Bartole essaya de rappeler les principes du droit

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(1) L. 25D. Depactis.

i,1) L. 27 D. ibid.

334 DC CO.NTUAT HF SnCI|i:Tfi.

romain; iU'otnhailii los opinions ([ui s'tn ccarlaient (i). On voit <|u'à celto époque les idées n'étaient pas encore bien fixées. Kcoulons-le parler :

« Est-il vrai (|ue plusieurs marchands, exerçant un seul con)n)erce, soient tenus in solidum de leurs obligations? G)nus, d'a|)rés des auteurs plus ancitTis, a pensé que oui , ac/ similHudinem tutorum vcl mayislratuum. Mais assurément {certè) cette opinion n'est pas bonne.

» Voici ce qu'il faut dire:

» Quand |)lusieurs gèrent une alfaire qui leur est décernée ex pubUco^yuMiiie qu'ils sont solidaires (t2). Tels i sont les argentiers, dont l'oifice est public (3); tels sont les tuteurs et les magistrats.

» Mais si l'affaire est privée, alors de deux choses l'une: ou les marchands l'ont exercée par un instileur, ou, comme nous disons aujourd'hui, par un lacieur ; et alors ils sont tenus in solidum.

» Ou bien ils la gèrent par eux-mêmes; alors il faut sous-dislinguer.

» Ou ils travaillent ensemble et ils sont tenus pour leur part.

» Ou bien ils travaillent séparément quoique associés, l'un étante Pérouse, l'autre à Florence; alors ils sont tenus in solidum; ils sont instiieurs les uns des autres (4). »

854. Mais ce rappel des principes du droit romain n'empêcha pas la jurisprudence commerciale de se former dans un sens plus favorable au crédit. La solidarité est devenue le droit commun dans les rapports

(1) Sur la loi 9 D. De duob. reis, n" 1).

(2)L. Si unus, D. De pactis , et 1. Si duo^ D. De arb.

(3) L. Argent. D. De edendo,

(4) L. 4 D. De exerclt. act, Arg. delà loi.

CflAP. iii. Ah!. I^0'2, 18G3, 180 4. 335

commerciaux. Ainsi, si deux associés eu nom colleclil' souscrivent enseujble une oblî^'alion, eijaeiin d'eux est tenu pour le tout in soiiduni art. 2i2 Code civil).

855. Il arrive quelquefois que deux associés en participation donnent leur signature à un tiers , ou reçoivent simult.inéuient d»; lui des fournitures. Si un arrêt de Bruxelles, du l'i janvier 1822 (I), n'avait décidé (lu'ils ne sont tenus que pour leur part et non pas solidairenienl , nous n'insislerions pas pour établir qu*il n'y a, dans ce cas, aucune différence à l'aire entre la société collective et la société en parlici[>alion. En effet, l'acte est collectif dans notre h}[)ollièse; il doit, par consé(|uent , entraîner tontes les suites d'un engagement collectif, c'est-;ji dire la solidarité (2). Au surplus, contre cet étrange airél de la Cour de Bruxelles, il y a un grand nombre de décisions souveraines ([ui prononcent la solidarité (3), et l'on ne conçoit pas qu'il ait pu y avoir diveigence sur ce point.

850. Mais revenoijs aux sociétés civiles, à celles dont les engagemens colleclirs n'entraînent pas de solidarité. Je disais totit à l'heure que les associés sont tenus pour leur part virile. Un texte d'Ulpien pourrait autoriser à croire que, dans le droit romain, chacun n'était tenu qu'au [)rorata de son intérêt dans l'alTaire (A). Quoiqu'il en soit, l'art. 1803 du Code civil, emprunté à Pothier, n'a pas adopté ce mode de division, il veut que le partage se fassi* par léle, et par égale portion, encore que la [)art de l'un d'eux fut moindre. Pour que la dette se

(î D.il., Soricié^ |). l'iG, u» 2.

(2) MM. Delaniarre (t Lrpoilcvin, t 2, n° 153, c» M. Frémery, loc. cit.

(3) Pnria, \ février 1SÎ2. D. loc. cit. Bortk'aux, 19 juillet 1830.

(4) L ^D, De exercit. act. pro portionibus excrcitationis^

336 DU CONThAT I)E SOClLTi:.

divise suivant les paris et portions , il faut que les asS(V ciés en aient l'ait la réserve dans le contrat qu'ils ont passé avec le créancier; je renvoie à ce que j'ai dit cidessus, numéros 818, 819.

857. J'ai nfïis les créanciers de la société en présence des associés: il faut maintenant prévoir le concours des créanciers de la société avec les créanciers personnels des associés. J'ai déjà touché ce point aux numéros 78 et 81 ; j'ai besoin d'y revenir ici, et je vais l'envisager sous trois aspects :

1"* Par rapport aux sociétés de commerce ;

2° Par rapport aux associations en participation;

3*" Par rapport aux sociétés civiles.

858. En ce qui concerne les sociétés de commerce, il n'y a pas de difficultés sérieuses. Une société de commerce est une personne morale, dont l'actif constitue un patrimoine distinct de l'avoir des associés. Ceux, qui ont contracté avec elle, ont eu en \ue ce patrimoine comme sûreté de leurs avances et gage de ses promesses. Au contraire, les créanciers personnels des associés ont dû savoir que, par la mise sociale, la société avait été investie d'un droit supérieur, qui amoindrissait le droit des associés considérés individuellement. De là cette conséquence logique: les créanciers de la société sont préférables sur les effets de la société aux créanciers personnels des associés ; ou , pour mieux dire , ceux-ci n'ont de droits que sur ce qui tombe dans le domaine de leur débiteur par l'effet du partage; c'est un point de doctrine inébranlable. Il n'y a pas de jurisconsulte français ou étranger, il n'y a pas de tribunal qui n'en reconnaisse la force et la justesse (1). — Nous en

(1) Scaccia (Italien), § 6, glose 2, n« 94.

Salgado (Espagnol), De Labyrinthe crédit.^ c. 9, n<"48,49, 60. Fontanella (Catalan) De pactis naptiaii'j,^ claus. iv, glos. 9, part, 2, n° 52 et suiv., et autres cités suprà , n° 78.

CHAP. m. ART. 1802, 1803, 1801. 337

verrons bientôt d'imposans exemples; admis par la jurisprudence commerciale , à répo(|ue où les sociétés so faisaient presque toujours par actes sous seing privé (1), il doit l'être à plus l'orte raison sous une législation qui, par son système de publicité, permet à tout le monde de mieux séparer la personne de Tassocié, de la personne privée.

859. Ce droit exclusif des créanciers de la société devrait être respecté, quand môme ce seraient des associés eux- mêmes, qui se présenteraient comme ses créanciers. Kn prouvant cju'ils ont des titres légitimes de créance, et (jue la chose saisie par le créancier personnel de leur co-associé est une propriété de la société, ils repousseraient victorieusement l'aclion de ce dernier. I Voici un arrêt du parlement de Grenoble qui le juge ainsi :

P'rançois Bédarides , Jean Clavelles et Antoine Piquet, marchands de Marseille, contractèrent une société le 10 mai 1024; le Tonds de cette société se composait de 15,000 piastres de réaux, de 750 piastres de dix sols, et de 19 balles et deux escapolons.

lîédarides fournit son tiers; les deux autres empruntèrent leurs parts de divers particuliers sous la caution de Bédarides ; l'acte, scripte, ou recorde de société (ce sont les mots usités dans ces localités parles marchands) fut dressé sous seing privé, en triple copie. Il portait que le fonds social demeurerait alfecté à Bédarides pour sa sûreté, et que Clavelles et Fi(|uet seraient chargés de transporter ces sommes dans le Levant, sur un vaisseau nolisé par la société, afin d'y acheter des marchandises. Ces conventions furent exécutées. Clavelles et Fiquet revinrent à Marseille avec des marchandises.

(1) V. l'arrêt du parlement de Grenoble que je vais rapporter au numéro suivant.

Mais aiissilol Gilberl-JJesscin et G«irm.iiii-Boucljar(J , se disuiU créanciers de Fi(|iiel, les lirent saisir pour se pay T do sommes qu'ils prétendaient lui avoir prêtées avaiil le voyage; et une sentence du lieutenant de l'amirauté ordonna que les njarcliandises seraient partagées en trois lots, et que, sur le tiers avenant à Fifjuet, ilessein et Bouchard seraient payés par prélérence. Mais, sur l'appel interjeté par BéJarides et Glaveiles, il fut jugé par arrêt du parlement de Daupliiné, du 22 août 1637, que les marchandises apportées du Levant à Marseille étaient des eiîets de la société, des elîeis acquis avec le fonds social et en provenant; que dés lors B^darides et Glaveiles seraient préférables sur le tiers appartenant à Fiquet pour les sommes qu'il avait empruntées solidairement avec Glaveiles, sous la caution de Bédarides, pour fournir son fonds de société.

Sur quoi Basset (l) remarque que: « les debles faites » pour la société sont préférables aux étrangers: celles » quefun de la société a contractées en son propre, » ores qu'antérieures à la société, passent après; et » de cette qualité furent jugées les debtes des intimés » (Hessein et Bouchard), ores qu ils eussent prêté a Fi- » quet sous l'hypothèque principale sur les marchandi- » ses que Fiquet rapporterait du Levant, parce que » cela l'ut jugé n'être qu'une debie de Fiquet, lequel ne » parlant pas de société et n'apparaissant non plus que * les deniers des intimés veisi fuissent in communeni » arcam societatis avait agi en son nom personnel. »

D'après ces dernières paroles de Basset, on voit qu'il en aurait été autrement si Fiquet eût contracté au nom de la société, quoique sans pouvoir, et si l'emprunt avait tourné au proiit de la société; mais Fiquet avait figuré en son propre et privé nom.

(1; ï. "i, titre 2, liv. 5, c. xi. Junge Toubeau, p. 101.

Hasset fait observer ensuite que, bona socïtiath non dkunlur nisi deducto œrc aliéna ^ par argument de la loi 1 , § I, D. />c trib. art., où il est dit: Non dicitur pecul'uwiy nisi deducto quod dominus dédit ut id coniponeretur; (juo les associés de Fi(juet avaient droit d'empêcher (|ue les créanciers |)er>onnels (JeFi'juet ne vinssent lever sa portion, sans acquitter les dettes de la société qui en ont composé le fonds.

llessein et Bouchard prenaient une autre couleur. Ils se prétendaient vrais créanciers «Je la société, soutenant (pie Fi(juet h?ur avait emprunté comme institeur et procureur de la société. Mais, dit Basset, un associé en fusant des empn.'nts n'oblige pas la société, nisi in jairani communcm prcuniœ vcrsœ sint. Ft les nombreuses autorités qu'il cite (1) prouvent qu'il ne les a pas parfaitement comprises. B»sset man(|ue ici d'exactitude dans sa réfutation (2). La véritable raison, c'est que Ficpiet n'avait comparu (|u'en son nom ()ropre et privé, et «pu; llessein et Bouchard n'avaient pas suivi la foi de la société.

Enfm, ces derniers objectaient (|ue la poh'ce de société, étant sous seing privé, ne pouvait valoir. Mais, d'une put, elle avait été enregistrée à M:irseille avant l'arrivée du navire; déplus, il était constant qu'à Marseille la coutume était de ne faire que des écritures privées dans les sociétés pour un voyage.

lirillon (3) rap[)orte un arrêt du parlement de Paris,

(1) \j. Juresocieiatis^D. Pro socio, L SeUnecœs alienum^ D. ibid,

L. 36, § F m us, D. Familiœ ercisc, L. 3, § Sed j/, D. De in rem terso, Fcliitius, De societaLc, c 30, n» 16.

Favre, Code, lib. ^i, t. '27, dif. 1.

(2) Suprà, ce que j'ai dit de Vin rem versio^ n" 777 et 7.'î3. (^3) V. Société, n- 7.

îUÛ bu CONTRAT DE SOClfetÉ.'

du 11 juin 1002, rendu dans le mAjne sons. On pont consulter un arrôt do la Cour royale de Grenoble, du 1"' juin 1831 (1), qui conlirme ces prôcfidens. La jurisprudence est désormais constante; nous la verrons se développer au numéro suivant.

Mais hâtons-nous de dire qu'elle n'est parfaitement invariable là-dessus, que lorsque la société, que l'on prétend faire considérer comme un être distinct, a une existence certaine et notoire pour tous; que si, au contraire, cette société est sujette à critique sous le rapport de la certitude et de la publicité, les arrêts font cesser la séparation des patrimoines; ils donnent aux créanciers personnels un recours sur les objets que leur débiteur a fait entrer dans la prétendue associalion. Ainsi Tout jugé un arrêt de la Cour de cassation du 13 février 1821 (1), et un arrêt de la Cour de Paris du 4 mars 1840 (2). Il est utile de connaître les circonstances de ces deux espèces. Elles se distinguent l'une de l'autre par des nuances qui ont de la gravité.

Dans la première espèce, la société commerciale, que l'on opposait aux créanciers personnels d'un sieur Ch.atelet, n'avait été ni transcrite ni publiée au tribunal de commerce; de plus, elle n'avait pas de date certaine antérieure à la faillite de Chatelet, et elle était restée inconnue, La Cour royale de Montpellier par un arrêt, que j'ai rappelé ci-dessus, n° 251, rejetta la séparation des patrimoines, réclamée par les créanciers de la prétendue société; elle se fonda sur deux raisons : r L'article 1328 du Code civil s'oppose à ce que un acte de société, qui n'a été enregistré qu'après la faillite du débiteur, soit opposé à ses créanciers personnels; 2° ces

(1)]\îeriin, Qaest, de droit, v» Société^ § i, p. 5^7. (•:i;S. 40, 2,162.

CHAP. lu. ART. 1802, 1803, iH(>L 341

derniers sont des tiers intéressés dans le sens de Tarlicle A'I du Code de commerce; cl Tacle de société, n'ciyunt pas élé renda public, esl nul à leur égard, en coiiformilé de ce ménie article. — Sur le pourvoi formé par les créanciers de la société, la requête fut rejetée, le i'A lévrier 1831, au rapport de M. Dunoyer. Mais il faut rernar(|uer que l'arrêt de rej<3t ne s'appuie nullement sur l'ordre d''idées (jue la Cour royale avait tiré de l'article 42 du Code de commerce. Il repose tout entier sur le défaut dtî date certaine de l'acte de société, et sur l'élat occulte de l'association, dont les tiers de bonne foi n'avaient pu supposer l'existence.

« Attendu (|u'il est reconnu en fait, par Tarrêt atta- » que, que depuis quarante ans, Chatelet faisait le » même commerce qu'à l'époque de sa faillite; qu'il )i avait les mûmes marchandises, les mômes usines; » que ses créanciers avaient traité avec lui sous la foi de la » confiance et du crédit attaches à cette extension commer- » ciale; et qu'on jugeant (pi'une partie de ces mêmes

* créiînciers n'avaient pu être déchus de leurs droits » sur la presque totalité de l'actif de ce débiteur failli, » au prolit d'une autre classe de créanciers, sous le pré- » texte d'une société portée sur un acte sous signature » privée, non enregistrée avant l'ouverture de la fail-

* lite, et demeurée inconnue jusqu'alors , la Cour royale de

* Monlpellier n'a violé aucune loi. Rejette. »

La manière dont cet arrêt est motivé est digne d*atitution. Il ramène la solution à une question de bonne foi, de confiance, et de notorii^lé.

Bien dilTérent esl l'arrêt de la Cour royale de Paris, du 4 mars 1840. En fait, le créancier j)crsonnel connaissait l'existence delà société; sa demande était |)rivée dos circonstances favorables, qui avaient milité, avec tant de force, auprès de la Cour de cassation. Son seul point d'appui était dans la nullité prononcée par l'ar-

342 hU COMBAT DK SOCIÉTÉ.

licle 42 (iu Code de comnierre, an profit des tiers iritéress/'s. El c'est uniquement en vue de cet arlicle, que la Cour roj^ale rejeta la séf)aralion des patrimoines; il lui .sembla que la non séparation était une suite nécessaire de la nullité. Ainsi, ce que la Cour de cassation avait semblé considérer comme le côté délicat de l'arrêt de Montpellier, la Cour Royale de Paris en a fait le côté fort de sa décision.

J'ajoute qu'un écho de ce système de la Cour de Paris se trouve dans un arrêt de la Cour de Caen, du 8 mars 184'i, (jui est passé sous nos yeux à l'audience do la chambre des requêtes, du 22 mars 1843 (i).

Si Ton part du principe posé ci-dessus, au n''251, d'après lequel les créanciers personnels de l'associé sont tiers intéressés pour faire déclarer la nullité de la société non publiée, on sera amené à reconnaître ^lue la Cour royale de Paris n'a pas été trop loin. L'action des créanciers personnels contre les créanciers de la société serait illusoire, elle dégénérerait en vaine abstraction, si on lui refusait la non-séparation des patrimoine&v Pour qu'elle soit efficace, il faut que les créanciers personnels soient admis à argumenter de la fraude légale pratiquée à leur préjudice pour dissimuler une société, qui diminuait la masse des biens propres de leur débiteur; il faut qu'ils puissent, malgré les créanciers de la société, faire rentrer dans le patrimoine de ce débiteur les choses qui n'en sont sorties qu'à la faveur d'une rélicence réprouvée par la loi.

Opposera-t-on que la nullité n'a pas d'effet rétroactif? qu'elle n'efface pas tout un passé, pendant lequel

(1) Mondehard, syndic de la faillite Mélidor- Moisson. (M. Lebcau, rarjporleur.) Mais la Gourde Caen n'a pasjugé la question; elle ne fait qu'avancer une opinion.

■ CHAP. III. ART. 1862, 186^ 1801. 3>i3

ont pu êire faîts dos actes de bonne foi ; que ce passé est proléf^é par l'équité de la jurisprudence; que les parties ont éié rapprochées par une société de fait, dont les actes doivent être maintenus en ce qu'ils ont de sin- (érêelde loyal ; qu'autrement, on donnerait accès à la fraude, lorsque la loi a voulu la bannir (i); que, pendant tout ce passé qui a précédé la demande en nullité, la société a fonctionné comme corps moral ; qu'elle a constitué un être fictif, distinct des associés, et ayai^t son existence et son patrimoine particuliers?

Mais je réponds: sans doute, la personnification du corps moral est Tattribut virtuel de toute constitulioa de société, et Ton ne peut admettre la créatiop conventionnelle d'une société, sans admettre, par voie de conséquence forcée, son existence comme individualité collective, comme corps moral. Mais, avant tout, il faut supposer que cette société est dans des conditions leirales de vitalité, et qu'elle réunit tous les caractères (le la société normale et vraie (2). Or, c'est ceciui n arrive pas ici. Nulle comme société, elle ne défend son passé qu'à la faveur des régies relatives à la communauté simple; et Ton sait que la communauté ne donne pas naissance à un être collectif, distinct des communistes (3). La séparation des patrimoines manque donc de fondement dans Tordre d'idées qui nous occupe.

Et toutefois, nous ne laissons pas sans protection ce passé auquel on nous ramène ! Nous voulons que les créanciers, qui ont traité avec les associés de fait, ne soient pas frustrés de leurs titres, et qu'ils les fassent valoir contre eux, conformément aux conventions et à K l'équité. Mais ce que nous leur refusons, c'est le droit

(1> Suprà, n*^ WJ- {IjSuprà , ii« 58.

(3) Suprà, n" Vi.

3i4 DU COMKAI »>K flOClKTÉ.

de se ()lac(îr dans la position spéciale el privilégiée de ceux qui ont contracté avec une vraie société, alors qu'ils n'ont eu affaire (pi'à de simples corninunistes, non constitués en personne collective. C'est ainsi que nous concilions le respect pour les faits accomplis avec le respect pour la volonté suprême de la loi.

Au surplus, je le répète, toutes les fois que Texislence de la société n'est pas attaquée, la jurisprudence ne varie pas ; on sépare le patrimoine social du patrimoine des associés, et l'on donne aux créanciers de la société une préférence sur les effets sociaux.

860. Cette règle est si absolue qu'elle ne fléchit pas sous la faveur de la dot; en sorte qu'une femme, qui épouse un associé, ne peut prétendre aucune hypothèque légale sur les biens delà société dont il fait déjà partie. Cette question s'est plusieurs fois présentée, || soit dans l'ancien droit, soit depuis le C. c. ; toujours elle a été résolue contre la femme, dont la cause, quelque privilégiée qu'elle soit, doit subir la loi commune de la bonne foi et du crédit. La Cour royale de Toulouse, quoique située au milieu d'un pays où les antiques idées sur la dot conservent leurs plus ardens défenseurs, n'a pas hésité à donner la préférence aux créanciers de la société. Son arrêt est du 31 juillet 1820 (2). Il s'agissait d'une société commerciale, dont Tactif échappa aux prétentions d'une femme qui n'était créancière que de l'un des associés, et fut attribué aux créanciers de la société.

Mais voyons un arrêt du parlement de Paris, du 25

(2) Dal., Hypothèques, p. 143.

Sirey, 21, 2, 263.