas décourager les bailleurs de fonds pour lesquels l'obligation de rapporter des dividendes, qui ont servi à leurs dépenses journalières et à leurs besoins, serait un sujet d'elïroi (1).

L'article '20, en ellet , est rédigé de manière à ne pas laisser le plus léger doute ; il limite la responsabilité du commanditaire au fonds qu'il a mis dans la société. L'article 8 du titre 4 de l'ordonnance de d073 avait moins de précision ; il disait que le commanditaire serait obligé jusqu'à concurrence de sa |)art, et l'on argumentait de ce mot ( part) pour prétendre que la part du commanditaire se compose du fonds et des proHts, de la mise et des bénéfices; qu'ainsi il doit rapporter le fonds et les bénéfices. A mon avis, c'était outrer le sens des mots, et s'éloigner des usages du commerce. Savary, dans ses formules, a soin de stipuler (|ue cba({ue six mois, ou cha(jue année, les commanditaires auront une certaine somme surlespronis(2);et, comme le remarque M. Frémery, qui a j)arraitement traité cette question (3), Savary indique bien par-là que la coutume commerciale était de retirer les bénéfices sans crainte de les rapporter, et que si l'acte social apportait quebjue restriction à ce droit , c'était pour faciliter l'administration sociale, et non par crainte des cré mciers de la société.

Disons, au surplus , qu'un an et de la Cour de cassalion, du 14 févrKîr 1810, a cassé un arrêt de la Cour de Rouen qui avait décidé que le commanditaire rapporterait les bénéfices passés (4). Il est vrai que, sur le renvoi

(J) liocré, |{,sprit du (^ode de connu., t. 1, p. 143.

(2) T. l,p. 393, art. 23.

P. 406, art. 21.

(4) Dalloz, Société, p. 137.

Sirey, 14, 1, 105.

de radairc a !u Cour royale, de Paris, celle Cour donna la [uV'T/'rcnce à rof>iijion de Id Cour de Ilouen (I). Mais (luelcjoe s(»écieux que soieiil ses dogmalicjues et lougg iDOliis, ils ne sauraient Irionijjlier. Je ncdo<ile pascju'iljj eussent élé frappés de cassai ion, si des déclarations eu fait n'avaient rendu le pourvoi impossible. Le lexle de i'arlicle 26 du Code de commerce est précis et lopiqiie; il prévient toute anjbiguité. Ce qui doit rester iniîicl dans la commandite , c'est le capital , parce que là est le gage inaltérable des créanciers. Mais les bénéiices périodiques sont faits pour être distribués et consommés; telle est leur destination, à moins que l'acte de société n'en dispose autrement ; et les créanciers n'ont pas dû s'attendre à les trouver capitalisés pour augmenter le fonds social (2). Qu'ils se plaignent de fraudes dans la répartition; qu'ils accusent les calculs de mauvaise foi ou d'erreur; qu'ils prouvent que ce qui a été coloré du nom de bénéfices nVtait qu'une soustraction du capital, c'est leur droit; ils seront écoutés. Mais i.s échoueront, toutes les fois que les livres démontreront que les distributions aux époques convenues ou usuelles n'ont entamé que les bénéfices, c'est-à-dire ce qui reste libre quand les perles ont été couvertes.

847. Troisième cas. On a vu , par ce qui précède, quelles sont les obligations des associés quand l'enga-

(1) 12 février 18U, D., loc. cit.

Sirey, 12, 2, 25.

(2) Junge MM. Malpeyre et Jourdain , n° 257, et M. DeIvm>"OQrt.

M. Persil fiîs (sur l'art. 26) tient pour l'arrêt de la Cour de Paris, n» 3, p. 103.

M. Pardessus dit que tout dp[)end des circonstances, l(»nie4, n** 1035 , < t M. Diivergier, n° 398, veut qu'on ne rapporte que les béuélicea distribuées depuis la dette.

CHAP. m ART. d8G2, 4863, 1804. 327

Rcment n 6l6 contracli^ par \\m d'entro eux. Il rst un troisième cas (|U(« nous avons annoncé, c'est celui ou les associés ont contracté tous en^en»l))e. Tous, alors, sont obli-és. Mais, en thèse ordinaire, point de solnlante : les aWîés ne sont tenus que pour leur part virde (1).

(Art. 180-4.) ^

En elfet, quand les associés agissent tous ensemble, on ne peut pas leur objecter qn'ils sont tous institeurs les uns des autres. On nN^st pas londé à leur opposer la grande raison de Gains poi.r empêcher la division de l'action : « Ne in plnrcs adversarios distrinj^'atnr, qui V cum uno contraxerit (2). « Le créancier a , au contraire, contracté avec plusieurs; il a dû savoir que chacun n'avait qu'une part dans l'alîaire : il n'a pas dû compter sur un recours solidaire.

848. Les Romains appliciuaient ces principes aux matières commerciales aussi bien cpi'aux nialières civiles, lllpien nous rap|)rend d'une manière expresse pour les a(rairesquiont,ati plus haut degré, lecaraclèrecommercial , i^ savoir, pour les entreprises de navigation maritime ou (luviale. 11 n'y avait d'exception qu'à l'égard des argentiers et peut être des puhlicains, ainsi que je l'ai dit ci-dessus (3). Pour que des associés, même commerçans, contractant tous ensemble, fussent tenus solidairement, il fallait qu'ils promissent la solidarité (4). Ainsi , en ce qui concerne les effets de l'action des tiers ,

(1) Ulp., I. 4 D De exercit. act.

« Si tamen, per sk , i»l.in's naveni rxcrccant , pro pnrlionifms m exercitalionis cortveniuntur. Nequc emiii invii^èin sui lua^istn » viileulur »

(2) L. 2 D. De exercit. act.

(3) Suprà, n* 822.

(4) Rarlolo sur la loi 2, n" 2, H. De (iaoh. reis, Felicius, c. 30,n' 34.

328 nrj f:oNiR\T de société.

il y avait à Uurne un(3 dilfLronce capitale entre le cris où la société avait a<,n' par un institeur, et celui où tons ses m(!rnhres avaient agi simullanénaent. Dans le premier cas, les tiers , comme nous l'avons vu ci-dessus, avaient une action solidaire; dans le second cas, l'action se divisait.

849. Ce résultat a quelque chose de bizarre. Quand on s'interroge dans l'indépendance de sa raison , on est choqué de rencontrer une telle diversité d'efï'els pour deux positions qui se tiennent de si près, et qui tendent au même but. Aussi la coutume générale des peuples commerçans modernes dérogea-t-ellc à ce droit. On tint pour constant que tout associé commerçant, qui avait donné son nom avec ses consorts, était tenu solidairement(l), tout aussi bien que si un instileur l'avait représenté. « C'est un usage invétéré dans cette cité de Gênes , » disait l'arrêtiste de la rote ( consueiudine inveterata >' receptumest), que quand deux ou plusieurs marchands » donnent ensemble leur nom, ils s'obligent solidaire- » ment. » La rote a rendu là -dessus plusieurs décisions (2).

D'où vient cette coutume ? Quelle en est la racine?

850. M. Frémery a fait là-dessus une savante dissertation (3). Ses raisons et ses conclusions ont été adoptées par MM. Delamarre et Lepoitevin (4). En voici le résumé :

Tant que l'usage de contracter par stipulation fut en vigueur, les termes et la forme du contrat durent nécessairement conduire à la division de l'action. En effet, je fais à Titius et à Mœvius la question suivante : Promettez-

(j) Décis. de la rote de Gênes, décis. 46, n° 4; et 97, n° 1.

(2) Décis. 97.

(3) Et ad, de droit com,^ ch. 3, p. 21.

(4) Contrat de comm,^i, 2, n® 153.

CHAP. m. ART. 1862, 1803, i86/i. 329

vous de me payer 100 livres ? Ils me répondent : Nous le promenons. Évidemment, je ne puis avoir qu'une seule action pour obtenir luO livres, et je ne pourrai l'inten^ ter que contre les deux (|ui se sont obligés. Or, elle se divisera nécessairement entre les deux promettans.

Si je veux que Tilius et Mœvius soient obligés solidairement, il faut que je les interroge ainsi, par une double interrogation : « Tilius , me promettez-vous 100 liv. ? et vous , Mœvius , me promettez-vous les mômes 100 liv. ? — Je promets. — Je promets (1). »

Peu à peu l'usage de l'écriture s'introduisit ; on aima mieux constater les conventions par écrit, (jue de recourir à la mémoire des témoins pour s'assurer de ce qui avait été fait et dit. Les paroles sacramentelles tombèrent en désuétude ; la double interrogation devint inutile (2).

Mais ce que les jurisconsultes romains avaient décide logiquement , peut-être, pour b; cas spécial d'une stipulation , l'auraient -ils décidé également pour le cas d'obligations collectives contractées en debors de la stipulation ? Non. Papinien (3) et Marcellus (4) ont écrit qu'avant tout il fallait recbercbor l'intention des parties; et, suivant Papinien, ces mots, Tilius et Mavius deccm ilcito, expriment l'intention d'obliger solidairement Tilius et Mœvius. Papinien aurait donc été de l'avis des commerçans modernes, qui pensent que la signature, Pierre et Paul, produit un engagement solidaire.

Tel était donc le droit romain, d'après M.Frémery et ses approbateurs MM. Delamarre et Lepoitevin. Suivant

(1) Inst. de Just., De duobus reis.

Pomponius, 1. 4 D. luèmc litre.

(2) L. 2, C. De contracti vel com. stiput, {3)L. 0 D. Deduob. reis.

(4) L. 47 D. loc. cit.

330 nu coNinAT i»k sociéti^.

eux , Juslinicn n'a pn dévior (I(i ors |)rinripos qno pnr une volonté îirbilrairo (l) , cl rarlir:I(; I'20t> du Code civil a (iij lort d(î l(; sni\rr (l;nis ('flU; mauvaise issue. | Mais le commerce est rvsW. (idèie à l'ancienne pratique, à la raison , à la bonne ^o'i.

851. Ce système est assurément ingénieux ; mais , à mon sens, il pèch(î par la solidité ; il résiste à l'examen des lois et des autorités

Voyons d'abord le lexle de Papinien (2). Cujas a parfaitement prouvé qu'il <^st altéré (3) , et c'est ce qu'on ne saurait mettre raisonnab'ement en doute.

« J'ai déposé, dit Papinien , la même chose entre If^s mains de deux personnes, au même litre, avec parité d'obligation (pariter), voulant suivre leur foi in solîdum; ou bien je 1 ai prêtée dans les mêmes circonstances et avec les mêmes conditions; ces deux personnes sont solidairement obligées envers moi. Car la solidarité ne provient pas seulement de la stipulation ; elle peut procéder de totil contrat, soit de vente, soit de louage, soit de dépôt; elle peut même procéder d''un testament, comme, par exemple, si j'institue plusieurs héritiers, et que je fasse un legs ainsi conçu : Tilius et Mœvius , Sempronio decem (lato. »

La lettre du texte porte : Titius et Mœvius. Il faut lire : Titius aut Mœvius. Ce n'est qu'autant que le legs a été

(d) Nov. 99.

(2) Eamdem rem apud duos parlter deposui, utriusque fidem IN SOLIDUM secutuSj vel earadem rera duobus simllUer commoddi^i. Fiunt duo rei proniitlendi , quia non tantùm verbis stijjuiationis, sed et cœteris contractibus , veluli emptioiie, venditione , !ocatione , coiiductione deposito , testamenlo : ut puta : si, pluribus hœredibus inslilulis, testator dixit : Titius et Mœvius ^ Sempronio decem dato.

(3) Quaîst. Papin., lib. 27, sur la loi 9 D. De duob. reis^ etObs., lib. 5, c. 35.

formulé avec la particule, au(, qu'il y a solidarité. Mais si la claiitie est : Titius et Mœvhis, chacun est seulement tenu pour sa part virile.

En olï'el, (pie la solidarité soit attachée h la (brinule: Tidus aui MœvUis, c'est ce qui résulte positivement des lois 8, § 4, b. De légat. V (1), !25, I). de légat. 3» [1) et It), D. de légat. T (3). Mais (pie lu formule: Tliim et Mœvius , i\\\\ , iVàus^ les slipidalions, exclut la solidarité, ainsi (|ue nous l'enseigne l^ipinien lui même (4), la lasse naître dans les tesiamens, c'est ce qui ne saurait ctie admis sans fiire violence à la raison, et sans mettre Papinien en rontrndielion avec ses pro[)res en-^eigneniens. D'ailleurs, ia consli uction gramrnalicale du texte en (jneslion en démontre l'altération. Le verbe dato ne peut être régi que par Txt'ius mit Mœv'ms. Si, au contraire, ^oiw mettez Titius et Mœvius, il faut suhstiluer danto à dato; ou bien la faute' de langiige est grossière, et l'on ne peut l'imputer à l'élégant Papinien (5).

M. l rémery n'est donc pas fondé à dire que, dans le droit romain, la signature collective Pierre et Paul aurait constitué ces deux individus en étal de solidarité. C'est le contraire (jui esl vrai (0); la solidarité n'aurait existé, que si Pierre et Paul eussent été argentiers (7).

Quant à l'autre partie du texte de Papinien, que prouve-l-eile fiji\e, d'après ce prince des jurisconsultes,

(1) Julianus

(2) Paul.

(3) Ihid.

(4)1. il, §2, D. Dedaoh. rets.

(5) Cujas, lib. 5, Observât.^ c. 35.

(6)L. il, §2, D. Deduob. reis.

(7) Ciijas, Quaest. Pap ., toc, cH,