Suite

1074. Suite. Si la division du capital social en actions est une

combinaison commerciale par sa nature.

1075. La constitution d'une société en société anonyme n'est pas

propre aux matières de commerce.

1076. Si la commandite est une conception exclusivement com-

merciale.

1077. Conclusion. Tendance de la société civile et de la société

commerciale à se rapprocher. Le Code civil ne s'oppose pas à ces rapprochemens.

COMMENTAIRE

1068. Le droit commercial a puisé dans la coutume

une grande partie de son existence (2). L'origine de ses

('l) Même arrêt.

(2) Straccha, décis. 39, n® 8. « Fori mercatorii indubitata con- » suetudo, uiique servanda. »

Junge décis. 1<S1, n'' 6, et décis. 91, n'^ 5. Suntcriia, De «v^^ecara^, part. 3, n° 1.

CJÎAP. IV. AIlT. I8'?3. ISOf)

nsngps , pf^rdiie dans la nnir. dos irmps, est un s;ij(.'t intôrossanl de reciierclies histori(|iKs (1). Queli|UL*s-uns se ratlaclient par une cliainc visible aux iradilions de la civilisation romaine ; d'autres, originale expression de besoins nouveaux , sont sortis du foyer nnystéiieux où le moyen î\ge a mis en fusion ieséléniens de la civilisation mod(»rne. L'Italie réclame avec raison la plus grande part dans les conceptions ingénieuses qui ont donné au commerce de si puissans moyens d'action. Elle a été la mère du droit commercial, comme elle fut jadis la mère du droit civil. Toutefois, il n'est pas vrai que notre commerce soit resté neutre dansée mouvement. Dès les temps les plus reculés, les cités provençales et languedociennes ont eu des statuts commerciaux non moins remanpjables <pie les villes italiennes les plus (lorissantes (2). Mais l'extension et l'éclat du commerce italien , à une époque où nos marchands opéraient dans une S|)hèr(î plus restreinte, rexcellence précoce des juriscon^ult«'s ultramonl:iins dans I(î droit considaire , ont couvert d'une pénombre le concours de la France daiis cette œuvre de progrés. On a eu les yeux [)resque exclusivement fixés sur l'Italie, et Ton n*a pas tenu assez de compte de la part (|u'y ont apportée nos villes maritimes et notre industrie, non-seulement depuis Colbert, mais môme dans les siècles les plus reculés(3).

40G9. En louchant à la société, la pratique commerciale trouva ce contrat constitué par le droit civil sur des principes rationnels et équitables. Car, au milieu des ruines du monde romain, une secrète tradition av;.Jt

(1) V. les Éludes sur le droit commercial, par M. Frémery.

(2) V. les slatuls de Mar>eille el de Montpellier, daub la collection ()e M. Pardessus.

(3) V. ci-d. ':^u,> fliislorique qu<' j*ai donné de la comniandilo «l de ift «ocii^tÂ^'^non^nn», n*"377el iiuiv.,et préfaoo.

510 bU CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

conservé \o8 uolions élénionlaircs de ce droit admirable (jiravail syslémalisc le {^'énie de ses jurisconsulles. Le coiiimcice en prolila, el les iiilércts qu'il représenlait conservèrenl , par nécessité el par habitude, les bases essentielles du contrat de société. Quand on arriva au moment où la rénovation de la science commença à dessiner les théories, et à agiter en tout sens les grandes questions de jurisprudence sur lescjuelles on n'a pas encore fini de méditer , on aperçoit clairement que le commerce n'entendit jamais se rendre indépendant du droit romain devenu, dans les matières des contrats, le droit commun, et refaire à priori ce que Rome avait si bien fait (l).Les discussions ne portent que sur certains points particuliers et exceptionnels. Dans son ivMé De coniractibus mercatorutn, Slraccha déclare qu'il a peu de chose à dire de la société (2); que le seul point intéressant pour le commerce, et sérieusement controversé , c'est la réflexion des obligations d'un associé sur la société ; c'est aussi presque le seul dont il s'occupe. D'autres questions , sans doute, devaient naître plus tard. Le développement de la commandite, la nature des actions, la publicité des sociétés, les pouvoirs des liquidateurs, tout cela devait amener des didicultés qui n'étaient pas encore posées. Mais alors, la question à l'ordre du jour , c'était celle dont je viens de parler; elle résumait en quelque sorte toute la société. Tant il est vrai que tout le reste était accordé, qu'on se réglait pour le surplus sur la société civile, qu'on s'en rapportait aux nombreux ouvrages qui en avaient traité (3) !

(1) Straccha, De cont. mercator»^ n° 20.

(2) No*12, 13, 14 : Desocietatibus scribere supervacuum esse duojt,

(3) Straccha dit, en effet : Insexcentls locisjradata; il renvoie à P. Ubaldus, civiliste italien, d'un mérite distingué.

i070. Ces réflexions no sont piis inutiles pour prouver (jue le droit civil est la loi |)rimordiale de la société de commerce, et qu'il ne faut s en écarter que dans les cas aux(juels les usa-^^es commerciaux ont l'ormellement dérogé. Quelques jui'iscons'iUes ont nié cette vérité, ils veulent (jue le droit commercial soit un droit spécial, et tout aussi indépendant du droit civil que peuvent Têtre le droit pénal ou le droit constitutionnel. Dans leur marche collatérale, disent-ils, ces deux droits peuvent se rencontrer quelquefois , mais non pas établir l'un sur Tautre une domination fâcheuse. Le droit comuicrcial est un empire .1 part, où le droit civil n'a rien à commander et où l'on se règle par l'accord de principes particuliers avec des intérêts [)jrU(îuliers. Le droit civil troublerait cette harmonie par l'importation d'idées hétérogènes. Il faut laisser le commerce se gouverner par ses idées propres, fruit de son expérience et de ses besoins. Cette opinion, indiquée par i\J. Frémery (1) et développée avec beaucoup de talent et d'habileté par MM. Delamarre et Lepoitevin (2), ne me paraît pas exacte, et j'ai cherché ailleurs à la réfuter (3) . Les auteurs classicjues les plus préoccupés des privilèges du droit commercial ont reconnu sans cesse que le droit civil était la grande basii de leur science et le point de départ de leurs décisions: «. Et quod dicitur, • disait Straccha (4), in curiû mercatorum ex bono et . i aequo judicandum inlenigendum est, ut juris apicia^ f qui veritatemrei atque negotii non respiciuut, rejacla

(1) Études sur le droit comin.^ rh. *2.

(2) Contrat .le commission , t. i, n* 6 ; t. 2, n" 12, 14, 19.

(3) V, mon rap[)()rt sur le Traité du contrat de commission , fait à l'Institut , et donné en partie dans la Retue dt législation, t. 16, p. 47.

(4) Di cont. mêrcator,^ n* 20.

f>12t i)u cOiMti'v-r Bn sociÉrit.

û ceijsonnlur; non iniUMri ut jus civile, in mcrcatorum foro " loctim non hahoat, (junniam adversdrclur Icfji bona fuies! ! • Notre article reproduit ce point de vue. Il veut cjue le Code soit le droit commun de la société dans tous les cas où ùiiH dispositions spéciales n'ont pas été établies par les lois et les usages du commerce.

Le projet de Code civil soumis à la discussion du conseil d'État portait deux articles (l)qui réservaient les lois et les usages du commerce en matière de société. Mais on jugea à propos de les supprimer pour les fondre en un autre article final plus large et plus compréhensif. C'est de là qu'est venu l'article 1873. Or, je lis à ce sujet dans les procès-verbaux de la discussion : « L'art. 31 est supprimé; sa disposition devant » entrer dans l'article général qui déclarera que les af- » faires de commerce ne sont pas réglées par les principes » du Code civil (2). »

Ne sont pas réglées par les principes du droit civil 11 Mais l'article 1873 dit tout le contraire. Il proclame nettement que les sociétés commerciales sont aussi réglées par le Code civil. Quelle est donc la main inhabile qui a pu travestir à ce point la pensée du législateur ? M. Boutteville, rapporteur du Tribunal, en était un plus (idèle interprète lorsqu'il disait : « Observez » avec le projet que la loi proposée ne régira pas les so- » ciétés de commerce dans tous les points où ses dispo- » sitions seraient contraires aux lois et aux usages par- » ticuliers du commerce, mais aussi que, sur tous ceux » où ces dispositions n'y auront rien de contraire, elles V conserveront leur empire, et n'en contiendront pas

(1) Fenet, t. 14, p. 364 et 365.

Art. 31 et 35.

(2) Fenet, p. 37«. ■''''

» moim 1rs règles premières et (jcnèrcdes de toute associa- » tion (1). »

L'erreur que je combats a cependant une source respectable. Dans leurs savantes recbercbes, MM. Fréniery, Delamarre et Lepoitevin ont vu tout ce qu'il y avait d'ingénieux et de fécond dans les usages commerciaux aux(jucls nous devons la lettre de cliange, la commission, les assurances, les faillites, la juridiction consulaire, etc., etc.; et leur juste admiration pour ces belles conceptions a fait rejaillir sur leur origine un sentiment depréférence marquée et pres(|ue exclusive. La coutume, œuvre lente et successive des intérêts commerciaux, a paru à nos auteurs plus sage que la loi, œuvre arbitraire du législateur. Ils ont craint que le droit civil , avec ses anomalies nationales, n'enlève au commerce son esprit cosmopolite. Ils ne voudraient , s'il était possible, ni du législateur, ni de ses Codes, ni de ses interprètes, laissant au commerce le droit de s'arranger avec lui-même, et de faire souverainement ses affaires sous riniluence de son expérience et de son développement naturel. Cette opinion n'est pas la mienne. La coutume a fait de grandescboses ; elle en aurait fait aussi de mauvaises, si le législateur ou la science ne l'eussent souvent redressée (2). C'est la coutume qui a lutté si long-temps, et avec un si déplorable avantage, contre la publication des sociétés de commerce. Et quant à l'uniformité de ses praticjues, elie n'est pas plus infaillible là-dessus que la loi écrite et le droit civil. Par exemple, la commandite, si ancienne dans le commerce du midi, n'est pas admise en Angleterre, et l'on a écrit

(1) Fcnel, t. 14, 1). 418.

(2) Slracclia : « Duo atlnolabimiis in f/uibus inefcatores tolà (ut » aiunt) via crrare plerunujuevidi. » ^De ront. iiiercat., n'' 13.)