Un point non moins important, c'est de régler, par

(1) Suprà, n" 25^1.

(2) M. Horson , Journal du commence.

Arg. de ce que dit M. Pardessus, toc. cit.

(3) Siiprà^ 11° îoO.

le même acte, quel est celui des associés qui aura la signature sociale. Nous verrons plus bas si une signature, donnée par un associé qui n'a pas la signature sociale, engage ses co-associés à l'égard des tiers de bonne foi (1).

376. La raison sociale est de l'essence de la société en nom collectif; sans la raison sociale, la société cesserait d'être une société collective : elle tomberait dans la classe des sociétés en participation (2).

Mais pour bien entendre ceci, on ne doit pas perdre de vue la définition que j'ai donnée de la raison sociale. Ainsi, supposons qu'une société se soit formée entre Pierre et Paul, pour exploiter collectivement une forge. De ce que les deux associés collectifs ont négligé, dans l'acte de société, d'adopter une raison de commerce, il ne faudra pas se hâter d'en conclure que leur société n'est qu'une sorte en participation. Si Pierre et Paul ont publié leur société, s'ils ont révélé au grand jour le lien qui les unissait , si en face du public ils se sont toujours comportés comme associés , ils seront vrais associés collectifs (3); car on aura été positivement informé que Pierre agissait en compag^iej que Paul, de son côté, agissait en compagnie; la raison sociale sortira de la publicité de la qualité d'associé, nécessairement inhérente à chaque acte fait par Pierre et Paul pour la chose commune.

Ceci est d'une haute importance et n'a pas été suffisamment mis en relief par tous les auteurs modernes. Quand nous commenterons les articles 1862 et suiv. du Code civil, nous ferons remarquer le parti qu'on en peut tirer pour fixer le droit des tiers à l'égard de la société. Contentons-nous de dire , quant a présent, que noire

(1) Infrà, n" 812.

(2) M. Pardessus , t. 4, n° 1009.

(3) Suprà, n^SVO.

doctrine s'appuie sur les arrêts de la Cour de cassation rapportés tout à l'heure, et sur une théorie que Casaregis a résumée en ces mots :

« Socius socium non obligat, nisr in contrahendo ex- * pressum fuerit nomen sociale, vel saltem ex facti cirî> cumstantiis, aut subjecta materiâ illud argui potueî'it (i) . » La raison sociale n'est pas quelque chose de sacramentel; la formule se remplace utilement par des faits graves, équivalens, et par la force des choses.

§ 2. De la société en commandite.

377. La société en commandite, qui est la seconde espèce de société de commerce, repose sur d'autres combinaisons que la société en nom collectif.

Dans la commandite, tous les associés ne sont plus solidaires. Les créanciers de la société n'ont une action personnelle indéfinie et solidaire que contre les associés gérans; quant aux autres, ils ne sont tenus que de leur mise, et pas au delà (2).

378. Dans l'origine, on appelait commande ou commandite toutes ies sociétés dans lesquelles oii confiait un capital en nature ou en argent à un associé pour en tirer parti, sous le nom de ce dernier, et pour en partager les gains. Le cheptel n'était pas autre chose qu'une société en commande ou commandite (3); et dans la Bresse et le Bugey on l'appelait encore, du temps de Delauriére , commande de bestiaux.

En effet, dans le latin de la moyenne et de la basse

(1) Discours 39, n" i3. V. in/rà, n°780, etStraccha^ décis. 14, n«= 96 à 99. Infrà, n" 795.

(2) Art. 23 G. de com.

(3) Delaurière, y" Société en commandite^ et Favre sur la loi 38 D. Pro socio, Voye* notre préface ; il est important d'y rcTenir. ,

CHÀî>. II. ART. 1841, 1842. 355

latinité, commewrfare (1) signifiait déposer une chose, la prêter, la confier (2) ; ainsi, ce nom de commenda (commande) était propre à toutes les sociétés dans lesquelles se rencontrait la combinaison d'un capital confié à un tra- \ailleur5 peu importait que la société fût purement civile, ou qu'elle eût le négoce pour objet, on ne distinguait pas ; le cheptel en est la preuve : et c'est à quoi M. Frémery n'a pas fait assez d'attention dans son tableau historique de la société en commandite (3).

379. Le rapport étymologique que je viens de signaler entre le cheptel et la commandite ne s'arrête pas aux mots; il va jusqu'au fond des choses. La conformité des deux combinaisons se manifeste par les indices les plus clairs d'une commune origine.

En effet, de même que le cheptelier est tenu de tous les soins de l'administration du troupeau (4), de même le commandité est le gérant de la société et en gouverne

{i)Id. — Le bon Savary, qui était plus versé dans la pratique commerciale que dans la science des étymologies, croyait que la société en commandite portait ce nom parce que celui qui donne ses deniers est toujours le maître. Car cest lui qui maintient le commerce que l'autre fait par le moyen de son argent. (T. i, p. 356.)

Toubeau a donné son étymologie du mot commandite et l'on ne saurait rien de plus plaisant : « M. Collinel m'a dit que le mot » commandite vient de comment dit , ut dictum est , une société )> aux termes et aux conditions dites, spécifiées et portées par le w contrat ou scripte. Cette étymologie me semble fort bonne et fort » naturelle. >» P. 103. Et à moi, elle me rappelle cette facétie sur le mot cordonnier^ homme qui donne des cors aux pieds ! !

(2) Bartole, après avoir dit (sur la loi 23. B.deposit.) : Commendatum et depositum idem sunt , ajoute , en faisant allusion au commerce de Pise : « Pisani dicunt contra quod commendare aliud

« sit quam, deponere. »

(3) P. 36 de ses études de droit commercial.

(4) Art. 1800 et 1804 G. c. Mon corn, du louage, n» 1054, 1071 , 1065 , 1072.

seul les affaires ; de même que l'associé commanditaire n'est responsable que jusqu'à concurrence de sa mise, de même le propriétaire du troupeau n'est pas obligé aux dettes contractées par le preneur pour sa gestion , au delà de son apport et de la règle que la chose doit répondre pour les frais de sa conservation. Dans les anciennes coutumes, le bailleur à cheptel avait un droit de suite sur les animaux que le preneur aurait vendus on détournés (1), et les créanciers personnels du preneur ne pouvaient rien faire au préjudice des droits préférables du bailleur (2). Dans l'ancienne commande, le donneur avait privilège sur les produits de retour, par préférence aux créanciers personnels du preneur, etc., Ole,

380. Mais la commande commerciale^ en ^'appliquant à des intérêts moins locaux et moins restreints, a mieux mis en relief le double cachet de la commandite, à savoir, (jue le bailleur de fonds ne peut agir, et qu'il n'est tenu que jusqu'à concurrence du capital qu'il a mis dans la société. Les créanciers, plus souvent aux prises avec les sociétés de commerce qu'avec la modeste industrie des bergers , virent tout de suite leur position plus ouvertement caractérisée ; les voyages lointains des commandités montrèrent plus clairement dans quelle absteiision le bailleur doit se renfermer pour se maintenir à l'égard des tiers, dans une responsabilité restreinte à la mise. Car au moyen âge, la commande était fort usitée, non-seulement dans le commerce de mer (3), dont parle seul M. Férmery (4), mais encore dans le

(1) Mon com. du louage^ n° 1143, je cite Berry et Nivernais.

(2) Mon com. du louage^ n° 1155.

(3) V. les statuts rapportés au n° 381. Emerigon, t. 2, p. 398,

caAP. II. ART. 1841, 1842. 35'^

commerce de terre(l). On confiait à un marchand ou à un marin qui entreprenait des excursions, un fonds en argent , ou bien une pacotille, pour en trafiquer dans les villes où se tenaient des foires, ou dans les porls où le bâtiment devait s'arrêter. Le marchand ou le marin avait une part dans le gain, et le bailleur de l'argent on de la marchandise ne pouvait jamais être engagé au delà de sa mise. Ce contrat s'appelait contrat de oommande (2), et en Italie accomenda{d).

381. On a prétendu, je ne sais sur quel fondement, qu'il avait pris naissance en Italie (4) : mais le commerce maritime de la Provence et du Languedoc a autant de droit que l'Italie à en revendiquer l'usage immémorial. On trouve la commande mentionnée dans les monumens les plus anciens de leurs pratiques marchandes, et Marseille et Montpellier peuvent citer pour elle leurs anciens statuts, aussi bien que Pise , Gênes et Florence. M. Frémery a cru , à tort , qu'elle n'a commencé au plus tard qu'au treizième siècle (5). Les statuts de Pise et Florence, rédigés au douzième siècle, en 1160, en font déjà mention. Comme plusieurs auteurs graves ont enseigné que la commande était à cette époque bien moins une société qu'un mélange du mandat et du contrat de louage (6) , je ferai remarquer que les statuts de Pise et de Florence, qui sont les plus anciens, la considèrent comme une association (7) ; elle a le même

(1) Ord. de Louis-Jc-Hulin, du 9 juillet 1315, art. o.

(2) Ducange, \° Commande.

(3) Emerigoa , t. 2, p. 398.

(4) M. Cresp., Consult. pour les commanditaires Loubez , p. 3 et 26, 90. M. Vincens , des Sociétés par actions , p. 17.

(6) M. Pardessus, Lois marit. , t. 2, p. 186; t. fi , p. 527. C7) Rubric. XI, (M. Parrîessus, t. 4, p. 571.)

caractère dans les établissemens de Montpellier du treizième siècle (1). Il y est dit :

c Celui qui aura pris en commande ou en société ( en commanda o en campanliia ) , d'une personne quelconque , de l'argent ou de la marchandise pour les porter en un voyage par mer ou par terre, sera tenu, à son retour dudit voyage, de rendre compte fidèle de cette commande ou société et des profits qu'elle aura produits. »

Dans tout ce titre, la commande est toujours accolée avec la société , et les preneurs sont appelés commendatori 0 companlii.

Même langage dans les statuts de Marseille qui se rapportent aux années 1253 et 1255 (2). On y trouve un chapitre intitulé : De societatibus et commandis (3). Là, le mot commande n'est jamais séparé du mot société, comme si, pour les trafiquans de cette époque, la commande eût éié la société par excellence, la seule société dont il lût nécessaire de s'occuper. Toujours ces formules : Societas vel commenda, socii vel commendatores : receptio nomine societatis vel commandœ.

Les statuts de Gênes, dont la rédaction est plus tardive (4) , reproduisent la même formule et la même pensée :

« Si verô de rébus in societate accomandatione , vel pro » implicita (5) commissis , vel ex pecunià illâ , emplio-

(1) ' Pardessus , loc. cit. t. 4 , p. 255.

(2) M. Pardessus, t. 4, p. 266.

(3) Ch.d9.

(4) De 1588, lib. 4, c. 13. (M. Pardessus, t. 4, p. 527.)

(5) VimplicUa est une espèce de commande dans laquelle le preneur se fait assurer un tant pour cent , payable à tout risque et quand même il y aurait perte sur la négociation. Il en est aussi question dans les statuts de Marseille ( loc. cit.). Celte espèce de commande, fort usitée dans le commerce maritime , est plutôt un contrat de louage qu'une société , à cause de l'exemption du ris-

cnAP. II. AHT. 1841, 1842. 359

» nem aliquam fecerit , accomandalor seu accomandi- » tarius et parliceps implicite, habeat actionem lam in » rem quàm in personam contra illum cum quo con- » traxerit , et possit petere tolum debitum quod sibi » atligerit pro quanlilale seu parlicipalione. »

382. Sans doute il sera arrivé quelquefois , il sera arrivé souvent, que l'on aura confié une pacotille à un marin, cbargé de la faire valoir à un titre qui n'était pas précisément une société, et qui rentrait plutôt dans la classe du mandat, du louage d'ouvrages, de la commission ou des contrats innommés (1), C'est la célèbre espèce de la pierre précieuse dont traite Ulpien dans la loi 44 D. Pro socio (2) ; et il faut convenir que , dans le consulat de la mer ^ la commande paraît , à quelques égards, envisagée de ce point de vue (3). Mais il n'en est pas moins vrai qu'en général la commande réveillait, chez les rédacteurs des usages maritimes et commerciaux, l'idée d'uneassociation. La preuve n'en saurait être douteuse, après les citations que je viens de faire. De plus en plus, du reste, elle s'identifia avec la société, el les jurisconsultes la considérèrent exclusivement comme une espèce remarquable dans le genre des sociétés. « Accomandita , disait Casaregis , sive societas » inita per viam accomanditœ , quae multùra solet prac^ » licari Florentiae (4). » Delaurière s'en explique de même (5) , et nous lisons dans Ducange , au mol Com'

que et de l'assurance du profit, qui répugne à la société. (V. mfrà^ n" 649.)

(4) Voyez la note précédente.

(2) Suprà, n° 34.

(3) Cette compilation, que l'on croit être du treizième siècle, a consacré beaucoup de détails à la commande. (M. Pardessus^ t. 2, p. 486, 192 et suiv., p. 49» et 260.

(4) Disc. 29, n» 24.

(5) Glossaire, t* Société tn commandite.

360 BÙ CONTRAT Ï>É SOÔIÉTÉ.

menda : « Societas mercatorum quâ uni sociorum TOTA » negotiationis cura commendatur , certis conditionibus ; » gallicè, société en commandite. » Et il cite les statuts de Marseille, qui, en effet, sont la meilleure justification de cette définition. Puis, aux mots commendator, commendatarius , il ajoute : « Mercator socius , qui alteri » commendat integram negotiationis curam, certis condi- » tionibus. »

Valin , définissant le contrat de pacotille , par lequel on donne des marchandises à un marin pour les vendre à profit commun , dit : « C'est là une espèce de société » qui n'a rien d'illicite (1). » Émerigon appelle également du nom de société nautique la commande , ou accomendades Italiens, pour une pacotille ; il donne même cette qualification à Vimplicita dont il est question dans les statuts de Marseille et de Gênes (2). Mais nous verrons au numéro 649 qu'il est plus régulier de mettre cette dernière combinaison dans la classe du contrat de louage.

383. Quoi qu'il en soit , la commanda fut au moyen âge une des plus fréquentes combinaisons du commerce de terre et de mer ; elle alimentait la navigation de la Méditerranée; elle faisait entreprendre des voyages profitables aux marins du Bas-Languedoc, de la Provence , de l'active Italie ; elle poussait les marchands vers l'Orient et dans l'Archipel , à la suite des croisés (3). Les Lombards , ces rusés Italiens qui allaient sucer la substance des peuples agriculteurs ou guerriers , les Lombards , dis-je , s'unissaient entre eux , par des sociétés de commandes, pour faire le change aux foires

(1) T. 1, p. 683, sur le livre 3, t. 4, art. 2 , de Tord, de la marine.

(3) Les assises de Jérusalem traitent de la commande, eh. 41 et 45 de l'assise des bourgeois, et donnent pour exemple une pacotille prise en commande pour Chypre. Voyez notre préface.

criAlP. II. AïiT. 1841, 1842. 361

de Champagne (1) et emporter d'énormes bénéfices, avec lesquels ils faisaient construire de superbes palais à Florence et à Pise (2). On faisait des commandes de marchandises , de navires (3) , d'argent ; on en faisait pour le négoce de mer, pour le négoce de terre, même pour les besoins de l'agriculture ; car , je le répète , le cheptel n'est qu'une société de ce genre appliquée à l'élève des troupeaux. La commande vint aussi au secours des capitalistes nobles et bourgeois qui , retenus par les lois canoniques, ne pouvaient prêter leur argent à intérêt , et qui , d'autre part , ne voulaient pas faire ostensiblement le commerce. Cette ingénieuse idée, de ne faire entrer le bailleur de fonds dans les pertes que jusqu'à concurrence de sa mise, favorisait la direction des capitaux vers ce genre de placement : on trouvait commode de faire fructifier son argent sans engager sa responsabilité personnelle. Les capitaux, frappés de stérilité par les prohibitions de l'église, trouvaient donc dans la commande un débouché licite et lucratif : c'était pour les nobles , que le commerce aurait fait déchoir, un moyen d'en tirer parti sans déroger (4): leurs capitaux , confiés à un négociant , profitaient par son industrie, sans qu'ils fussent connus du public. 384. Telle est l'origine de la commandite; telle est sa

(1) Ord. de Louis X le Hutin, du 9 juillet 1315, art. 5 : « Les » dits marchands italiens , pour change, commande^ et quelques » autres contrats qu'ils fassent ensemble l'un avec l'autre, ne » seront par nous, ne par nos gens, repris ne reprochiez des cas » d'usure, » Voir les détails historiques de ceci dans notre préface.

(2) Muratori, dis sert. ^ 16.

(3) Consulat de la mer, ch. 168.

M. Pardessus, t. 2, p. 192.

(4) Rognes , t. 2, p. 237.

Toubeau, p. 105.

Deluca, De crédita^ dise. 89, n° 5.

physionomie jusqu'au AT siècle. J'en ai tracé l'histoire dans la préface de ce livre. J'ai dit le rôle considérable qu'elle a joué, et les grandes entreprises auxquelles l'employa le commerce italien.

Quanta son caractère légal, ce qui domine dans cette période, c'est qu'elle u*'a pas de raison sociale el qu'elle ne doit pas en avoir (4); car, par sa nature, elle laisse ignorer aux tiers !e nom du commanditaire ; elle n'agit au dehors que sous le nom seul, sous le propre et privé nom du marchand commandité, appelé complimentaire (2).

C'est ainsi qu'elle nous est dépeinte par Casaregis, le plus grand maître en droit commercial : « Açcoraandita, w sive socielas inita per viam accomanditae, quas mul- » tùm solet practicari Florenliae (3), nihil propriè aliud » est, quàm coramunisnegotiatiointeraccomandanteset » accomandatarium , pro capitaiibus respective ab eis in » neijotio exposilis; in quo non expenditur nomen accoman- » danlium, sed accomandatarii duntaxat; et sic jus formate » ipsius negotii residet pênes accomandatarium , qui habet » totale exercilium et administrationem , et proprio nomine » contraint et distrahit , et accomandans habet tantùm » interesse per participationem pro rata capitalis immissi , » non verô per proprietatem in jure formali ipsius negotii; » ità ut doci nequeat, quodvel ex mandata expresso veltacito » accomandantium contrahentes cum negotio , sequentur » fidem et personam diclorum accomandantium (A). »

On le voit donc : la commandite se distingue surtout par ce côté dominant, savoir, qu'elle est une affaire occulte entre le commanditaire et le complimentaire , seul connu du public, seul en rapport avec lui.

(1) Suprà, n" 369.

(2) Toubeau, p. 103. Rogues et autres.

(3) On a vu dans la préface les preuves historiques et intéressantes de fait.

(4) Disc. 29, u» 24.

CHAP. II. ART. iSil, i$i2, 86S

385. Maintenant, avant d'aller plus loin, je dois signaler une circonstancequ'il ne faut pas perdre de vuedans l'étude de la commandite. Celte circonstance est que, d'après l'école italienne qui s'est beaucoup occupée de cette matière, et qui seule nous fournit des guides éclairés pour les temps antérieurs à notre ordonnance de 1673, la commandite est une branche de la société anonyme ou en participation. On ne la considère pas comme une société fbrjpielle et normale. On ne lui donne le titre de société qu'avec des réserves et des restrictions capitales. Si elle est qualiliée du nom exprès de société dans les statuts, cen'est, d'après la doctrine, que dans la mesure pour laquelle la participation est admise au nombre des associations. Ainsi , un gentilhomme entre-t-il dans une société de commerce à qui il fournit des fonds , sans révéler son nom aux tiers, sans s'ingérer dans l'administration , voici ce qu'en dit le cardinal Deluca :

« Quodque admissio dicli marchionis ( le marquis » André Maidalchino ) ad illud particulare negotium, » ta m pro subministratione pecuniœ, quàm pro ejus protec- » tione (quae, attenta temporum qualitale, magna erat) * importasset simpticem parlicipationem , non autem socie- » tatein, cùm ipse nunquàm proprium nomen accomo- » dasset, minùsque in negolii administratione se inges- » sisset ; quinimô eliam hujusmodi participalionem » occultam esse optasset, ut consuetudo est nobilium » et qualificatorum virorum , qui pecuniâ effluentes, » ità sub negotiationibus quœ ab aliis exercentur, ad ali- » quod lucrum eos tenere curant, absqiie eo quod for' » malem societatem contraliant (4). »

Ailleurs (2), Deluca examine la position des nommés Sacchelli et Yalenti qui s'étaient associés avec Adrien Honorati , fermier des revenus publics , à condition

(1) De credito, dise. 89, n» 7.

(2) De beat., dise. 27.

364 bu coN^ftAt dK s^ôciÉTÉ.

qu'ils ne seraient pas nommés et que toute l'affaire se ferait sous la gestion et le nom d'Honorati , comme s'il était seul ; et il soutient qu'ils ne sont que de vrais participans et pas des associés proprement dits.

Casaregis unit tellement la commandite à la participation , qu'il dit que le commanditaire : « Habet tantùm » interesse per participationem pro rata capitalis immissi{\)*

Et plus bas : « Commandantes non sunt socii , neque » in jure formali , negotii considerantur condomini , sed » solum sunt participes (2). » m

C'est aussi ce qu'enseigne Jorio , auteur du Code Ferdinand , d'après la rote romaine : « I comanditanti » non sono socii , ma solamente participi (3). »

386. Reprenons à présent l'aperçu historique des progrès de la commandite 5 nous l'avons laissée à l'école de Casaregis; il faut voir cequ'elle est devenue depuis.

Quelque grandes qu'aient été les spéculations auxquelles les Italiens se livrèrent en Europe et en Orient, il ne faut pas oublier cependant que la découverte du Nouveau-Monde ouvrit au négoce un plus vaste horizon. Vers le 17* siècle surtout, le commerce avait embrassé de très vastes combinaisons, et cet élan s'était soutenu sous les règnes de Louis XIV et de ses successeurs. Les compagnies des Indes orientales et occidentales avaient été organisées sur un large plan , en 1664(4); d'autres entreprises avaient demandé à l'esprit d'association des capitaux et des forces , et le droit commercial français, qui, presque toujours jusqu'alors, avait vécu des emprunts faits à l'Italie, reçut de la main de Louis XIV la célèbre ordonnance de 1673, l'un des plus beaux monumens du génie organisateur de ce grand roi.

Dans le titre de cette ordonnance qui traite des socié-

(1) Disc. 29, n° 24.

(3) Giurisp. del coram., t. 25. Jungecons. de M. Crcsp, p. 33.

(4) V. Tord, dans Bornier, t. 2, p. 476.

tés , la commandiie trouve une place à côté de la société collective; elle se détache de la société anonyme ou participation (1), dont l'ordonnance ne parle pas. Elle prend le caractère et le rôle d'une vraie société, d'une société constituée telle, à l'égal de la société collective, quoique avec des conditions dilîérentes. On laissera donc désormais à l'école italienne l'idée de séparer la com maudite de la société formelle. La commandite , depuis l'ordonnance de 1673, a pris plus de consistance; elle compte parmi les associations qui ont le droit de se revêtir du nom de sociétés proprement dites. Je recommande cette observation à l'attention du lecteur; elle est nécessaire pour ne pas abuser de la doctrine des auteurs italiens, et pour ne pas fausser par des citations mal comprises l'ordre d'idées de notre jurisprudence française.

Du reste, l'ordonnance de 1673 ne donne pas de définition de la société en commandite. Pour en connaître les éléraens et la portée, il faut la suivre dans son mouvement pratique , plus encore que dans les explications théoriques données par les auteurs. Beaucoup de jurisconsultes anciens en ont parlé (2) ; mais ce qu'ils en disent est beaucoup moins instructif que les faits dans lesquels nous surprenons la commandite mise en action.

387. Et, d'abord, il faut distinguer la commandite entre négocians, et la commandite entre un négociant et un particulier.

Quand un particulier commanditait un négociant, en mettant dans son commerce une somme d'argent pour la faire profiter, ce particulier, quoique maître dans une société à laquelle il donnait la vie par ses capi-

(1) Infrà, n» 399.

(2) Savary, t. 1, p. 356 ; et t. 2, parères 52, 55, 65. Jousse sur l'ord. de 1673.

Bornier, Conf. des ord., t. 2, suri'ord. de 1673. Pothier, ^Qciété^ n'î 60 et 102. Etc., etc.

366 tiÙ CONtRAT t)E SOCIÉTÉ.

laux(l), ne devait cependant faire aucun acte extérieur d'associé (2); presque toujours, magistrat ou gentilhomme, il eût cru déroger s'il eût mis la main à des actes de gestion incompatibles avec ses devoirs, son caractère et ses préjugés; il restait ignoré du public; ses fonds alimentaient le négoce; mais sa personne n'entrait pas dans l'action commerciale.

Savary, dans ses formulaires, a donné les statuts d'une commandite entre un secrétaire du roi et un négociant pour le commerce des laines, toiles, draps, merceries avec les Indes (3).

Le négociant, appelé Loiseau , fait tout le commerce sous son nom. Il achète, il expédie, il vend sansleconsentement du simple particulier appelé Duclos, qui s'est confié dans sa probité; il suffit qu'il justifie la confiance du commanditaire par son zèle et sa bonne conduite.

Duclos a apporté 50,000 fr., il ne peut perdre que jusqu'à concurrence de cette somme (4); il n'agit pas, il ne contribue pas par son industrie; toute l'action repose dans les mains de Loiseau, qui risque tout son bien dans cette entreprise, et qui, par cela même, est intéressé à la conduire avec la plus grande prudence. Du reste, Loiseau doit rendre compte à Duclos, il doit lui soumettre toutes les factures.

388. Cette société d'un particulier et d'un marchand ne devait pas être enregistrée. L'ordonnance ne l'exigeait pas, par condescendance pour les capitaux civils qu'elle voulait attirer vers le commerce , tout en laissant aux capitalistes la certitude que leurs personnes échapperaient aux recherches du public (5). Cependant

(1) V. la définition que Savary donne de la commandite.

(2) Toubeau, p. 103.

(4) Art. 18.

(5) Savary, t. 1, p. 366.

cHAï>. II. ART. 1844, 1842. 367

desinconvéniens graves résultaient decetteconcession(l).

389. En effet, le commanditaire, dont la position n'était pas fixée par l'enregistrement public de la société, n'avait rien de plus facile que de se faire passer pour un simple créancier du commandité; d'autant que les livres du gérant n'inscrivaient pas les fonds reçus comme capital social, et ouvraient au commanditaire un simple compte de créancier. Il arrivait de là qu'en cas de faillite du commandité, le commanditaire achetait par quelques sacrifices le silence de son associé, et venait au sol la livre avec les aetres créanciers de la société , tandis que si la société eût été connue, il aurait dû supporter sa part des dettes sociales jusqu'à concurrence de sa mise. Celte manœuvre revenait souvent dans les faillites. Savary la signale comme fréquente (2). Elle frustrait les créanciers d'un recours qu'ils auraient légitimement exercé sans la connivence des associés. L'ordonnance livrait donc les créanciers à la bonne ou mauvaise foi du failli; elle n'était pas assez sévère contre les fraudes. Mais elle avait été arrêtée par une barrière, à ses yeux infranchissable, à savoir, la nécessité de laisser aux commanditaires le secret de leur position.

390. Maintenant, arrivons à la commandite entre négocians; nous allons trouver des faits qui contrastent singulièrement avec les idées que le Gode de commerce nous donne de la commandite.

Savary a tracé le modèle d'une société en commandite entre quatre individus négocians, pour rétablissement d'une manufacture de marchandises de soies et de brocards : en voici le mécanisme (3).

D'abord le fonds capital de la société est composé,

(i) Rogues, t. 2, p. 237.

4» par Fournier, marchand de Paris, dont les versemens sont ainsi échelonnés : 30,000 fr. comptant , puis 20,000 fr. deux mois après, puis 10,000 fr. un mois après le second versement ; total , 60,000 fr. ; 2° par les frères Langlois, de Lyon, qui apportent comptant pareille somme; Delamarre fournit son industrie et point de capitaux ; c'est lui qui fera marcher la fabrication et dirigera la conduite de la manufacture.

391. Ici, nous devons mettre en relief un fait des plus remarquables, parce qu'il répugne a la commandite telle que nous la comprenons aujourd'hui.

Les bailleurs de fonds sont loin d'être condamnés à l'inaction; au contraire, ils doivent donner à la société un utile secours. Les frères Langlois achèteront sous leur nom, en Italie, les soies, l'or et l'argent filé nécessaires à la confection des étoffes; Fournier fera à Paris le débit de ces élofTes sous son nom. Ainsi, chacun a son rôle actif; chacun est complimentaire dans sa spécialité; Delamarre, à Lyon; les frères Langlois, en Italie ; Fournier , à Paris.

Les profits et pertes sont partagés ainsi qu'il suit : 3/8' à Fournier , 3/8* aux frères Langlois , 2/8^ à Delamarre.

L'établissement portera le nom de Manufacture de François Delamarre. Ce dernier ne pourra monter aucuns nouveaux métiers sans le concours de ses co-associés; il ne pourra rien vendre sans la permission des frères Langlois.

392. La société n'a pas de raison sociale; chacun a ses fonctions à part, agit séparément, sous son nom particulier ; et à ce sujet Savary fait les réflexions suivantes sur lesquelles j'appelle l'attention du lecteur. « Il est de cette société en commandite comme des an- » ciennes républiques, dont la souveraineté résidait » dans le peuple , par le suffrage duquel toutes les cho-

CHAP. lï. ART. 1841, 1842. 369

» ses se faisaient , et dont les plus illustres particuliers » élus dans les charges publiques, agissant chacun à » diverses choses, qui se rapportaient toutes à l'aug- » mentation et à la conservation de la république et du » bien public. C'est aussi dans la société en commun- » dite que réside toute la puissance du commerce qui s'y » fait, et les associés qui la composent agissent et tra- » vaillent séparément, et chacun en leur particulier, pour le t bien et avantage de cette société , sans pouvoir pour- » tant rien faire d'eux-mêmes, sans le consentement les * uns des autres, que ce qui a été convenu par l'acte de » société (1). »

Maintenant, je le demande , cette république dans laquelle réside toute la puissance du commerce , et qui se meut par l'action individuelle de chaque associé, coopérant dans sa spécialité au bien commun, est-ce là la commandite dont le Code de commerce a dessiné la structure et l'organisation?

393. Mais poursuivons. Les billets se feront sous le nom particulier de chaque associé; point de signature en nom collectif. Il y aurait de grands inconvéniens à ce qu'ils fussent souscrits du nom des trois associés; car, étant séparés les uns des autres, ils ne pourraient pas apposer facilement leurs signatures. Signer Un tel et compagnie ne serait pas non plus dans la nature de la commandite; car, dans cette société, « \qs, associés uq » s' obligent pus l'un et l'autre, quoique les choses qu'ils Irui- » tent aillent au bien et à l'avantage de la société, mais * » seulement chaque associé en particulier s'oblige en son » propice et privé nom aux choses qu'il s'est obligé de faire » par l'acte de société (2). » Par exemple, Jes négocians d'Italie qui auront confié des soies aux frères Langlois

(2) Savary, toc. cit.

ne connaîtront que ces derniers pour leur paiement; et pourquoi? parce que l'ordre leur aura été donné dans le propre et privé nom des frères Langlois, et non pas dans le nom collectif des associés. Si les frères Langlois venaient à faire faillite, les marchands d'Italie n'auraient aucune action directe contre Fournier et Delamarre (1).

De même, les teinturiers, les ouvriers, etc., qui auront travaillé pour la manufacture, ne s'adresseront qu'à Delamarre qui les a employés; ils n'auront aucune action directe contre les autres associés (2).

Enfin, si les ventes que Fournier avait faites à Paris donnaient matière à des difficultés, les acheteurs n'auraient pas non plus d'action contre les frères Langlois et contre Delamarre ; ils ne pourraient s'adresser qu'à Fournier.

Et réciproquement les frères Langlois et Delamarre n'auraient aucune action directe po ur demander paiement aux acheteurs qui auraient traité avec Fournier (3).

39i. Après d'autres combinaisons dont il est inutile de parler, Savary veut, avec l'ordonnance de 1673, qu'on fasse enregistrer la partie de la société qui intéresse le public. Car il n'en est pas de la société en^commandite entre marchands, comme delà société en commandite entre un marchand et un particulier. Si celle-ci ne doit pas être enregistrée, l'autre est nécessairement soumise à cette formalité. Or, quelles sont les choses que le public a intérêt à connaître dans cette association? Une seule, à savoir, que la société existe, afin qu'en cas de faillite de l'un des associés, ses créanciers puissent connaître ce qui lui appartient et exercer ses actions. Par exemple, Fournier peut faire pour son compte un com-

(1) Savary, t. 1, p. 397.

(2) Ibicl.

(3) Ibid.

merce particulier qui entraîne sa ruine. Dans ce cas, si la société n'était pas connue, l'actif, que Fournier y a, serait perdu pour les créanciers. Le reste est étranger au public. Chaque associé agissant en son propre et privé nom, les tiers ne suivent pas la foi de la société. Sous ce rapport, ils n'ont pas intérêt à la connaître.

395. Telle est l'organisation modèle que nous donne Savary d'une société en commandite entre marchands. Ce système, je le répète, ne ressemble en rien à la commandite du Code de commerce. Dans ses parères, nous trouvons une pareille société fonctionnant pour des affaires qui se rattachent au commerce colonial. Noël, Thouret et Renoult avaient fait ensemble une société en commandite (1) pour l'établissement d'une habitation dans l'île Saint Christophe. Cette habitation devait être régie et gouvernée par Renoult. Les produits devaient être expédiés à Rouen à Thouret, qui était dans cette ville le complimentaire de la société, comme Renoult en était le complimentaire à Saint-Christophe; enfin Noël avait aussi une part active dans les opérations; il faisait des expéditions pour la colonie. Chacun, au surplus, agissait en son nom privé; et les dettes qu'il faisait ne pouvaient réfléchir sur ses co-associés que jusqu'à concurrencede leur fonds capital (2). De telle sorte que les dettes contractées à Saint-Christophe par Renoult, gérant de la sucrerie, ne pouvaient obliger Thouret et Noël que jusqu'au montant de leurs mises, bien qu'à Rouen et sur le continent ils se fussent immiscés dans des affaires liées au mouvement de la société (3) !! 396. Il paraît qu'à l'époque à laquelle écrivait Savary

(1) Sic, parère 62.

(3) V. aussi le parère 23 , la société de deux maisons agissant chacune sous son nom , mais pour l'intérêt commun.

la société en commandite n'avait jamais arboré l'étendard social, c'est-à-dire, qu'elle ne s'était pas encore produite aux yeux du public sous une raison sociale. Mais bientôt cet état de choses changea, et la commandite, se développant dans d'autres proportions, adopta enFrance et en Hollande une raison sociale (1). Elle divisa même très-souvent son capital social en actions (2). La fameuse banque royale, imaginée par Law, était une société en commandite par actions sous la raison Law et compagnie (3).

On voit par-là que Pothier, trop attaché à Savary, n'a pas suivi les progrès de la commandite, quand il a dit que la société collective avait seule un nom social, et que dans la commandite le commerce ne devait s'exercer que dans le nom d'un seul gérant (i). Si tel était l'usage des temps primitifs, la pratique commerciale l'avait modifié, et cette pratique s'appuyait sur les nouveaux besoins de l'industrie.