Dr CONTl'.AT t)f, SOClltlÉ

et éclairéo (1); ou bien hur le nom le plus saillanl et le plus propKî à inspirer la conliance ('2). Du resle, les circonsUuices décident de tout; ceci est un de ces cas arbitraires, qui écbappent à la doctrine.

1033. Mais ce qu'on peut donner comme règle essentielle en cette noatièrc, c'est qu'il n'y a pas de liquidateur sans mandat exprès; c'est que, tant (ju'un choix n'a pas élé fait, la liquidation appartient à tous et n''est la propriété de personne exclusivement. Dans une espèce où, par suite de décès et de disparition, un seul associé était resté présent, la Cour de cassation a décidé, par arrêt du 13 juin 1831, que cet associé n'avait pas eu le droit de prendre ipso fado la qualité de li(|uidateur, et de faire les actes de liquidation (3). En effet, il fallait appeler les héritiers ou représentons des autres associés pour procéder à la nomination d'un liquidateur. Sans quoi, la liquidation ne pouvait s'opérer que par leur action collective (4).

1034. Lorsque l'associé liquidateur a été nommé par Tacie de société, il est irrévocable, à moins de stipulalion contraire. C'est là une clause du contrat sans laquelle cet associé ne serait peut-être pas entré en société. On ne peut donc défaire sans sa volonté une convention de cette nature, qui, à raison des circonstances dans lesquelles elle est intervenue, n'a rien du caractère ambulatoire du mandat ordinaire (5).

Mais si le liquidateur avait justement perdu la confiance de ses anciens associés, sa révocation pourrait

(1) M HorsoD, p. 95.

(2) ]bid,

(3) Palais, 1831, t. 3, p. 394. D. 31, 1, 200. (4)M.E. Persil, p. 379.

MM. Malpeyre et Jourdain, n® 517.

(5) MM. Malpeyre et Jourdain, n** 520.

CMAf. IV. ART. 1872. 4?^5

êlre obtenue du tribunal arbitral, ainsi que je le disais aunM030.

1035. Il est évident, du reste, (|ue la volonté des anciens associés serait sans aucune iorce pour révoquer le li(|uidatenr nommé par justice.

1036. Mais le li(|uidaieur nommé après la dissolution est révocable, comme le gérant nommé après la constitution delà sociéié(art. 1856 0. c).

1037. J'en dis autant du rKjuidaleur étranger à la société, quand même il aurait été nommé par les statuts. Si tous les associés s'rntcndaient |)0ur lui retirer ses pouvoirs, sur quelle considération pourrait-on se fonder pour mettre son mandai dans une cbsse à part?

1038. On peut ne nommer qu'un liquidateur. On peut en nommer [)lusieurs.

On peut le nommer pour tout le temps de la liquidation ; on peut le nommer pour un temps limité.

1039. Le li(|uidateur peut exiger une indemnité pour ses frais et son travail. Les associés en sont tenus solidairement envers lui par la règle de l'article 2002 C. c. (1).

1040. Maintenant, <]uelques observations suffiront pour dessiner la position du liquidateur, tant à Tégord des associés (|u'à l'égard des tiers. Commejele disaiscidessus (2), les négocians, dans les circulaires qu'ils t nvoientàleurscorrespondans pourannoucer la rupture de la société, ont coutume de dire que la société ne subsiste plus que pour la liquidation. Celte formule est vraie en ce sens que s'il n'y a plus de société pour faire le commerce, il y a prolongement dfs droits et des obligations

(1) Cassât, 17 juin 1823.

486 DU CONTRAT DE SOCIÉlt.

de la société jiisfju'au partage (1): « Junitur quidem tin- » cielas, sed non ohlujalio socielatis. » A ces paroles du présid(!nt Favre, que nous avons citées plus haut ('2), on peut ajouler celles de Slraccha, donl nous avons cii aussi à nous éiayer ailleurs (3) : « Societalis effecius durât, EXTiNCTA sociETAiE, douec pertinenliu ainl cxacta. » Le li(|uidateur se trouve donc placé entre tieux idées contradictoires: la première, (|ue la société est éteinte, etqu'il n'y a plus que des commnnistes(4); la seconde, que les effets de la société durent encore pour terminer ce qui est commencé. Mais, de ces deux idées, c'est la seconde qui prédomine, quand on veut assigner au liquidateur le rôle qu'il joue à l'égard des associés. Il représente la société plutôt que les sociétaires, pour tous les eftets dans lesquels elle se survit, pour ses obligations à remplir, pour ses droits à faire valoir. L'origine de ces droits et de ces obligations leur donne un caractère social (5), et ce caractère rejaillit sur celui du liquidateur. C'est pourquoi, quoiqu'on puisse dire, en un sens, qu'il est le mandataire des associés qui Font nommé (6), néanmoins, comme son mandat est, aussi , social dans la mesure que nous venons de signaler, nous le voyons tourner contre les associés eux-mêmes la rigueur de ses fonctions. Si , parmi les nombreuses obligations des associés envers la société (7) , il en est quelques-unes qui n'ont pas en-

(1) Junge M. Frémery, p. 69, liote.

(2) Suprà, n° 892.

(4) Suprà, n* d004.

(5) Paul, l. 21, § 2, D. De negot. gesU Suprà^ n» 895.

(6) Suprà, no» 4009, 1032, 1033, 1034, 1039.

(7) Suprà, art. 1845 et suiv.

CHAP. iV. ART. 1872. 487

core été remplies, le liquidaleur doit en poursuivre rac<|nillement. Il est si peu le mandataire des associés débiteurs, qu'il devient leur adversaire. El s'il y a quelque chose à payer à des associés créaneieii», c''est à lui que ceux-ci s'adressent, non comme à leur mandataire, mais comme à un représt^nlanl du débiteur. Ainsi, il est tour à tour l'homme des associés, et leur contradicteur. Nous verrons môme plus tard que les diligences laites contre le liquidateur n'interrompent pas la prescription à l'égard des anciens associés (i). El cependant, nous avons dit, et nous ne rétractons pas, que, dans certaines circonstances, on doit juger les rapports du li(juidaleur et des associés au point de vue du mandat. A rjuoi tiennent ces anomalies ? C'est que le li(|uidateur a un caractère mixte ; c'est qu'il soutient aussi la personne de la société éteinte , et la continue quelques instans encore à l'égard des associés.

i04i. Pour qu'il puisse remplir ce dernier mandat, et imprimer aux opérations de la liquidation la célérité et l'unité désirables, les associés ne peuvent s'immiscer dans ses actes (2). Ils se sont dépouillés de toute action. Ils ne doivent pas troubler le liquidateur par une importune intervention. Il faut même décider que si la dissolution et la liquidation étaient notoires, et qu'un débiteur de la société eût payé entre les mains de l'uii des associés non li(piidateur, le paiement pourrait être déclaré non libératoire (3). Autrement, la liquidation serait rendue inexécuiable pur une telle anarcliie.

1042. Nous ne parlerons pas, du reste, des préten-

(i) Art 61 C. fUMomiii. Infrà, n°» lOoO, lOol (2) ?iliVi. Miil|»eyic et Jourtiaiii, n" 534. (3, Ibid.

^88 ht c(»r<rHAr i;K société.

lions que la sociélé penl élever contre les associ(''s, et récifjroquemenl. Toule celle rnalière a élé expliquée avec (le snfïisans délails dans les arl. 1845 et snivans.

1043. A regard (les tiers, le li(|uidateurest également «ne continuation de la personne civile, dans tout ce (|ui tient à la conclusion des affaires conn m en cées, cl à l'acconDplissement de ces obligations que les jurisconsultes nous représentaient tout à l'heure comme sociales, malgré la dissolution de la société (1). On saisit en lui l'ancienne société, dans ce qui reste de sesengagemens et de ses ressources. Il a en mains toutes les valeurs sociales, et c'est à lui que s'adressent naturellement ceux qui veulent être payés sur ces valeurs. A quelques égards, ces valeurs ne sont pas encore la chose des associés pris individuellement. Je le répète : la personne socialese soutient jusqu'au partage. Pareille à ce personnage fantastique du Bojardo, qui, quoique mort, combattait encore, la sociélé, quoique éteinte , se survit pour certains acles.

Ainsi, deux points sont ici dominans : prorogation de la personne civile pour acquitter les obligations déjà contractées, et faire valoir les droits déjà acquis; représentation de cette personne par un mandataire distinct des anciens gérans, ayant d'autres droits, d'autres devoirs, une autre origine, prenant les choses à peu près comme un héritier bénéliciaire, sans succéder de sa personne aux obligations existantes.

1044. Toutefois, la présence d'un liquidateur n'ox dut pas une action directe de la part des tiers contre les associés individuellement et personnellement tenus. L'article 64 du Code de commerce est formel à cet égard (2). Noiis reviendrons bientôt sur ce point.

(2) Toulouse, 7 ii^iût 1834.

1045. Avant tout, nous avons besoin de mieux préciser en (jiKîlle manière le Ii(|uiclateur est aHeclé par les condamnations (|ue des tiers obtiennent contre lui.

Une dislinction est nécessaire.

Si le li(|uidatenr est un simple mandataire, étranger à l'ancienne société, il ne peut ôlre atteint (jue jusqu'à concurrence des valeurs dont il est détenteur. Il peut bien élre contraint par corps ; mais ce n'est que pour la représenlation des sommes provenues ou à provenir de la b'(|uidation. Du reste, il n'est pas tenu sur ses biens; il ne doit compte que de ce qu'il a reçu.

Si le li(|uidateur est un ancien associé, il faut sousdistinguer. Associé ordinaire, on pourra conclure contre lui tant en sa qualité de licjuidaleur qu'en sa qualité d'associé, et alors il sera tenu personnellement, sur ses biens, dans la mesure fixée par le Code civil ou par la loi commerciale. Comme liquidateur, il devra payer avec les valeurs de la liquidation; comme associé, il devra payer avec ses propres ressources.

Que si l'on a choisi pour liquidateur un ancien commanditaire, il ne sera janiais tenu que comme un simple com|)lable, dès l'instant qu'ail aura versé sa mise.

1040. On a cru (1) que la première branche de cette sous-distinction avait été condamnée à tort par un arrêt de la Cour de Monlpellier, confirmé par la Cour de cassation le 8 avril 18t28. Mais je suis loin de donner à cette décision la portée qu'on lui attribue; les tribunaux n'ont pas toujours la liberté d'examiner les thèses de droit dans leur étendue scientifique. Ils sont souvent liés par les conclusions des parties, et quand celles-ci n'ont pris que l'un des côtés d'une question ou d'un rapport juridiijue, on ne saurait reprocher aux juges de n'éire pas sortis de ce cercle trop restreint.

<1) M. Hor.son, p. 52.

i90 DU CONTRAT Dfc SOCIÉTÉ.

Écoutons les faits.

Un coinriiandilaire avait prêté à la société dont il faisait partie une somme de G1,000 fr., indépendamment de sa mise qu'il avait versée en entier. La société s'étant dissoute, le gérant fut nommé liquidateur, et le commanditaire l'assigna en remboursementdes 61 ,000 f. En quelle qualité fut-il assigné? Est-ce tant en son nom personnel que comme liquidateur? ou bien comme liquidateur seulement? La précision sur ce point était de la plus haute importance dans les conclusions. La suite va nous prouver que la demande avait laissé à l'écart l'obligation personnelle du défendeur pour se préoccuper exclusivement de sa qualité de liquidateur.

Sentence arbitrale qui condamne le liquidateur, même par corps, à rembourser liic et nunc la somm.; prêtée. Comme cette décision avait omis d'accorder les intérêts, le commanditaire se pourvut par appel devant la Cour royale de Montpellier , et là , par arrêt du 28 août 4826, le liquidateur fut condamné par corps à payer liic et nunc le capital et les intérêts.

Le commanditaire crut qu'il n'avait qu'à faire exécuter une décision qui lui semblait précise. Mais le débiteur, frappé d'un commandement, soutint que , n'ayant été condamné qu'en sa qualité de liquidateur, il ne pouvait être contraint par corps qu'autant qu'il ne verserait pas hic et nunc les sommes arrivées entre ses mains par l'effet de la liquidation ; mais que, sur ses biens personnels, il était exempt de toutes recherches, puisqu'il n'avait été ni poursuivi ni condamné comme obligé personnel.

Un jugement du tribunal civil adopta ce système. Arrêt confirmatif de la Cour royale de Montpellier, par la raison que la sentence arbitrale ayant condamné seulement la liquidation en la personne du liquidateur, ce liquidateur n'était contraignable par corps que pour la

CHAP. IV. AKT. 1872. 49t

représentation des produits de la liquidation, et que c'était en ce sens que celte sentence arbitrale devait être entendue.

Eniin, un pourvoi en cassation ayant amené les parlies devant la chambre des requêtes, un arrêt de rejet du 8 avril 1828 décida Irès-bieu (jue la Coj»r royale de Montpellier, en interprétant le sens de son premier arrêt, et en décidant que l'ancien gérant avait été condamné comme li(|uidateur et non personnellement , n'avait viole aucune loi.

Si , dans celle affaire, un reproche devait être adressé à (|uel(|u'un, ce ne serait (las aux maj^'istrats, mais au créancier qui avait formulé sa demande d'une manière inc()in[)lèle. Si , au lieu de poursuivre le li(juidaleur dans sa seule qualité de hVjuidateur, il l'avait actionné aussi comme associé, nul doute qu'il n'eût obtenu ce qu'il désirait. Il n'y a pas de tribunal qui n'eût aperçu sur-lechamp que , bien que la société fût dissoute , les obligations sociales duraient toujours (i) et que l'ancien gérant d'une société de commerce est débiteur indéfini, solidaire ('2), conlraignable par corps, des engagemens sociaux. Mais le créancier ayant laissé en dehors la personne de l'associé pour ne voir que le liquidateur, que pouvaient faire les tribunaux? aller au delà des conclusions? prononcer une condamnation qu'on ne leur demandait pas?

Je ne puis donc partager l'opinion de M. Horson , qui a vu un mal jugé dans le second arrêt de la Cour de Montpellier. La Cour a pris la question telle qu'elle avait é!é originairement posée par le demandeur ; elle a interprété les conclusions, et voilà tout; mais elle n'a

{\) Suprà, n* 1040.

(2) Straccha, decis. 46 rotœ Genuœ. Suprà, n- 491.

49Î l)L <:ui\THAI DP. SOCIÉTÉ.

pas commis IV'norme erreur de déclarer qu'un associa, par cela seul (ju'il est liquidaU-ur, n'est plus qu'un dépositaire alfraiiclii (les obli^^alions sociales.

iOÂl, On remarquera, au surplus, que la qualité d'ancien commanditaire du demandeur n'aurait rien changé au résultat , s'il eût compris dans ses poursuites contre le liquidateur la personne de l'associé. Ce n'est pas comme commanditaire qu'il agissait et pour le reirait de sa mise avant la liquidation ; c'est comme créancier, comme préteur au delà de son apport, comme tiers. Cette seconde qualité était indépendante de celle de commanditaire.

1048. Ainsi donc, la liquidation laisse subsister toutes les actions des tiers contre l'ancienne société; ils peuvent exercer ces actions tant contre les ci-devant associés, leurs veuves, héritiers et ayans-cause, que contre le liquidateur, en tant que comptable des valeurs sociales; et si ce liquidateur est en môme temps un ancien associé, ils peuvent le poursuivre tant en son nom personnel que comme liquidateur, pour obienir une double condamnation. L'arrêt de Montpellier est une preuve du soin avec lequel les conclusions doivent être libellées a cet égard.

4049. Mais ce n'est pas seulement dans sa portée que Taction contre le liquidateur diffère de Taction contre l'ancien associé, c'est encore dans sa durée. Ici se présente une spécialité remarquable du droit commercial.

Lorsqu'une société de commerce a été dûment publiée et enregistrée, et qu'elle se termine par l'expiration du terme convenu, toutes les actions contre les associés non liquidateurs, leurs veuves, héritiers et ayans-cause, sont prescrites cinq ans après la dissolution de la société (1).

(1) Art. 64 G. de coram.

CH4Ï>. iV. ART. 18f2. 493

Bien plus, si la dissolution survenue par morl, re- Irailc, cessation volontuire, faillite, etc., aélcallicliée et enregistrée conrormcinenl aux articles 42, 43, 4 4 et 40 (Ju Code de commerce , les actions contre les ;<ssociés non lit|uidateurs, leurs veuves, héritiers et a) ans-cause, se prescrivent par cinq ans après l'accoinplissement de ces formalités (1).

Ces dispositions ont été introduites par l'intérêt du commerce, qui exigo cjue les associés ne restent pas exposés pendant tiente ans à la crainte de poursuites. Quel est le négociant retiré d'une société, qui entreprendrait avec sécurité de nouvelles affaires, si trente années seules pouvaient le mettre à l'abri de recours inaltendiis? De quel crédit jouirait-il au dehors, si on le savait exposé à de si longues et si redoutables recherches (^2)?

Quant au liquidateur , c'est autre chose ; Taction contre lui dure trente ans ; les valeurs sociales qu'il a entre les mains sont un gage qui appartient aux créanciers, et qu'il ne faut pas trop brus(juement enlever à ceux-ci (3).

Telle est la combinaison introduite par Tarticle 64 du Code de commerce ; elle est sortie de vives discussions ; elle a triomphé d'une forte résistance. A mon sens, elle concilie, par des ménagemens opportuns, les intérêts du crédit et ceux des tiers.

1050. Il en résulte une consérpience importante: c'est (|ue, dans la situation réglée par rarlicleG4du Code de commerce, la prescription n'est pas interrompue à l'égard des associés non liquidateurs par les poursuites

(1) Art. 64 C. de comm.

(2) M. Locré sur l'art. 64 du C. de roram., t. 1, p. 258.

(3) V. M. UerVin^Quffst. de droit, v» Sotiéti, g xi, col. 1, in fint.

494 DU COiNTUAT Df SOCIÉTÉ.

dirig('es contre l'associé liquidateur : elle ne peut être interrorrinne que par d^'s poursuites régulières intentées contre les non liquidateurs directement.

4051. Cette distinction si nettement tranchée, entre le liquidateur et les associés, fait surgir une grave question.

Quand le liquidateur est en même temps un associé , esl-il tenu pendant trente ans aussi bien comme obligé personnel que comme liquidateur? ou bien, l'obligation personnelle est-elle éteinte au bout de cinq ans, et n'y a-t-il que l'obligation du comptable (|ui dure trente ans ?

L'article 64 offre un argument de texte qui favorise la réunion des deux actions dans une seule prescription. En effet, en introduisant la prescription de cinq ans au profit de l'associé non liquidateur (notez bien qu'il ne parle que de celui-ci), il semble l'exclure au profit de l'associé liquidateur qui reste sous l'empire du droit commun; car aucune position spéciale ne lui est faite. Telle est l'opinion de MM. Pardessus (1) et Vincens (2) : mais elle a été altacjuée avec des argumens très-spécieux par MM. Malpeyre et Jourdain (3).

Voici à peu près le thème de leurs objections : Si l'associé liquidateur est tenu personnellement pendant trente ans , tous les dangers que le conseil d'État voulait écarter \ont se présenter à son égard. Ce liquidateur perdra son crédit 5 il ne pourra entreprendre avec confiance aucune affaire ; les fonctions de liquidateur seront un sujet de crainte pour quiconque y sera appelé.

Bien plus ! si le liquidateur, poursuivi après cinq ans

sur ses biens personnels , paie ce cpron exige de lui ot ce que la caisse ne pouvait ac'piitter , il aura certainement un recours en garantie contre ses co- associés. Car, comnnent supposer que ceux-ci pourront lui. opposer la prescription de cinq ans dont parle l'arlicle 64 du Code de comcnerce? Personne n'admettra que celui qui s'est dévoué pour les intérêts sociaux , qui leur a consacré ses soins et son travail , sera, après cinq ans, saf)S recours contre ses mandans, et (jue le poids de toutes les dettes pèsera exclusivement sur lui. Que deviendraient les lois du mandai, qui veulent que le mandataire soit indemnisé de tout ce qu'il a déboursé jmur l'araire dont il avait été déchargé? Que deviendrait surtout cette égalité si vantée entre associés? Qui voudrait être liquidateur à ce prix ?

Donc, le Ii(|uidateur aura son recours contre ses coassociés, et la prescription quinquennale ne sera opposable qu'aux tiers créanciers.

Mais alors voici ce (|ui arrivera : c'est que les co-associés non litjuidateurs seront obligés de payer d'une main ce que l'article 64 les dispense de pa}i.T de l'autre ; c'est qu'on leur retirera indirectement le bénéfice de la libération , que cet article leur accorde directement. On détruira ce (ju'il accorde.

D'ailleurs , dans la discussion du conseil d'État , on a constamment supposé (|ue le licpiidateur n'était con- Iraignable que comme débiteur des valeurs de la liquidation.

Ainsi parlent nos auteurs , et ces raisons ne sont pas sans force.

Cependant , je ne puis me décider à les adopter ; car Tart. 64du Code de commerce les repousse invinciblement, et l'on arriverait à créer en faveur de l'associé liquidateur une prescription arbitraire, exceptionnelle, sans que Texceptioa soit écrite dans aucune loi.

i06 tV CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

En droit commun , la proscriplion est de trente ans^ pour la réduire à un moindre temps, il faut une disposition particulière (articles 2'202 et 22Gi du Code civil). Où est celte disposition ? J'en lis bien une dans l'article 64 du Code de commerce, en faveur des associés non liquidateurs; mais, en ce qui louche les associés liquidateurs, cet article est muet. Je ne tirerai pas avantage de la maxime si souvent trompeuse : Qui dicilde uno, deailero negat. Je concéderai qu'il n'y a pas exclusion expresse du liquidateur; mais tout au moins il y a silence, et c'est ce silence qui le laisse sous le droit commun. Qiiel(|ues phrases empruntées à la discussion du conseil d Élat ne peuvent suppléer à l'absence de celte loi toujours nécessaire pour substituer une prescription abrégée à la prescription ordinaire.

Maintenant , j'accorde que l'associé liquidateur, personnellement recherché après cinq ans, aura une action récursoire contre ses co-associés; l'opinion qui la lui ! refuserait serait inique et absurde. Jamais les principes d'égalité en fait de société, jamais les principes d'équilé en fait de mandat, ne permettront d'opposer entre associés la prescription quinquennale (1). Cette prescription n'est une arme que contre les recherches tardives venues du dehors. Mais de là je ne conclus pas, avec MM. Malpeyre et Jourdain, que les associés non liquidateurs perdent le bénéfice que l'article 64 leur attribue ; car il y a une grande différence entre l'action directe des tiers et l'action récursoire de l'associé liquidateur: l'exemption de celle-là est un bienfait réel que ne détruit pas l'exercice de celle-ci. D'abord, les coassociés en nom collectif auraient pu être poursuivis solidairement et pour le tout : mais, par l'effet du recours en garantie,

(i) M. r^îerliw. Que^L dedroU^ v» Société, § xi, n« 5,

leur coassocié ne peut plus leur demander que leur pari cl portion. Nos auteurs croient-ils (|ue ce soil là un médiocre avantage? De plus, l'action directe le« aurait obligés à payer sur-le-champ, sans objection comme sans division. Mais, sur Taction récursoire, ils peuvent opposer a leur co-associé toutes les exceptions personnelles (pii militeront contre lui. Il n'en faut pas davantage, dès lors, pour trouver à l'article 64 une grande utilité, et en mettre le sens réel d'accord avec le sens apparent.

i052. Si ces raisons sont considérées comme devant l'emporter, on sera conduit à faire un second pas et à décider que, dans les sociétés qui n'ont pas de liquidateurs, la prescription quinquennale n'a pas lieu. Pourquoi? c'est qii'alors tous les associés sont saisis collectivement de Tactir social ; c'est que la liquidation appartient «1 tous, et que chaque associé étant liquidateur, il n'y a plus d'exception pour personne (i).

Et, par une raison inverse, la prescription n'aura pas lieu non plus dans le cas de faillite; car alors l'actif social a disparu-, il n'y a plus de fonds sociaux sur lesquels les créanciers puissent se pourvoir (2).

1053. Dans les observations qui précèdent, nousavons mis les tiers en présence de la liquidation pour les droits qu'ils tiraient de l'ancienne société. Mais que dironsnous de leur position à l'égard des liquidateurs pour les droits nouveaux que ceux-ci leur auront conférés ? - Pour se faire de justes idées à cet égard, il fautsupposer que les tiers n'ont pas été induits en erreur sur

(!) M. Vincens, p. 372, .^73.

Surtout M. Merlin, Quest. de droite v» Société, ^ xi, c<.l. 2, u» 2.

M. Pardessus, n" lOSy.

(2) M. Merliî!, Uc. cit., n' 1.

la dissolution el rju'ils n'oiiL pas eu de bonnes raisons pour croire à l'existence de la société. On a vu ci-dessus, n" U03, (fue rerrfiur d(i fait protège , dans ce cas, les droits qu'ils ont acquis postérieurement à la dissolution. — Ici nous supposons que les tiers ont su qu'ils contractaient avec des liquidateurs.

Eh bien ! nous l'avons dit , le liquidateur n'est qu'un mandataire, et le pouvoir du mandataire est fixé par son mandat.

Si donc les tiers ne veulent pas se compromettre, il faut qu'ils se fassent représenter le mandat du liquidateur (1); toutes les fois que ce dernier n'aura pas de pouvoirs exprès, les tiers ne devront le considérer que comme capable des actes permis par le droit commun dans la procuration générale pour une certaine affaire. Nous avons déjà fait connaître ces actes (2).

1054. Cependant, si la liquidation avait profité du traité fait avec le liquidateur , les associés en seraient tenus jusqu'à coffcurrence du profit qu'elle en aurait retiré (3).

1055. Dans les démêlés que les tiers pourront avoir avec ia liquidation , ils suivront le domicile élu dans l'acte de dissolution ; sinon , ils assigneront les liquidateurs, soit à leur domicile privé, soit à l'ancien domicile social, dans le cas où la liquidation n'aurait pas transporté ailleurs le siège de ses opérations (4).

1056. Le système de liquidation dont nous venons de

(1) M. Horson, p. 39.

(2) Suprà, n*> 1009 et suiv.

(3) MM. Malpeyre et Jourdain, n° 542. ♦

(4) Paris, 13 février 1808. (S. 7, 2, 1203. Collect. nouv. de

Devill., t. 2, p. 347.) MM. Malpeyre et Jourdain, n® 546.

M. Viucens, p. 377, n" 13.

rendre compte, introduit [)ar l^s usages du commerce, n'ap|)artit*nt pas de pleii:i droit aux sociétés civiles (article 487t2). Jl ne peut y être adapté que par la puissance de la convention; et encore faul-il tenir compte de l'existence des incaf)acités, minorités, absences, qui forceraient à rester sous f-einpire de la législation pro[)re aux partages des successions. Dans les sociétés civiles, qui,autrerois, avaient le plus d'importance, par exemple, dans les sociétés agricoles, ces règles du droit commun étaient beaucoup plus à leur place que dans les sociétés de cotnmerce (1). On y retrouvait, en edét, cet esprit de propriété et de conservation qui avait environné de tant de précautions minutieuses les partages de .successions. C'est à ces sociétés agricoles (pie la jurisf)Pudence a eujpruuté l'iiJée l'ormulée dans l'art. 1872. Elle n'est peut-être pas en harmonie avec un grand nombre de sociétés civiles préoccupées d'autres intérêts.

1057. Il y a cependant, dans le titre des partages en matière de succession, quelques dispositions que la nature des clioses rend inapplicables au partage des successions.

D'abord , je ne pense pas que ra[>position des scellés y soit nécessaire. Au moment de la dissolution, il y a souvent une suite a donner aux alfaires (art. 1868), et l'apposition des scellés paralyserait tout.

1058. Il faut aussi rayer l'art. 815, d'après lequel nul n'est tenu de rester dans l'indivision: non pas que le principe de cet article soit étranger à la société ; mais il est reproduit au titre des sociétés dans les art. 1805, § 5 et 18G9 , avec l'accommodement nécessaire à ce contrat; et, dès lors, il n'a pu eue dans la pensée du législateur de renvoyer ailleurs pour régler

(1) V., jwir exemple, Lebrun, Des sociéUs tacites^ p. 631,

(li (juil MVDil (\i']ii rrgh'. ÎNojjs avons vu ci-d<:^s«;\i<; dans (jnelle erreur l'oubli <le celle observation a entraîne M. iMiranlon (i).

1051). licarlons aussi l'art. 841 qui maintierit le retrait successoral (2). Lors(jue l'art. 18H1 permet à un associé de céder sa part à un tiers, ce n'est probablement pas pour permettre aux associés d'enlever à ce tiers le bénélice de son contrat. L'intérêt des familles doit faire écarter du partage l'étranger qui vient troubler son repos; mais la présence d'un étranger au partage d'une société n'a rien d'effrayant. La société finie , les associés sont étrangers les uns aux autres; qu importe que l'un d'eux soit remplacé par un étranger?

1060. Mais rien ne défend de stipuler, dans les statuts d'une société que, si l'un des associés vendait sa part , les autres auraient la préférence (3).

1061. L'art. 882 n'a pas non plus été transporté dans la société. Si, en matière de partage de succession, le législateur a voulu que le partage, consommé sans opposition , ne pût être attaqué, c'est que c'eût été porter le trouble dans les familles; mais ce motif n'existe pas dans le partage d'une société (4).

1062. Mais, à pari ces exceptions, l'on retombe dans tout ce qui a trait à la forme du partage des successions et aux obligations qui en dérivent.

(1) Suprà, n" 968.

(2) M. E. Persil, p. 49.

M. Duranlon, t. 17, n° 443.

M. Duvergier, n° 472.

Contra, M. Delvincoiirt, t. 3, p. 236, notes. M. Pardessus, n° 1085.

(3) Suprà^ n« 347, statuts de la compagnie d'assurances pour risques maritimes.

(4) C.issat., 20 noTcmbre 1834. (S. 35, 1, 131.) Conlrà^ Paris, 13 juiii ib07. (^6. 7, 2, 719.)

CHAI'. IV AK'I. î>{7'i. toi

1003. Un des principes les ])lijs saillans sur icrifli is dn partage, c'est (ju'il est (icclaralif et non translatif. J'ai tonclié ailleurs (1) l'origine de ce principe, contraire au droit romain, et M. Championnière, auteur du savant Traité des droits d* enregistrement , en a exposé le développement liistoriqueavec beaucoup d'érudition (t2).

Il suit de là que, par le partage, chaque associé est censé avoir été propriétaire des choses comprises dans son lot, depuis qu'elles sont entrées dans la société(3).

Par exemple: notre société se compose d*une maison qui constituait mon apport, d'une prairie qui était dans le vôtre, et de terres labourables que nous avons achetées pour le compte de celte société. Si, par le partage, je reprends ma maison, elle sera censée n'avoir jamais cessé de m*appartenir. Le contrat de société, (jui l'a mise en commun, ne vousy adonné qu'un droit conditionnel, dépendant de l'événement du partage, pour le cas seulement auquel, par le partage, celte maison tomberait dans votre lot; et comme l'événement du partage a fait man(|uer la condition, vous ôles censé n'y avoir jamais eu aucun droit.

Si c'est votre prairie qui tombe dans mon lot, je suis censé la tenir de vous, non par le partage, mais dés l'instant du contrat de société.

Enfin, si le partage m'attribue les héritages acquis durant notre société, je suis présumé les avoir ac([uis en entier dés le temps de l'achat, et la société est cen sée les avoir achetés pour composer le lot de celui dans lequel ils tomberaient.

(1 ' Mon cnnim. de la vente^ n'* \\.

{1) Revue (le législati§n, t. 7, p. 405, et t. 8, p. 161.

(3) i>ion coiuiu. de la prescription^ n* 886.

M. Durantoii, t. 17, n° 480.

M. Delvincourt, t. 3, p. 237, notes.

(MM lit' COFtTflAT DE tOCIÉTt.

Tels fiont 1rs princi[>ef, 1rs incontestables prifiHfxK

1()<i5. Jj en est aiilreincnt des charges et lijpollir^qnes c|iii proviemlraiont, non du fait ile^l'un des at>ioci«-s , mais» du iuil de la soci/lé ntènie, af^istaiit par ton ; ranl ou par tous ses niendir**s collecli\<'nj<;nt. I^ r.ii-on en est simple; celui dont it* lot coriif)r» • ' sa

c'OUlril>ur par sa volocilé a l«»s grever ait u cnarp»' ei Urh hyi»uili«'(p]es eu (|uc'sti()ii ; el c'est le cas de lui af>pli()uer la r< '^le : • Quetn de evidione cessai adiOy eumdem (iqmO^ru t rcpcliii ejcicpiw (1). w

UXiO. L'unjiiimitc d'opinion, (jui règne sur celle ma nière d'envisager le partage d une suciélé, n'a p<is été sulli>anie p^jur déterminer M. Diitergier à Taccepter (3). Sans nier l'etlel rélroaciil du partage, cet auUui soutient que la doctrme universellemenl suivie jusqn à c« jour le lait remonier tiop haut. D'après son sy^iécne, la rétroactivité doit s'arrêter à la dissolution <le b société , de même qu'en matière de succession, elle a pour limite l'ouverture de la succession. La socitjié, être unjral , capable de posftj'der , a été investie seule de la propriété de^ mises , et en a j<>ui de son chel ; c'e.-t seul» menl à l'époque de la dissolution que les associes .sont louibés à l'état de oommunisles, et que l'indivision a commencé. Le partage est venu fnTin. Il a ellacé cette indivision par sa puissance rétroactive, mais il n'a pas

(1) Polhier, loc. cit.

(2) Junge M. Daranton, loc. cit.

effacé la société. Chaque associé est censé tenir son lot de la société, qui en était propriétaire exclusive. Mais c'est une grave inexactitude (1; de croire qu'il est censé en avoir été propriétaire dès l'époque de la mise en société.

J'ai cherché à me pénétrer des raisons données par M. Duvergier pour démontrer cette grave inexactitude; elles se réduisent à deux ; les voici : 1" l'état d'indivision est une fiction (2); car plusieurs ne peuvent être en même temps propriétaires pour le tout (3) de la même chose. Le partage, en proclamant un seul propriétaire , fait cesser cette fiction , et l'on a pu dès lors la considérer comme n'ayant jamais existé.

Mais, durant la société, les associés ne sont pas réputés propriétaires chacun du tout et de chaque partie, il n'y a pas co-exislence de droits incompatibles. La propriété réside exclusivement dans l'être moral ; donc , point de raison pour étendre à l'état de société les effets que produit le partage sur l'état d'indivision.

2** Les auteurs, dont la doctrine fait remonter la rétroactivité du partage jusqu'au jour de la formation de la société, prononcent eux-mêmes leur condamnation (4); car ils avouent que les charges créées pendant l'association affectent les différentes portions de l'actif social après leur distribution entre les associés. Donc, la société n'est pas effacée; car si l'effet rétroactif la faisait

(i) Sic.

(2) L'auteur cite M. Ch«impioiinière (t. 7, p. 411), qui, en effet, a émis celle proposition, d'après l'avocat général Talon. La raison donnée par ce magistrat est celle-ci : « Tous les héritiers, disait-il, » ont part au tout et dans toutes les parties du tout ; et cela ne » pouvant se faire sans faire violence à la réalité et à t indivisibilité )» des substances^ la loi le fait par uue fiction civile. >»

(3) Sic,

(4) Sic.

disparaître, il faudrait décider que les charges imposées par elle s'évanouissent par le partage. Comment donc les auteurs n'onl-ils pas compris (1) qu'il y a dans ces deux idées une contradiction, un abandon de leur propre système ?

Ainsi argumente M. Duvergier ; je vais répondre à sa question , je vais répondre à ses reproches.

L'état d'indivision est une fiction!! Mais s'il y a un état réel dans son existence, réel dans ses inconvéniens et ses avantages pratiques, c'est l'état d'indivision, que tout le monde peut voir et toucher , comme l'on voit et Ton touche le droit de propriété exclusive. Les abstractions dans lesquelles on est obligé de se jeter pour trouver cette prétendue fiction ne sont qu'un abus de la métaphysique. Je ne comprends pas ce que peuvent faire ici la réalité et l'indivisibilité des substances, invoquées par M. Talon. C'est de la philosophie scolastique en pure perte. Je n'admets pas non plus que la maxime : Hœres habet totum^ in toto et in qualibet parte ^ signifie que chaque héritier est propriétaire pour le tout comme s'il était seul, et que dès lors ce n'est que par le moyen d'une fiction qu'on peut se rendre compte d'un état où chaque communiste est propriétaire de tout et de chaque partie.

A mon sens, voici la vérité. Chaque communiste est copropriétaire dans tout et dans chaque partie ; son droit est répandu dans chaque parcelle de la chose ; mais il n'est pas propriétaire de tout et de chaque partie; il n'est pas propriétaire pour le tout ( insolidum). Autrement , il serait seul maître de la chose ; il ne serait pas en communauté, il ne serait pas dans l'indivision. Une même chose ne peut pas appartenir pour le tout à deux maîtres. La propriété est un droit exclusif, et aucune fiction ne peut lui enlever ce caractère. Qui dit donc

<i^n«..«WOW<^

(1) Sic.

CHAP. IT. AKÏ. 1872. 605

droit inflivîs, dit un droit pnrlicl qui ne peut disposer que pour partie de la chose sur la(iuelie il repose (1).

Il n'y adonc ici de fiction que dans les effets attribués au partage parle droit français. Cette fiction renverse la réalité de l'indivision ; c'est en cela que consiste l'anomalie de notre système de partage déclaratif et non attributif. Lorsque ce système commença à se développer, s'il n'eût eu pour but que d'effacer les traces d'une fiction , Dumoulin n'aurait pas fait entendre des plaintes si vives. Mais c'est parce qu'il anéantissait l'état d'indivision avec les réalités que le droit romain y reconnaissait, que ce grand jurisconsulte criait à Terreur. Le droit romain, en effet, était dans la logique et dans le vrai. L'état d'indivision se présentait à lui avec ses conséquences positives et palpables; c'était à ses yeux une situation rationnelle, dont les traces devaient se retrouver dans le partage qui en était le terme. Voilà pourquoi il donnait au partage un effet attributif. Pour substituer à cette théorie la théorie contraire du droit français, il fallait des raisons politiques et fiscales dans lesquelles je ne veux pas entrer ici. Qu'il me sufTisu de dire que c'est à leur profit (|ue fut inventée la fiction du partage déclaratif; fiction tellement hardie qu'elle frappa d'étonnement les deux plus grands jurisconsultes du seizième siècle, DunH.»uh*n (2) etd'Argentré (3).

M. Duvergier transpose donc les termes de la (juestion ; il place la fiction dans l'indivision, où elle n'est pas ; il n'en tient pas assez de compte dans l'effet rétroactif, où elle gît exclusivement.

Mais ce qu'il y a de singulier dans ses objecuons, c'est que lui, qui consent à effacer rétroactivement l'état

(1, J. 7, ^i 4, D. ()uil>. modis pignus Suivit.

(2) Mon (Jinnui. de latente^ n" U.

(3) Mon c.oium. de la prescription^ u* bS6.

506 DU COWÏhAT DE SOCIÉTÉ.

d'indivision sous prtUexte qu'il n'est qu'une fiction, veut que l'effet rétroactif s'arrête tout court devant [^ société considérée connue personne; civile. Eh! qu'estce donc que cette personn»; civile, sinon une fiction du droit? et pour(|uoi ccUe fiction serait-elle plus privilégiée que l'autre?

C'est, suivant M. Duvergier, parce qu'en créant une personne civile sur la tête de laquelle repose exclusivement la propriété, elle empêche la co-existence des droits incompatibles de deux copropriétaires in solidum. C'est qu'elle est une situation qui ne se dénoue pas par le partage, mais par la dissolution ; qu'ainsi le partage ne doit pas l'atteindre.

Quant à moi, sans adniettre les préventions de M. Toullier contre les fictions (1), sans vouloir amoindrir leurs effets légitimes, je crains cependant que M. Du- \ergier ne s'exagère celle qui fait de la société un être moral. Quelque grave, quelque utile qu'elle soit, elle ne saurait aller jusqu'à supprimer entièrement l'idée de copropriété et d'indivision inséparable d'une société. Nous avons vu ailleurs que cette copropriété indivise se fait jour quelquefois pour reprendre sa réalité (2). Elle reparaît surtout avec éclat à l'époque de la dissolution, non pas comme une chose nouvelle, mais comme un droit momentanément iritercepté. C'est pourquoi l'effet rétroactif, ne trouvant plus la personne civile, cause de cette interception, agit en toute liberté sur un passé qui, dans la vérité des choses, n'a pas cessé d'être un état d'indivision. Et puis, comment serait-il possible que l'effet rétroactif capable d'anéantir l'indivision, c'est-à-dire, un état si pur de toute fiction, et si énergiquement dessiné après la dissolution de la société,

(1) Suprà, n 2.

(2) Suprà , no» 70, 71, 140 , 978, 752.

respectât la fiction qui a précédé? La fiction doit-elle cire mieux traitée que la réalité?

Maintenant, un mot sur la contradiction reprochée par M. Duvergier nux auteurs dans le nombre descpiels je m'applaudis de (igurcr. M. Duvergier nous demande comment nous n'avons pas compris (ju'en reconnaissant que les charges créées par la société restent sur chatjue lot, nous détruisons forcément notre règle de rétroactivité jusqu'à la mise en société. « Car s'il était vrai (je » copie l'objection crainte de TafTaiblir ) que le droit » attribué à chaque coparlagcant remontât au jour où » la société a rommencé , s'il était vrai (|ue chaque co- » parlag('ant fut censé tenir les choses qui forment son » lot immédiatement de celui de ses co-associés qui le« • avait mises dans la masse, il faudrait décider que les f charges imposées par Ja société sont effacées par le » parlage.))Maispas du tout, en vérité!! et je suis étonné, à mon tour, que M. Duvergier ne comprenne pas (|ue les charges imposées par la société sont censées imposées par chacun des membres qui la composent, par conséquent par celui dans le lot duquel tombent les choses ainsi grevées; qu'ainsi, étant l'un des créateurs de ces cliarges, il doit les entretenir.

1007. Du principe qui fait rélroagir le partagea la mise en société, il semblerait résulter que l'apport social devrait être frappé par la loi sur l'enregistrement du droit proportionnel (jui atteint les mutations de prcpriélé. Il n'en est cependant pas ainsi. Le lise a \oulu avoriser l'esprit d'as>ocialion ; il s'est relâché de ses rigueurs(l). Il n'exige (jue le droit fixe (t2). Mais si, à la dissolution de la société, l'immeuble social est attribué, par le partage, à un autre que l'ancien propriétaire, alors s'o-

*^i MM. Champ, el Rigaiid, Traité du droit d'enr.^ t. 2, p. 783. (2) Sassal., chambres réunies, 6 juiu 1842. (S. 42, 1, 484.)

508 hU CUMRA'J UK 50CiÉlÉ.

porc une mutalion à l'occ.'isiun de iaiiuillc le droit proporlionncl doit ôlre payé (1).

DISPOSITIONS RBLATIVaS AUX SOCIÉTÉS DE COMMERCE.

Article 1873.

Les dispositions du présent titre nes'ap[)lirpicnt aux sociétés de commerce que dans les points qui n'ont rien de contraire aux lois et usages du commerce.

SOMMAIRE

1068. Puissance des usages en matière de commerce. Origine de ces usages. Part de la France dans leur développement.

4069. Part du droit romain.

1070. Le droit civil est la loi primordiale de la société de commerce. Preuves. Réfutation du système contraire.

4071. Conditions que doit avoir un usage pour faire autorité.

1072. Rappel de quelques points de différence entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales.