Tantôt plusieurs personnes s'associaient, dont

(1) Regist. des délib. de la chambre du commerce du 31 août 1604. (Bibliolh. royale, MSS. Colbert, ii" 9829, 5, 5.) Toubeau dit l'avoir vu dans la bibliotliéqae de M. Colbert (p. 92). Moins heureux que lui, je n'ai pu en prendre lecture a la BiôUolhèque royale. M'y étant présenté à deux reprises différentes, il m'a été dit que le manuscrit avait été prêté, et que je ne pouvais eu avoir communication ! ! !

(*2) V. son préambule.

deux seulement avaient la signature sociale. S'il arrivait une faillite , eux seuls étaient sacrifiés pour tous les autres; ils étaient éditeurs responsables de tous les actes sociaux ; quant à leurs co-associés, on en ôlait la connaissance au public, et ils se retiraient à propos pour ne pas payer les dettes de la société (1).

219. Tantôt les commanditaires, évitant avec un soin frauduleux de dresser un acte public de leur société, se faisaient porter sur les livres du marchand comme créanciers de leur mise, et , à la faveur de ce mensonge, ils entraient en concours avec les créanciers , auxquels , en bonne justice, ils auraient dû abandonner leur mise sociale pour faire honneur aux dettes que la société avait contractées dans leur intérêt (2).

220 C'est pour remédier à ces abus et pour ramener la bonne foi dans les sociétés que Pordonnance de d673 (3) crut devoir raviver les prescriptions de l'ordonnance de 1629 (4), et même les rendre plus sévères.

L'article 1" du litre des sociétés porte : « Toute société » générale ou en commandite sera rédigée par écrit , par » devant notaires ou sous signature privée , et ne sera » reçue aucune preuve par témoins contre et outre le » contenu en l'acte de société , ni sur ce qui serait allé- » gué avoir été dit avant, lors et depuis cet acte, encore » qu'il s'agît d'une somme ou valeur moindre de cent » livres. »

L'article 2 ajoutait : « L'extrait des sociétés entre » marchands et négocians, tant en gros qu'en détail, » sera registre au greffe de la juridiction consulaire, s'il » y en a, sinon en celui de l'hôtel commun de la ville; et

(1) Savary, t. 1, p. 350.

(2) Ibid., p. 366.

(3) V. son préambule.

(4) Toubeau, p. 92.

» s'il n'y en a point , au greffe de nos juges des lieux ou de » ceux des seigneurs, et l'extrait inséré dans un tableau » exposé en lieu public , le tout à peine de nullité des actes n et contrats passés tant entre les associés qu'avec leurs 9 créanciers et ayans-cause. »

L'article 3 : « Aucun extrait ne sera enregistré s'il » n'est signé ou des associés, ou de ceux qui auront souf- » fert la société j et s'il ne contient les noms, surnoms, » qualités et demeures des associés, et les clauses ex- » traordinaires f s'il y en a, pour la signature des actes , le * temps auquel elle doit commencer et finir, et ne sera répu- » tée continuée s'il n'y en a un acte par écrit pareille- » ment enregistré et assorti. »

Enfin l'article 6 : n^ Les sociétés n'auront d'effet à l'é- » gard des associés, leurs veuves, héritiers, créanciers, Tt ayans-cause , que du jour qu'elles auront été enregis- » trées et publiées au greffe du domicile de tous les con- » tracions et du lieu ou ils auront négocié. »

221. On voit que l'ordonnance de 1G73 allait beaucoup plus loin que les précédentes. Comparant la société commerciale à une personne dont l'état civil est constaté dans des registres publics ; elle voulut que sa naissance et sa fin reçussent une publicité salutaire au crédit, et qu'elle ne pût entrer valablement en fonctions sans avoir proclamé sa formation solennelle. Faute par elle de constater ainsi son état civil , elle est nulle ; et cette nullité a lieu non-seulement entre associés, mais encore (chose exorbitante et nouvelle) à l'égard des tiers (1).

Ainsi, si un associé n'était pas content de son associé, il pouvait se fonder sur le défaut de la formalité pour faire cesser l'association (2). De même, un marchand ayant prêté à terme de la marchandise à une so-

(l)Savary, 1. 1. p. 350.

(2) Toubeau , p. 92, 93.

520 DU ooatkat de société*

ciété qui avait négligé l'enregistrement et l'inscription , était en droit d'exiger, quand il le voulait, son paiement, quoicjue le lorrac ne fût pas arrivé (l). Bien plus, les associés eux-mêmes auraient pu prétexter da défaut d'enregistrement pour contester les droits des tiers avec lesquels ils avaient traité (2).

Tels étaient les effets de l'ordonnance. Il est impossible de contester sérieusement qu'ils ne découlassent de son texte.

222. Mais à peine l'ordonnance de 1673 avait-elle été promulguée, que déjà les esprits les plus rigides reculaient devant les diiïicultés de son application. Savary, l'un de ses auteurs, se demandait avec inquiétude en présence de cette nullité : Que deviendront les profits? à qui appartiendront-ils? qui paiera les dettes? les associés retireront-ils leurs mises? laisseront-ils le reste au premier occupant? la société ne doit elle avoir aucun effet pour personne ni activement ni passivement? peut-on prêter à l'ordonnance celte pensée injuste et déraisonnable (3)? a-t-elle voulu annuler le contrat de société lui-même, ou bien la nullité ne porte-t-elle que sur les acles et contrats passés tant entre les associés qu'avec leurs créanciers et ayans-cause (4)?

223. C'est probablement à cause de ces difficultés et des surprises, (jui pouvaient en résulter, queces dispositions de l'ordonnance de 4729 tombèrent en désuétude. Malgré les recommandations de Savary, la pratique négligea des moyens de publicité si avantageux pour le crédit ; et huit ans après la promulgation de l'ordonnance, le parlement de Paris jugeait, par arrêt du 2i

(!) Toubeau, p. 92, 93.

(2) Infrà, n» 224.

(3) Savary, Parère, 40, p. 528, 529.

(4; Ibld., p, 527.

juîlleH680, que, nonobstant le iléfaut d'enregistrement, il fallait exécuter les sociétés d'ailleurs constantes (1). L'usage du commerce et des tribunaux était devenu général en ce sens (2).

224. Le commerce en souffrait cependant. Dans un mémoire des syndics de la chambre du commerce de Normandie, concernant les modifications à faire à l'ordonnance de 1673, on lit ce qui suit (3) :

« Cet article de l'ordonnance (l'article 2) est le moins observé, quoique le plus nécessaire au public exposé journellement à être la dupe de prétendus associés. On a retranché dudit article la nullité des actes passés avec les créanciers et leurs aijans-cause ^ n'étant pas juste qu'un défaut d'enregistrement, arrivépar la seule faute des associés, puisse retomber sur les personnes qui auraient confié leur bien de bonne foi auxdits associés. On avance même qu'il y en a eu d'assez téméraires pour oser se prévcdoir desdits termes , et , vu le défaut d'enregistrement de leur société, contester le paiement des dettes de leur société. La clause que l'on substitue obligera ious associés , même malgré eux , à subir une loi aussi essentielle pour la sûreté publique. »

Voici, en effet, comment le mémoire proposait d'amender l'ordonnance :

« L'extrait des sociétés entre marchands et négocîans, » tant en gros qu'en détail , sera registre au greffe de la » juridiction consulaire, s'il y en a; sinon en celui de » l'hôtel commun de la ville, et, s'il n'y en a point, au » greffe de nos juges des lieux ou de ceux des seigneurs,

(l)Brillon, <5oc;e/c, n°2.

(2) Rogues, t. 2, p. 241.

M. Merlin , Quest. de droit , t" Société^ a accumulé les autorités, § 1.

(3) Manuscrit de la Bibliothèque royale, Lancelot, n" lOo,

» et l'extrait inséré dans un tableau exposé en lieu pu- » blic , le tout à peine de nullité de tous actes et contrats » passés au profit desdits associés, et de 2000 livres d'a- » mende. Défendons à tous juges de prononcer aucune » condamnation au profit desdits associés , à moins qu'ils » n'aient connaissance dudit enregistrement. »

225. Ces idées restèrent en projet j et les sociétés commerciales marchèrent dégagées de formes solennelles, et abandonnées, tant entre les associés qu'à l'égard des tiers, aux preuves ordinaires (1).

226. Le Code de commerce a mis fm aux alternatives que je viens de retracer ; il a vaincu ces caprices du négoce qui demandait des règles, et s'en affranchissait. Les formes de la société commerciale sont réglementées avec une force obligaioire, à laquelle la Cour de cassation soumet avec fermeté les infracleurs.

Et d'abord, l'article 39 veut que les sociétés en nom collectif et en commandite soient constatées par des actes publics ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à l'article 1325 du Code civil.

La portée de cet article est celle-ci : l'écriture est de l'essence de la société commerciale en nom collectif et en commandite : vainement les parties voudraient-elles prouver leur association par des aveux, des commencemens de preuves par écrit soutenus de la preuve testimoniale. Ces moyens de preuve, admis pour les sociétés civiles , ne sont pas recevables pour les sociétés de commerce. Rien ne peut suppléer à l'acte social (2). Ainsi le veut la combinaison de l'article 39 avec l'article 42 , dont je parlerai tout à l'heure. Car l'article 42 , en exigeant , à

(1) Voyez les arrêts cités par M. Merlin, Quest. de droit, v» So' ciété, § 1, n<" 1, 2, 3.

(^2)Répert.^ y" Société^ p. 699, de M.Merlin. Çontrà MM. Malpeyre et Jourdain , n» 176.

peine de nullité, la remise nn greiïed'un extrait de l'acte de société , suppose nécessairement que cet acte doit être rédigé par écrit. Bientôt nous verrons les effets de cette nullité (1). Quant à présent, nous ferons remarquer que la loi nouvelle a voulu prévenir un inconvénient signalé par Toubeau , c'est-à-dire, de voir à tout moment des associés plaider les uns contre les autres dans les juridictions consulaires , dénier de véritables sociétés , en alléguer témérairement de taut-à-fait fausses (2). La loi a voulu qu'il n'y eût plus à plaider là-dessus, et que l'écriture fût le grand moyen préventif de tous ces litiges.

Au surplus, pour mieux se convaincre de la vérité de cette opinion , il suffit de lire la discussion qui eut lieu au conseil d'État (3) et l'opinion de M. Berlier. Dans la volonté du conseil, l'article 41 a été regardé comme essentiellement lié à l'article 42, et comme contenant la stricte obligation d'écrire les contrats de société en nom collectif et en commandite.

Cette règle est si générale, qu'elle s'appliquerait aux sociétés en nom collectif ou en commandite dont l'objet serait d'une valeur inférieure à 150 francs , si la pratique pouvait en offrir des exemples.

227, Mais prenons garde à deux choses :

La première, c'est que si des actes positifs, comme lettres, correspondance, aveux, prouvent l'existence d'une société de fait intervenue entre les parties, le passé devra être respecté ; il faudra donner effet aux rapports qui auront existé; la bonne foi le veut ainsi. D'ailleurs, si la société ne vaut pas comme société pour

(1) Infrà, n»' 238 et suiv.

(2) Pag. 87.

(3)Locré,t. 17, p. 200, 201,

9^^i Mj coiNTîiÀî or. sociFTÉ,

l'avenir, eilc vaui pour le temps écoulé comme communauté. C'est ce qu'a très bien jugé la Cour de Paris par un arrêt du 27 janvier d825 (1) , dont le véritable sens n'a pas toujours été bien compris (2), mais qui se classe à merveille dans la jurisprudence dont nous parlerons au numéro 249.

228. La seconde , c'est que notre règle n'a été ftiiie que pour les sociétés en nom collectif et en comma» dite, et qu'il ne faut pas l'étendre aux sociétés en participation; car ( comme nous le verrons plus tard ) ces associations ne sont pas assujéties aux règles des autres sociétés. C'est pourquoi les tribunaux seraient fondés à admettre toutes les preuves ordinaires pour remplacer l'acte constitutif d'une participation (3).

229. De plus, l'empire de notre règle n'est si absolu qu'entre associés : ne concerne pas les tiers.

« La société une fois prouvée, disait M. Treilhard, » ne fût-elle pas constatée par un acte, les obligations con- » tractées en son nom, au profit des tiers, n'en doivent » pas moins avoir leur effet (4). o 11 est bien reconnu que les associés ne peuvent opposer aux tiers le défaut d'un acte constitutif de la société (5). Il ne serait pas juste d'imputer aux tiers ce qui n'a eu lieu que par le fait des associés (6).