Mais revenons à la preuve de la société ellemême
La prohibition de la preuve testimoniale, si sagement édictée par l'arlicle 1834, ne concerne que les parties contractantes , parce qu'elles ont toujours pu se procurer une preuve écrite (4) ; mais elle ne s'élève pas
(1) Répons, du droit français^ liv. 7, ch. 210.
(3) Dauty, p. 149 , n° 56. Infrà, n» 911.
(4) Arrêt de cassât, du 22 messidor au 9. Questions de droit, y° Société, S 1, uM , p. 540 et 548. Infrà, n" 229.
contre les tiers placés dans une situation bien difïcrente (4). Les tiers n'ont pas élé maîtres des associés au point de les obliger à constater par écrit leurs conventions sociales; ils ont saisi la société au vol, ils l'ont acceptée sur la foi de sa parole, dans le moment rapide où elle est venue se présenter à eux pour obtenir leur crédit. L'article 42 du Code de commerce est ici le meilleur supplément du Code civil. Les annales de la jurisprudence sont pleines d'exemples de preuves de sociétés faites par des tiers, au moyen de témoignages oraux, de présomptions, de conjectures.
244. Bien entendu que les tiers ne sont recevables à cette preuve, qu'autant qu'ils entendent établir que les associés avec lesquels ils ont traité, agissaient ostensiblement comme membres d'une société : car si la société n'avait pas eu de révélation , si elle s'était cachée aux regards, les tiers n'auraient d'action que contre celui-là seul avec lequel ils ont contracté nomineprivato. Je développerai celte idée dans mon commentaire des articles 4852, 4853 et 4854 : il me suffît de l'indiquer ici pour prévenir les méprises.
242. Mais dès l'instant que les associés se sont produits au dehors sous un titre social, l'articie 4834 ne défend pas aux tiers de recourir aux preuves autres que l'écriture pour les ramener à la position d'associés qu'ils tenteraient de déserter.
Les auteurs anciens ont beaucoup parlé des présomptions par lesquelles les tiers peuvent arriver à la preuve de la société (2). Nous ne les suivrons pas dans leurs
(4) M. Duvergier, n« 77.
(2) Menochius, De prœsumpt., liv. 3, prass. 56.
Straccha, Deci*. rot. gen,^ décis. 39. Godefroy sur la loi 52, § G, D. Pro socio, notj 37.
Surtout Felicius, De socielate^ c. XI.
âi^ bu CONTRAT Î>E SOClÉîi.
cliï^ciîR^îons. Les juges ont ici nne souveraine appréciation. Je me contenterai de citer comme exemple un arrêt inédit de la Cour royale de Nancy, du là août J828 , rendu sur mes conclusions conformes (1) :
« Attendu que la société que le syndic ( les tiers créanciers) prétend avoir existé entre Simonin et Charpentier, du 1" août 1827 au 4 mars 4828, pour l'exploitation de la forge de la Hutte, n'est constatée ni par acte public, ni par la transcription qui en aurait été faite au greffe, etc. ;
» Mais qu'il résulte de la représentation des livres , de la correspondance et de la preuve testimoniale, que lesdits Simonin et Charpentier ont formé entre eux, par acte sous seing privé, fait double, une société en participation , dont les opérations datent dudit jour 1" avril 1827;
» Qu'indépendamment de ces preuves, l'existence et la continuité de cette société pendant onze mois se justifient encore par V iJiventaire fait à la fin de mars 1827, immédiatement avant l'ouverture de la société, par les aveiidc (2) que Charpentier a faits et réitérés qu'il était associé, par les négociations auxquelles il s'est livré, par la qualité de maître de forges que lui donnaient quelquesuns de ses correspondans, par le versement de sa mise de fonds dans la caisse sociale, et par l'emploi de son temps dans l'exploitation et la surveillance de l'usine, sans autre intérêt qne celui d'une partie des bénéfices ;
« Qu'en vain Charpentier a tenté de persuader que les achats de bois qui ont été faits , ainsi que les efïels de commerce qui ont été souscrits durant l'existence de
(l)Ceîte société était commerciale; mais Tarrét qui juge les fails de la cause contient une appréciation qui peut très-bien être transportée dans toute espèce de société.
(2) Ils résultaient de discours rapportés par les témoins,
euAP. J. Ain. 1831. 213
la èocîété, constituaient des affaires commerciales distinctes et particulières à Simonin ; mais qu'il paraît que ces achats de bois et ces effets de commerce ont été l'accessoire de l'entreprise principale, etqu'ilsonl tourné au profit de la société, etc. (!)• »
Î213. Cet arrêt, tout-à-fait juridique, me sert de texte pour condamner une opinion que je crois apercevoir dans M. Duvergier (2). Si j'ai bien compris, cet estimable auteur, tout en admettant les tiers à faire preuve de l'existence de la société dont il n'a pas été dressé acte, leur défend cependant d'user de la preuve testimoniale, et ne leur permet d'argumenter, dans leur intérêt, que A' actes écrits ou défaits non contestés qui supposent nécessairement l'existence de la société (3). Je crains de me tromper en prêtant à M. Duvergier ce sentiment que je désapprouve; mais si j'ai mal saisi sa pensée, ma critique tombera d'elle-même. Où peut-on puiser, je le demande, le principe de ces restrictions apportées au droit des tiers? Dans l'article 1341? Mais il n'est pas fait contre eux, il ne les concerne pas. Dans les anciens auteurs? Quoiqu'on en dise, ils n'enseignent rien de semblable. Outre que, dans leur nomenclature des indices de la société, on aperçoit un grand nombre de ces présomptions qui nepeuvent résulter que de faits sortis, en général, après controverse, de la preuve testimoniale, Felicius, l'un des plus graves auteurs en matière de société, a écrit positivement que les témoignages oraux, déposant d'actes de société, sont un grand moyen de preuve (A). De l'ancienne jurisprudence? Mais M. Du-
(1) Infrà, n° 230.
(4) C. XI, n" 12 : Probatur etiam per testes... ad hoc ut probeut , (K'bent deoonere de aclihas sociatibus.
2i4 DL CONTRAT DE SOCIÉTK.
vergier la cite plutôt pour la combattre que pour l'approuver. Du reste, n'est-ce pas retirer aux tiers le droit qu'on leur donne, que de les cantonner dans la preuve écrite et dans des faits non contestés ? Des faits non contestés!!! Mais je n'en ai presque jamais vu qui ne le fussent , et les associés sont même très-attentifs à les désavouer pour mieux échapper à leur influence : c'est pourquoi la preuve testimoniale est du plus haut intérêt et de la plus grande utilité; car c'est par elle qu'on ferme la bouche à des associés de mauvaise foi qui dénient, au jour du désastre, la société sur le succès de laquelle ils avaient compté. Eh! comment voulez-vous que moi, tiers, je prouve que tel, qui se dit simple commis, aujourd'hui qu'il faut payer les dettes, tandis qu'il jouait jadis le rôle d'associé quand il fallait en faire, agissait en maître , qu'il avait la haute main sur l'administration , qu'il exerçait son veto , qu'il achetait , vendait , faisait des approvisionnemens , se donnant comme de moitié dans l'affaire , que l'opinion publique le considérait comme tel , etc. 5 comment voulez-vous, dis-je, que je prouve tous ces faits si vous m'enlevez la preuve testimoniale? Quant à moi, qui ai été juge de plus d'un procès sur cette question, je déclare n'avoir jamais entendu soutenir par les sociétaires, les plus récalcilrans, l'inadmissibilité en droit de la preuve testimoniale.
214. Jusqu'ici nous nous sommes plus particulièrement préoccupés des sociétés civiles. Il est temps de passer aux sociétés de commerce. Sur ce terrain, nous trouverons tantôt plus de rigueur, tantôt moins de rigueur que dans l'arlicle 1834 ; car, tandis que les sociétés civiles se forment par le consentement, il y a des sociétés de commerce qui requièrent, à peine de nullité, certaines solennités écrites. Et, d'autre part, tandis que le droit civil repousse la preuve testimoniale pour toute société civile dont l'objet excède 150 francs, il y a des
sociétés commerciales dont la preuve peut se faire par témoins, quelle que soit la valeur de leur objet. Mais ceci demande quelques développemens.
215. Pendant très-long-temps, les sociétés de commerce, exemptes de formalités, n'ont reposé que sur la parole des contractans et sur les mentions de leurs livres (1). Si quelquefois on voulait dresser un acte écrit d'une société, le plus couvent on le rédigeait en un sousseing privé, fait en autant de copies qu'il y avait de parties (2). Cet acte s'appelait scripte ou recorde de société : on avait coutume de l'enregistrer pour lui donner date certaine. C'est ainsi que l'on procédait par exemple à Marseille, et l'usage n'exigeait rien de plus (3) , à moins que l'acte ne coniînt quelque clause extraordinaire de nature à intéresser les tiers : dans ce cas, on avait soin de lui donner une suffisante publicité, sans quoi, le pacte était non avenu à leur égard (4). Les jurisconsultes rattacbaient cet usage à un texte des lois romaines relatif à l'insliteur (5) : mais probablement la nécessité plutôt que l'imitation avait donné naissance à cette pratique du commerce moderne.
