Ce n'est pas tout
Nous avons vu tout à l'heure qu'une société en commandite entre marchands pouvait être l'union de plusieurs maisons de commerce travaillant dans un intérêt social, mais sous leur propre et privé nom et dans une spécialité déterminée par l'acte de société.
(1)M. Merlin, Répert., v» Société, p. 674 et 675; il cite des exemples.
(2) V. un exemple aux Questions de droit de iNI. Merlin, v» Actionnaire^ p. 103. Cest une uianufacture de glaces, constituée en commandite^ dont le capital social est divisé par actions. Nous avons vu du reste , dans la préface , que celte circonstance n'était pas lîouvelle , et qu'en Italie la ferme des revenus publies se divisait l'ulre les associés , en actions cessibles.
Junge infrà^ n" 424, difîérens autres exemples.
(3) Brillon, v" Banque^ n" 1. Lettres patentes du 2 mai 1746.
(4) N""57,60. (Savary, parères 23, ^6. Rogues, t. 2, p. 237. Etc.)
CHAP. n. ART. 1841, 1842. 373
Cette combinaison était ioin d'être la seule pratiquée. On voit des sociétés en commandite régies par des directeurs, affichant les noms de leurs membres, les soumettant à la solidarité dans la mesure du capital social, et, pour le surplus, les obligeant au sol la livre. Alors l'esprit est forcé de perdre de vue non-seulement les idées italiennes sur la commandite, mais même les définitions des jurisconsultes français, postérieurs à 1678. Il semble que désormais la seule manière d'éviter l'erreur dans cette matière, c'est de dire que toute société qui n'est pas collective est société en commandite.
Arrêtons-nous à un exemple frappant de cette sorte d'amalgame de tant d'élémens divers (1). Un édit de Louis XIV, de mai 1686, portait création et règlement d'une compagnie générale pour les assurances et grosses aventures de France, en la ville de Paris ; elle disait dans son préambule : « C'est ce qui nous a portés à exciter n plusieurs néfjocians et autres personnes entendues au » commerce de s'associer ensemble pour l'établissement d'une » chambre générale d'assurances , en corps de compagnie, j» FONDS ET SIGNATURES COMMUNES,, à Condition de faire par a eux un fonds considérable, w Dans la pensée de Colbert, rédacteur de cet édit, cette compagnie devait être composée de trente associés, dont cinq devaient être élus à la pluralité des voix pour en être les directeurs. Les noms de tous les associés devaientêtre inscrits dans un tableau affiché au bureau général des assurances (2). Ces cinq directeurs devaient être remplacés à certains époques (3).
Le fonds devait être de 300,000 livres, divisé en soixante-quinze actions de 4,000 liv. chacune (4).
(i) Infrà, n°9]9.
(2) Art. 2,
(3) Art. 3.
(/t) Art. 4.
L'édit ajoutait :
Faute par les associés de payer aux termes convenus, ce qu'ils auront avancé sera perdu pour eux et acquis à la société, sans qu'ils puissent être déchargés des pertes qui pourront arriver sur les engagemens que la compagnie aura contractés jusques et compris le jour qu'ils auront été en défaut de payer (1).
Tous les actes de la société, polices, billets, lettres de change, devront être signés par les directeurs. Mais ni les directeurs signataires, ni les associés ne seront contraints solidairement au delà des 300,000 liv. formant le fonds social. Cependant, ils pourront être contraints, chacun au sol la livre, et à proportion de leur intérêt, au delà des 300,000 livres (2).
En cas que le fonds de 300,000 livres soit diminué par des pertes, il sera rétabli à ce taux par contribution au sol la livre , et à proportion de la part que chaque associé aura signée dans la société; et, en cas de refus, les récalcilrans seront exclus de la société , de plein droit, huit jours après sommation. Ils perdront toutes leurs avances qui demeureront acquises aux autres associés.
Le fonds de la société est spécialement affecté aux polices, sans pouvoir être diverti pour aucunes autres dettes.
Les aclîonnaires ne dérogent pas à la noblesse; et cependant ils pourront faire les assemblées nécessaires (3), nommer les commis (4), les destituer et remplacer (5) ;
(1) Art. 5. V. suprà, n° 199, ce que je dis des controverses sur uae clause de ce genre»
(2) Art. 6 et 7.
(3) Art. 1.
(4) Art. 9.
(5) Art. 23.
du reste , la compagnie aura seule le privilège de faire des assurances (1).
En vertu de cet édit, dû à la prévoyance du gra^d Colbert, la compagnie se constitua} ses statuts, rédigés devant notaire, le 20 mai 1686, furent calqués sur ces prescriptions, ordonnées dans un esprit de conciliation entre les intérêts des tiers et les intérêts de la société. Quel est le nom que se donna la compagnie? Celui de société collective ? Non , elle ne le pouvait pas ; ses obligations étaient moins sévères que celles des associés collectifs. Elle prend donc le litre de société en commandite (2), qui, à l'avenir, appartient aux sociétés qui s'écartent de la société collective et se distinguent par des particularités et des anomalies; ce qui faisait que Leprêtre appelait la commandite société condilionnée (3).
Maintenant, voici le résumé de ces statuts :
Fonds capital de 300,000 liv., soixante-quinze actions de 4,000 liv. chaque; paiement des actions en quatre paiemens égaux : le premier, comptant ; le second, quatre mois après; le troisième, dans six mois; le quatrième et dernier, trois mois après.
D'après cela , le fonds devait être complet dans neuf mois; chacun devait souscrire, à cet effet, des billets au porteur; fyute de les payer, acquisition à la compagnie des avances faites, sans que les refusans soient déchargés des obligations souscrites par la société jusqu'au jour du refus de payer.
Tableau de tous les associés. Inscription de leurs noms.
Création de cinq directeurs, remplaçables d'époques
(1) Art. 25.
(2) V. dans Bornier, t. 2, p. 476 etsuiv., ses statuts avec l'édit de Colbert.
(3) 2« centurie, ch. 82.
en époques ; ils signeront les polices, les billets, et feront les négociations pour le bien commun de la compagnie.
Les directeurs et associés ne seront obligés et contraignables solidairement que jusqu'à concurrence du fonds de 300,000 liv. Si ce fonds ne suffisait pas , ils ne seront obligés et contraints qu'au sol la livre, et à proportion de l'intérêt qu'ils auront pris dans la société.
Assemblée générale de la compagnie tous les mardis. Le 5 janvier de chaque année, répartition des bénéfices et de tout ce qui sera trouvé au delà des 300,000 liv. Si, au contraire , ce fonds est diminué, il se fera une contribution au sol la livre, au prorata de ce que chaque associé aura d'intérêt dans la compagnie.
Ledit 5 janvier, la société fixera le prix des actions, et cette évaluation servira de taux pour les mettre en commerce, à la vente desquelles {qui ne pourra être faite à plus haut prix) la compagnie sera préférée.
Au décès d'un des associés, leurs veuves, héritiers , créanciers, seront tenus de vendre leursactions dans un an au plus tard , sur le prix de la dernière évaluation, et à charge de préférence pour la compagnie. Les représentans de l'associé décédé cesseront de participer aux bénéfices et pertes , à commencer du lendemain du décès.
Les actions sont réputées mobilières.
Ces statuts furent approuvés par le roi en son conseil, le 6 juin 4686.
398. J'en ai dit assez pour montrer quel était l'état des choses quand fut préparé le Code de commerce. On le voit : l'usage et la nécessité avaient dépassé les formules des jurisconsultes. La commandite n'était plus nécessairement une opération secrète entre le capitaliste et le marchand ; elle avait agrandi le cercle de ses
moyens; elle avait compris la possibilité de fortifier la puissance du commerce par les secours d'une certaine mesure de publicité (1).
A'oilà donc le système qui s'était érigé dans les affaires, tanlôt avec le concours de la haute administration du royaume, tantôt par la force de la pratique, plus puissante que les délinitions des légistes. Ce système, fallait-il l'accepter en l'épurant? ou bien le droit devait - il rétrograder vers la commande des croisades et des marins de la Méditerranée?
399. Lors de la discussion du Code de commerce, des divisions sérieuses se manifestèrent dans le sein du conseil d'État. M. Merlin , oubliant l'extension que la commandite avait prise, plus encore dans la pratique qu'en théorie, ne pouvait détacher ses yeux de la commande primitive, de la commande réduite aux étroites proportions qui l'avaient marquée à sa naissance ; et quand ses collègues du conseil d'État , mieux instruits que lui des procédés des négocians (2), protestaient en faveur des usages modernes, son esprit éprouvait quelque trouble, et sa grande expérience dudroit n'était pas toujours suffisante pour suppléer à son inexpérience du commerce.
Ainsi, par exemple, persistant à fondre la société en commandite dans la société anonyme ou en participation (3), dont l'ordonnance de 1673 l'avait détachée (4) , il ne voulait pas que la commandite pût avoir un nom social, exigeant que tout se fît sous le nom d'un seul gérant, ainsi que cela se pratiquait du temps de Savary ;
(i) V. infrà, n° 838, l'utilité pratique de^oet historique.
(2) Infrà, n" 920.
(3) Locré, t. 17, p. 185.
(4) Suprà, n» 386 : elle ne parle pas de la participation et règle la commandite.
comme si, depuis cette époque, les intérêts n'avaient pas marché dans d'autres voies.
«M. Merlin ne convient pas qu'il puissey avoir uneso- » ciétéen commandite entre deux personnes seulement, » dont l'une gère sous un nomsocial\ car ce nom annonce )'au public une société collective, et, par cela seul qu'un >' négociant signe Un tel etcompacjnie, il manifeste au pu- » blic qu'ila un associé non commanditaire. On sait bien >' que, dans quelques places de commerce, on s'est habi- » tué à l'emploi d'un nom social, alors même qu'il n'existe » qu'une société en commandite entre deux personnes ; » mais cet usage est une source de surprises que l'on ne » peut prévenir qu'en le proscrivant; car on ne les pré- » viendrait pasen ordonnant que la société en comman- « dite sera enregistrée; e//e ne doitpas l'être, et C ordonnance » rfe 1673 ne C exigeait pas, parce qu'il faut laisser au com- V manditaire la facilité de demeurer ignoré (1).
» M.Begouen dit que le public ne peut être trompé par «l'usagequ'on fait d'un nom social. Celui qui forme l'en- >' treprise est toujours obligé de faire enregistrer la so- » ciété. Si les associés sont solidaires, il le déclare ; s'il a » un associé commanditaire, il peut ne pas le nommer; »mais il déclare quelle est sa mise.
» M. Cretet ajoute : On a demandé comment signerait » le marchand qui n'aurait pour associé qu'un seul com- » manditaire : il signera Tel et compagnie, et le public en- » tendra très-bien une formule à laquelle il est accoutumé » et dont le sens est fixé par l'usage. »
400. Ces observations empêchèrent les esprits de dévier. L'usage commercial, rappelé par M. Cretet, fut sanctionné par l'art. 23 du Code de commerce. Les
(1) Junge Rogues , t. 2, p. 237. Mais si M. Merlin avait mieux recueilli ses souvenirs , il aurait vu que la société en commandite entre marchands devait toujours être publiée.
précautions prises par le législateur pour la ,publicité des sociétés en commandite lui enlèvent tous les abus dont on argumentait au conseil d'État. On s'étonne que M. Vincens, et M. Legoux son annotateur, en demandent l'abrogation (1) ; s'il fallait en croire les conseils de certains rélormisies , toute la partie féconde et progressive du Code de commerce sur les sociétés, serait sacrifiée à de vaines frayeurs.
On prétend, à la vérité, que cet usage est sans utilité. Comment ! il est sans utilité que Pierre, qui était connu pour un homme industrieux, mais pauvre et sans capitaux, et qui, tout d'un coup, se place à la tête d'un commerce qui nécessite un emploi considérable de fonds, apprenne au public que le crédit est venu à son secours, et qu'il s'appuie sur un fonds social ferme et respectable!! Il est sans utilité que Pierre, qui, réduit à ses propres forces, n'eût qu'imparfaitement commandé la confiance publique, emploie un moyen légitime de la conquérir tout entière!!
401. Ainsi donc, voilà la société en commandite largement et fortement organisée. Le législateur a plutôt sous les yeux les grandes tentatives d'associatioil faites sous Louis XIV que la commande du moyen-âge.
402. Et non-seulement il lui demande une signature sociale, mais illui permet de diviser son capital social par actions, afin d'attirer à elle de grandes masses de capitaux civils ; il sanctionne un usage approuvé par l'utilité commerciale (2). Il régularise une précieuse conception du crédit, et l'offre aux besoins de l'industrie moderne.
(1) Législ. comm., t. 1, p. 317, note.
(2) M, Louis disait, au conseil d'État : a Quant aux sociétés en » commandite, elles se forment ordinairement par actions. * (Locré, t, 17, p. 187.) Suprà, n" 150.
403. De plus, la commandite pourra , ou accéder à une société collective et se combiner avec elle, ou bien marcher seule dans sa propre organisation, sous un gérant industrieux et sous une raison sociale qui annonce au public une association de capitaux venant au service du commerce.
404. Mais, à la différence de l'ancien droit, la commandite sera toujours publiée, soit qu'elle n'associe que des négocians, soit qu'elle unisse des commerçans et desnon-commerçans. On taira les noms dans l'enregistrement 5 mais on fera connaître les sommes des capitaux. L'ancien droit avait long-temps cherché une combinaison de cetie nature, sans pouvoir la trouver (4), et il reconnaissait lui-même l'insuflisance de ses moyens (2). Rien n'est plus simple que l'idée du Code de commerce; c'est l'œuf de Christophe Colomb.
405. Enfin, les commanditaires, commerçans ou autres, sont toujours condamnés a l'inaction ; tout doit se faire sous le nom social par le gérant. Le commanditaire qui s'immisce dans la gestion est puni par la solidarité.
406. Telle est l'organisation éclectique que le Code de commerce a donnée à la société en commandite. Sans adopter aucun système exclusif, il a un peu emprunté à tous, pour composer un régime qui n'est ni entièrement neuf, ni entièrement vieux, et qui a tous les avantages des théories antérieures , dégagées de leurs inconvéniens (3).
Ce que je crois fermement, au surplus, c'est qu'il y a là-dedans quelque chose de plus avancé et de meilleur
(1) Suprà, n"' 388, 389, 394.
(2) Suprà, n 389.
(3) Infrày n«* 450, 451 : comparaison de la société anonyme çt do la société en commandite.
CHAP. IL ART. 4841, i842. 381
que dans les anciens rudimens de la commandite maritime; et lorsque je vois certains auteurs ou économistes ombrageux vouloir que nous reculions vers le type primitif, ils oublient que les intérêts commerciaux ont d'autres besoins à satisfaire , et que de nouvelles affaires exigent de nouveaux moyens.
407. Je sais bien que le Code de commerce a beaucoup compté sur la sagesse des capitalistes et la prudence des spéculateurs. Dans l'ancienne monarchie, presque toutes les grandes commandites avaient été constituées en vertu d'un privilège et de lettres patentes ; témoins la compagnie des assurances et la banque royale.
Aujourd'hui, le législateur a laissé à la liberté le soin de créer les sociétés en commandite; il a dégagé de toute entrave administrative cette espèce d'association, tout en lui laissant le développement de moyens, que l'autorité contrôlait autrefois. Mais la liberté saura ne pas abuser de cette confiance mise en elle. Quelques surprises passagères seront sans doute inévitables; n'en a-t-on pas vu des exemples sous le régime des privilèges? n'y a-t il pas eu des Law par ordonnance, comme il y en a de par la liberté? Toutefois, le bon sens public ne laisse pas perdre ses droits, et la raison est plus forte que les agioteurs et les imprudens (i).
408. Entrons maintenant dans le mécanisme de la société en commandite, telle qu'elle est sortie des mains du législateur moderne ; étudions-en les ressorts.
En premier lieu, l'art. 23 du Code de commerce veut qu'elle soit régie sous un nom social. On voit que c'est le contre-pied du droit primitif, qui ne concevait la commandite qu'à la condition qu'elle serait cachée au public et que tout le commerce se ferait sous le nom pri-
[1) Je me suis étendu sur cette idée dans la préface.
vé du commandité. Aujourd'î-ui, la commandite doit avoir un nom social ; sinon elle cesse d'être une société en commandite, avouant par-là qu'ellen'est pas même une société; qu'elle n'a ni corps, ni capital social. Suivant les cas, elle dégénère en associaiion en participation. Nous nous occuperons plus bas de ce genre de société. 409. Il ne suffit pas qu'il y ait une raison sociale qui régisse la commandite, il faut encore que cette raison sociale réunisse certaines conditions pour offrir au public les garanties désirables.
Pour cela, il est exigé, par l'art. 23 du Code de commerce, que les noms placés dans la raison sociale soient nécessairement ceux de personnes associées avec le commandité. Des personnes étrangères à l'association ne sauraienten être les gérans; car, autrement, il serait trop facile de jeter en avant des noms d'emprunt, sans valeur et sans responsabilité réelle. Il faut que les gérans mis en évidence par la raison sociale soient liés au succès de l'opération par un intérêt d'associé , afin qu'ils ne se laissent pas entraîner dans des aventures imprudentes, et que leur part dans la société rassure leurs coassociés et les tiers sur la marche de l'administration et sur le crédit de l'entreprise.
410. Comme tout le négoce se fait sous le nom des gérans associés, la conséquence est qu'ils sont responsables indéfiniment et solidairement ( article 23 du Code de commerce). On aperçoit par-là combien est ingénieuse l'organisation de la commandite; tandis que les simples commanditaires, cachés sous le voile de l'anonyme, forment une associaiion de capitaux dans laquelle leurs fonds plutôt que leurs personnes sont engagés, il y a au-devant d'eux, et en face du public, des hommes industrieux qui donnent le mouvement à ces capitaux, qui les font fructifier par leur activité et leur intelligence. Ceux-ci, sans cesse en rapport avec les tiers,
CHAP. 11. ART. iSM, 1842. 383
assument sur eux-mêmes une responsabilité personnelle et solidaire; et cet engagement personnel vient fortifier la confiance qui repose sur le fonds social anonyme (1).
411. Ainsi, la même entreprise peut-être à la fois société en nom collectif à l'égard des gérans désignés dans la raison sociale, et société en commandite à l'égard des simples bailleurs de fonds (2).
412. Du reste, il peut n'y avoir qu'un seul gérant; il n'y a pas alors de société en nom collectif mêlée à la commandite; ce gérant unique est personnellement et seul responsable.
413. Ordinairement, lorsque de vastes sociétés en commandite se constituent, en divisant leur capital social par actions, on exige des gérans qu'ils soient propriétaires d'un certain nombre d'actions, qui restent déposées pour la sûreté de leur gestion. On ne saurait être trop sévère à cet égard; la plupart des sociétés en commandite, qui ont péri, n'ont succombé que par la témérité de leurs gérans.
414. Cette grande ligne de démarcation entre les commanditaires et les commandités est presque toujours tracée avec netteté dans les actes de société.
Quelquefois cependant la prudence des rédacteurs s'est trouvée en défaut , ou bien l'astuce a laissé dans les statuts une ambiguïté calculée.
La plus grave question qui puisse naître à ce sujet est celle-ci :
Lorsqu'un contrat de société commerciale, qui s'annonce au public par la raison sociale iV. et compagnie, ne stipule pas clairement que les bailleurs de fonds ne seront tenus que jusqu'à concurrence de leur mise, la
(1) Infrà, n" 451 : importance des gérans.
(2) Alt. 24 Gode de commerce.
société est-elle présumée collective plutôt qu'en com-* maudite?
Probablement, toutes les fois que les associés se seront conformés aux dispositions du Code de commerce sur la publication des sociétés, cette difficulté se présentera rarement. Ces dispositions commandent la précision, et en les exécutant on est pour ainsi dire forcé d'être clair et explicite. Mais quand la société aura vécu sans obéir à la loi de la publicité , la question posée pourra surgir sous l'empire du Code de commerce tout comme elle le faisait auparavant ; elle pourra diviser les associés entre eux , ou bien les associés et les tiers. Or, voici comment il faut la résoudre : La commandite est une position restrictive du droit commun; elle doit s'appuyer sur des clauses précises, évidentes. Telle est la doctrine que M. Merlin soutint dans l'affaire Vancaneghem et Moke (1) : « Si l'on veut > ne former, sans le dire littéralement, qu'une société » en commandite, il faut placer dans l'acte la clause » expresse que le bailleur de fonds ne pourra rien per- ); dre au delà de sa mise. »
Savary avait déjà conseillé cette précaution aux marchands soigneux d'assurer leur position (2).
415. Il est cependant un cas où elle est inutile : c'est celui d'une société d'armement en course. Une telle société est réputée de plein droit société en commandite , d'après le décret du 2 prairial an xi , et les obligations des associés sont limitées à leur mise , lors même qu'ils auraient été chargés de l'armement et de l'administration.
416. Mais revenons aux autres sociétés en commandite, et insistons sur l'idée de M. Merlin et de Savary.
(î) Répert., Société , p. 676 et 677.
(2) Part. 2, liv. 1, ch. 1.
CHAÏ>. II. ART. iSU, 1842. S85
Pour en atténuer la force , ne pourrait-on pas dire que lorsque le bailleur de fonds est resté inconçu etque tonte l'administration est confiée à un autre qu'à lui , ce concours de circonstances est suffisant pour faire déclarer le contrat société' en commandite? Car le propre delà commandite , c'est que le bailleur de fonds n'administre pas et que son nom ( sinon sa mise ) puisse rester inconnu.
Dans l'espèce sur laquelle M. Merlin raisonnait , la Cour de Douai s'était attachée à ces points pour attribuer à Vancaaaghem la simple qualité de commanditaire. Mais M. Merlin critiqua \'ivement sa décision ; et s'il conclut au rejet du pourvoi , ce fut seulement à cause du pouvoir d'interprétation de la Cour royale. La Cour de cassation rejeta par cet unique motif, et son illustre procureur général assure qu'au fond la doctrine de la Cour de Douai trouva parmi les magistrats une réprobation unanime.
Toutefois, d'après M. Frémery, la jurisprudence des tribunaux italiens prêterait un appui solide à la décision de la Cour de Douai (1). A Gênes, suivant cet auteur, l'associé n'aurait dû avoir aucune inquiétude , et c'est en vain qu'on aurait argumenté contre lui du silence de son contrat ; sa responsabilité n'aurait pas dépassé sa mise. Cette opinion de M. Frémery n'est que la conséquence de sa manière d'interpréter la formule N. et compagnie. Comme j'ai rétabli ci-dessus le véritable état de la jurisprudence italienne, je crois inutile d'y revenir ici. Il me suffira de dire que ni le statut de Gênes ni •aucune décision de la rote ne s'occupent du cas d'une société en commandite sous la raison N. et compagnie; que toutes les autorités dont se prévaut M. Frémery
portent sur l'hypothèse où tous ies actes sociaux se sont faits sous le nom spécial et privé d'un ou plusieurs gérans, sous une raison qui n'indiquait pas aux tiers des associés autres que ceux dont le nom était déclaré.
Au surplus , M. Merlin rapporte dans ses conclusions (1) un arrêt du parlement de Bretagne, du 28 août 4741 (2), qui, dans l'espèce d'une société formée sous la raison iV. et compagnie, décida que l'associé non désigné, qui n'avait pas pris la précaution de restreindre sa responsabilité à sa mise, était tenu solidairement, encore bien qu'il n'eût pas administré et que les tiers ne l'eussent pas personnellement connu. Cet arrêt est ponctuel , il constitue un grave précédent.
M. Merlin en a justifié le bien jugé par les considérations suivantes, qui pulvérisent (je me sers de son énergique expression) le système de ceux qui voulaient que l'interprétation du contrat tournât à la commandite. Que disaient-ils de plus spécieux?
D'abord , que l'associé n'est que commanditaire , parce qu'il n'est pas gérant et qu'il n'a pas géré? Mais, dans les sociétés en nom colleclif, la gestion peut être confiée à un ou plusieurs des associés , à l'exclusion des autres (3). C'est même ce qui arrive tous les jours (4)1 1! L'abstension de gestion n'est donc pas caractéristique de la commandite.
On ajoute que la société doit être présumée en commandite, par la raison que le nom de l'associé n'a pas figuré dans les opérations sociales et qu'il n'a pas été connu du public.
(2) Euparc-Poulain , t. 3, ch. 170.
(3) Répert., Société^ p. 672, col. in fine. Pothier, n» 60.
^4) Decis, rot. Genu. 39.
<:haî>. II. ART. 484.1, 1842. 387
Maïs la réponse esi facile ; car il est évident qu'il n'y a pas d'associé ordinaire non gérant qui nepuisse dire que les tiers ne l'ont pas connu, qu'ils n'ont suivi que la foi du gérant et non la sienne ; et dès lors les sociétés ordinaires , qui sont le droit commun , seraient toutes transformées en sociétés en commandite , qui sont l'exception (1).
417. Et là-dessus je cite, avec M. Merlin , un arrêt de la Cour de cassation, conflrmatif d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 floréal an ix , rendu dans l'espèce suivante :
Divers individus s'étaient associés pour la fourniture de la viande à l'Hôtel-Dieu de Paris ; un seul d'entre eux, le sieur Jean Bart, avait la signature sociale Jean Bart et compagnie y et lui seul avait en effet signé les obligations souscrites par la société. — Comme l'acte de société n'avait été enregistré qu'après la dissolution de la société, il n'était pas un seul des créanciers qui eût pu connaître le nom et le crédit des co-associés de Jean Bart ; aussi ces associés prétendaient-ils , sous ce prétexte , que les porteurs de ces effets n'avaient pas d'action contre eux : mais ce système échoua. La signature sociale Jean Bart et compagnie sembla suffisante pour avoir donné au public la confiance que Jean Bart avait pour co-obligés solidaires les inconnus qui avaient formé société avec lui. — C'était le cas de dire avec Straccha : « Tria considerantur, an sint, qui sint, et quot sint. Et » scire primum sufïîcit ad hoc ut obligantur; quia sub ?) illo nomine, Petrus et socii , virtualiter alii continentur. »
Tout ceci s'applique avec bien plus de force encore sous le Code de commerce. Quand la maison N. et compagnie n'a pas fait publier son acte de société , en man-
(l) M. Merlin, loc. cU.^ p. 672, col. %
quant aux sages prescriptions de la loi , elle n'a pu faire sa condition meilleure.
418. Au surplus, nous n'entendons prescrire aucune formule sacramentelle pour caractériser la commandite. Les équipollens ont, dans cette matière, une puissance égale aux expressions habituelles les plus énergiques. Nous pensons même, bien que la dissimulation ne soit pas à nos yeux un titre de faveur, que le bailleur de fonds, qui aurait caché une commandite sous le voile trompeur d'un prêt, aurait suffisamment montré par-là qu'il n'entendait pas s'engager au delà de sa mise : et c'est ce que la Cour royale de Paris a jugé dans l'espèce que j'ai rappelée ci-dessus, numéro 49 (1).
419. Maintenant un autre point de vue doit nous préoccuper. Nous supposerons que le contrat de société est clair et précis, en ce sens qu'il a voulu organiser une commandite.
Mais il ne faudrait pas que l'un de ceux qui ont fourni leurs fonds s'imaginât qu'il peut être tout à la fois commanditaire et désigné en nom dans la raison sociale. ( Art. 25 du Code de commerce. ) Il y a incompatibilité radicale entre la position de commanditaire et celle d'associé figurant en nom dans la raison sociale. Celui qui livre son nom à la confiance du public, en le laissant insérer dans la raison sociale , est associé pur et simple , et aucune clause du contrat de société ne pourrait le retenir parmi les commanditaires.
420. Bien plus, tous les avantages que le bailleur de fonds s'est réservés dans le contrat, en se cantonnant dans la commandite, il les perd s'il a l'imprudence de sortir de sa position pour administrer. La loi lui défend de faire aucun acte de gestion , ni d'être em-
(1) Junse MM. Malpeyre et Jourdain, n'' '222.
CHAP. ïi. AiiT. 18 ii, 4842. 389
ployé pour les affaires de la société, même en vertn de simple procuration (1) , sinon il devient obligé solidaire et est réputé associé en nom collectif : tous les engagemens de la société réfléchissent sur lui (2).
On comprend l'esprit de cette disposition. Pourquoi le commanditaire jouit-il de la faveur de n'être tenu que jusqu'à concurrence de sa mise? C'est parce qu'il n'a pas mis sa personne dans la société; c'est parce qu'il n'y a mis que ses fonds, s'en rapportant en général , pour les faire valoir, à l'exercice du gérant. Que si le commanditaire franchit la limite qu'il s'est donnée , s'il entre dans l'administration des affaires de la société pour lui prêter le concours de son action industrielle, il est clair que sa condition doit forcément changer. L'acte d'administration ou d'industrie engage la personne; il la met en relief par rapport aux tiers ; il l'offre à ces derniers comme source de crédit , comme cause de confiance. Or, l'engagement qui astreint la personne est indéfini ; il dépasse les bornes de la mise, et dans les matières de commerce il entraîne solidarité. Telle est, à cet égard , la pensée du Code de commerce. II ne veut plus de celte commandite républicaine dont je parlais plus haut avec Savary (3) et dans laquelle chacun travaillait séparément pour l'intérêt commun (A).
421. Et cette responsabilité ne se renferme pas dans le cas unique où le commanditaire s'est immiscé spontanément dans la gestion, pour sauver ou faire prospérer sa mise ; elle l'atteint alors même qu'il est employé pour
(1) Art. 27 Code de commerce.
(2) Art. 28.
(3) Suprà, n» 392.
(4) V. ivfrà^ n» 451 : je la compare à une monarchie tempérée.
les affaires de la société comme simple mandataire du gérant.
422. Tel est l'aperçu général des art. 27 et 28 du Code de commerce; il faut maintenant justifier ces articles et en donner une plus profonde interpréialion.
Et d'abord, je dois dire que, lors de l'élaboration du Code de commerce, l'idée des art. 27 et 28, appuyée par quelques tribunaux , acceptée silencieusement par d'autres, fut vivement combattue par plusieurs tribunaux d'appel et de commerce, placés au foyer d'une grande activité commerciale. Le texte de la rédaction primitive arrêtée au conseil d'État portait: « L'associé » commanditaire ne peut concourir comme gérant aux V achats, ventes , obligations et engagemens concernant la » société. » Tandis que le tribunal de cassation et les magistrats civils et consulaires de Bruxelles proposaient d'étendre le cercle de celte prohibition , les tribunaux d'appel de Douai et Orléans, les tribunaux de commerce de Clermont-Ferrand, Genève, le Havre, Lyon, Marseille, Strasbourg et Toulouse, élevaient de vives plaintes sur le danger de déroger aux usages séculaires qui permettaient aux commanditaires d'agir, non comme associés, mais comme fondésde pouvoir du gérant, et de le remplacer, avec son consentement, en cas d'absence et de maladie. Ils firent sentir, en outre, la nécessité de maintenir les commanditaires dans le droit d'exercer sur la gestion une surveillance profitable à l'intérêt social et à l'intérêt des créanciers; ils signalèrent les craintes qui éloigneraient les capitaux de la commandite, si l'on érigeait en loi une disposition tellement soupçonneuse et inquisitoriale, qu'elle rendrait suspecte l'entrée des bureaux et des magasins de la société par le commanditaire.
Ces observations avaient de la gravité; elles soulevaient
deux questions (1). Fallait -il permettre au commanditaire d'agir en vertu d'une procuration du gérant?
(1) L'importance de la matière m'engage à donner tout au long les observations, pour et contre, des tribunaux.
Tribunal de cassation (1) :
« Il ne peut assister aux assemblées de la société ni prendre part aux délibérations. »
Tribunal d'appel de Bruxelles (2) s
« On a vu quelquefois de simples associés commanditaires abuser de la réputation que leur donnait leur grande fortune , pour exciter le crédit en faveur de la société , sans cependant gérer ouvertement. Ne pourrait-on pas, pour éviter cet abus, ajouter à la prohibition : « Ni même rien faire qui tende à augmenter le cré- » dit de la société , soit par lettres, soit partons autres actes. »
C'est aussi ce que proposait le tribunal et conseil de commerce de Bruxelles (3).
Tribunal d'appel de Douai •■
« La peine de la contravention (article 18) est que le commanditaire devient obligé solidairement pour toutes les dettes de la société. Cette double disposition est tellement étendue ( celle de l'article 17 et celle de l'article 18) , qu'elle empêche le commanditaire d'accepter, de la société , ou d'u7i ou plusieurs associés^ non-seulement un mandat général, "mais même le mandiit le plus spécial et le plus limité. Or, on ne voit aucune raison, aucune sorte d'intérêt, qui puisse motiver cette prohibition. Il serait peut-être mieux de réduire l'article aux termes suivans :
« L'associé commanditaire ne peut concourir comme gérant
en son nom ou ne peut, sans un mandat, concourir aux
achats (4). »
(1) Observations sur le Code de commerce, 1. 1, p. 3.
(2) Ibid., 1. 1, p. 119.
(3) T. 2, l'e partie, p. 232.
Fallait-il aussi le priver de tout concours, comme associé, aux opérations sociales, et le rendre en quelque
Tribunal d'appel d'Orléans (1) :
« Quel est le motif de cette prohibition ( gérer comme associé ^ gérer comme mandataire ) et de la peine qui y est attachée , si le commanditaire ne gère pas comme associé , mais comme simple mandataire? Pourquoi, par exemple, un ancien commis ne pourrait-il pas placer ses fonds d'épargnes en commandite dans la société et continuer de gérer pour elle, sans devenir associé ordinaire et , comme tel, co-obligé à toutes les dettes de la société ?
u Sans doute, les rédacteurs ont supposé que le commanditaire agissait comme associé gérant. Mais le mot gérant seul ne présente pas cette idée ; on peut dire même qu'en droit il en présente une toute contraire. Le negotiorum gestor est celui qui , sans mandat, par pure bienveillance, gère les afTaires d'un tiers. »
Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand (2) :
« De l'exécution rigoureuse de ces articles il en résulterait la méfiance des riches capitalistes à l'égard des jeunes gens qui n'ont apporté à la communauté que leur activité et leur industrie. »
Tribunal de commerce de Genève (3) :
« Quel est le but de ces deux articles (17 et 48)? Celui de préserver tout individu à faire une confiance de l'erreur dans laquelle il pourrait tomber au sujet de son vrai débiteur, si celui avec qui il traite , le croyant associé , ne se trouve que simple commanditaire. Cette intention , bienfaisante au premier coup d'oeil , entraine néanmoins des conséquences très-faciles, en ce qu'elle priverait les associés gérans des secours les plus naturels et les plus à leur portée. En cas de maladie, voyages et autres circonstances extraordinaires, par quelles personnes pourront-ils se faire aider ou remplacer avec plus de confiance que par leurs
(1) Loc. cit.f t. 1, p. 219.
(2) . 2, !«•« partie, p. 315.
(3) T. 2, !'• partie, p. 398.
sorte étranger aux affaires de la société , ainsi que le demandait le tribunal de cassation.
associés en commandite ? N'ont-ils pas tous un même intérêt au succès de la chose ? Ne sont-ils pas censés avoir déjà une connaissance particulière de la nature des affaires? Les commanditaires ne sont-ils pas le plus souvent d'anciens chefs de maison, qui facilitent de cette manière l'établissement de leurs successeurs?
» Si l'on estime que les sociétés en -commandite sont avantageuses à Cexlension qu'une grande nation doit donner à son commerce^ il ne faut pas mettre d'entraves à ce genre d'association? Quel commanditaire osera entrer dans le bureau ou dans les magasins de ta société^ l'article 18 étant en vigueur ? Il craindrait d'y proférer un mot^ une parole, qui pût donner lieu contre lui à une action en garant tie, comme solidaire pour toutes les dettes de la société.
>> Le simple lacteur qui agit par procuration peut induire dans la même erreur que le commanditaire. Cependant on n'a pas interdit aux négocians la faculté de s'en servir.
» Par toutes ces considérations , on demande formellement la suppression des articles 17 et 18. Cependant, s'ils doivent subsister, on désire que l'article 17 soit modifié, en le terminant par ces mots : à moins d'u7i pouvoir spécial. Il en résulterait que l'associé gérant ne serait pas entièrement privé des secours qu'il peut tirer de son associé commanditaire , mais que celui-ci ne pourrait agir qu'en vertu d^une procuration. »
Tribunal du Havre (1) :
« Qu'une maladie , une absence nécessaire de l'associé commandité , oblige le commanditaire à surveiller momentanément les intérêts sociaux , perdra-t-il par cela seul les avantages attachés à sa qualité ? »
Tribunal de commerce de Lyon (2) :
« Les articles 17 et 18 sont à supprimer. »
(1) T. 2, départie, p. hkQ.
(2) T. 2, l'« partie, p. 530.
Sur le premier point, les observations critiques furent écartées; elles firent même naître la pensée de
Tribunal de commerce de Marseille (1) :
« Il n'est pas exact de dire que l'associé commanditaire ne peut concourir comme gérant aux affaires de la société , puisqu'il pourrait gérer s'il avait une procuration des associés dénommés. »
Tribunal de commerce de Strasbom-g (2) :
« Il serait à désirer, à l'égard de la société commanditaire, que la gestion dans les achats ou ventes pour la société , qui lui est interdite par cet article , fût mieux expliquée ; car on ne croit pas que le commanditaire puisse être regardé comme gérant, lorsque, dans une place tierce, c'est-à-dire, autre que celle de sa résidence ou du lieu où sa maison de commerce est établie, il agit par ordre ou commission de cette même maison. »
Tribunal de commerce de Toulouse (3) :
« La société en commandite , en dispensant par exprès les commanditaires de tout travail , leur donne néanmoins ^inspection sur les opérations de commerce. — Le négociant, cédant son fonds sous le titre d'associé commanditaire , accorde sa présence pour soutenir et conserver son ancienne achalandise ; il promet ses soins dans les cas d'absence ou de maladie des associés.
M Ces stipulations sont avantageuses autant à l'intérêt social qu a celui des créanciers. Les associés qui voudraient s'affranchir des effets de cette surveillance, ou de toutes autres conditions, ne pourraient agir que par des motifs de dol ou d'ingratitude. Il pourrait même arriver qu'après qu'ils auraient diverti les fonds sociaux , ils parviendraient, sous de vains prétextes, à se procurer dans le magasin la présence des commanditaires , afin de les rendre, par cela seul, responsables de leur inconduite.
» Changer la forme usitée des sociétés commanditaires , ce serait les anéantir et porter par-là un préjudice notable au commerce.
» Nous serions donc d'avis que les articles 17 et 18 soient supprimés (4)» »
(1) T. 2, 2 «partie, p. 24.
(2) /6id.,p. 517.
(3) Ibid., p. 535.
(4) V. aussi la brochure de M, Wolowski sur les sociétés -par actions.
rendre le texte plus clairement prohibitif qu'il ne l'était d'abord, en déclarant en termes exprès que l'associé commanditaire serait exclu de la gestion, non pas seulement comme associé, mais même comme mandataire du gérant.
M. Frémery a blâmé cette solution. 11 aurait voulu que le législateur se montrât plus scrupuleux observateur des usages du commerce. S'écarter, comme il l'a fait, de l'ancienne et éternelle règle qui ne rend un associé responsable, qu'autant qu'il a agi en son propre nom et a ainsi appelé la confiance des créanciers ; faire réfléchir sur lui des actes qu'il a faits sous le nomd'autrui, c'est, suivant cet auteur, faire violence à la raison et consacrer une injustice.
Ces réflexions ont assurément un côté spécieux; mais si l'on se reporte aux circonstances au milieu desquelles le législateur se trouvait placé, on ne tarde pas à l'absoudre. Pendant la révolution, on avait vu d'énormes abus résulter du cumul de la qualité de commanditaire et de la qualité de gérant (1). Des commanditaires, s'immisçant dans l'administration sous le voile d'un mandat ou d'un louage d'ouvrages, mettaient àla gérance un homme de paille, un valet (2), et renversaient par-là toutes les combinaisons de la commandite. Mandataires pour la forme, mais mandans quant au fonds, ils offraient au public ce plastron servile, tandis qu'eux, commanditaires, garantis par leur procuration d'emprunt, ils étaient les maîtres de l'affaire et les directeurs les plus actifs de l'opération. Amoindris en apparence derrière un mandat trompeur, ils avaient en réalité la haute main sur la gestion ; ils en réglaient l'ensemble et les
(1) Analyse raisonnée des observations des tribunaux , p. 22.
(2) Ibid. V. aussi M. Merlin , Questions de droit , v° Société , p. 564, col. 1.
détails; ils mettaient leur industrie personnelle au service de leur capitaux. Puis, si arrivait un désastre, leur mandat leur servant de manteau, ils se reliraient, jetant leurs mises pour pâture aux créanciers, et les laissaient se débattre avec un éditeur responsable sans responsabilité réelle.
Ces tromperies étaient à l'ordre du jour à une époque qui souleva tant de réclamations contre son esprit de corruption et d'agiotage. Le législateur devait y mettre bon ordre. C'est pourquoi il ne s'est pas astreint ici au rôle secondaire d'enregistrer un usage ; il s'est élevé à des préoccupations plus hautes, il a voulu donnera la commandite une organisation sincère ; il y est parvenu.
Je sais qu'aujourd'hui ce n'est pas de ce côté que des dangers sérieux surgissent. En fait, et par suite d'une nonchalance fâcheuse, les commanditaires sont plutôt opprimés qu'oppresseurs. Mais levez la prohibition des articles 27 et 28 du Code de commerce, et vous ne tarderez pas à voir renaître les abus du temps de la révolulion. Quelques tentatives, facilement réprimées par les tribunaux (1), sont un symptôme de ce qui arriverait, si la loi se départait de ses prohibitions.
Pour moi, je crois qu'il est bon que tout mandat pour gérer, donné au commanditaire, soit de plein droit réputé frauduleux. C'est le vrai moyen de renfermer les commanditaires dans leur rôle, et de les forcer à ne choisir que des gérans habiles et offrant des garanties d'expérience et de probité.
423. Venons au second point, c'est-à-dire, au droit de surveillance des commanditaires, à leur concours dans les opérations sociales , réclamé, pour une certaine
(1) Infrà, n» 428.
CHAP. II. ART. 1841, 1842. 39t
part, par plusieurs tribunaux. On a vu que ce concours était entièrement proscrit par le projet primitif; on se rappelle même que le tribunal de cassation allait jusqu'à vouloir que le commanditaire fût exclu des assemblées et délibérations de la société ! ! mais il y a de quoi s'étonner de cette réclamation de magistrats éclairés en faveur d'une prohibition si contraire aux précédens, aux intérêts du commerce et des tiers, à la raison. — Le tribunal de commerce de Toulouse parlait un langage bien plus sensé, lorsqu'il représentait cette surveillance des commanditaires comme le frein d'un gérant hasardeux , comme une garantie de bonne gestion et de conservation des fonds sociaux.
Toutefois, le projet primitif l'aurait emporté sur ces sages réflexions, si le Tribunat ne fût intervenu pour amener le conseil d'État à une modification. Il fit observer, en effet « qu'un des droits du commanditaire est » de participer aux délibérations générales de la société , » et ces délibérations ont souvent pour but d'en approuvver les opérations^ ou d'en autoriser les engagemens , en «sorte que, sous ce rapport , le commanditaire y con- » COURT ET DOIT Y coiNcouRiR, au moius par son consen- » tement. »
Ces observations (je copie M. Locré ) furent adoptées par leconseil d'État, et l'on y conforma la rédaction{\).
Ainsi, la loi n'a pas voulu que les commanditaires restassent désarmés; ils n'administreront pas, sans doute; mais ils tiendront en bride l'administrateur. Ils n'auront pas l'action,, mais ils pourront avoir le conseil; tout le monde y gagnera , quand celte séparation des pouvoirs sera sincèrement organisée (2).
(2) Infrà, n" 428, l'exemple d'une usurpation de l'administration sous le nom de conseil.
On a cependant reproché au Tribiinat d'avoir vicîé parlà les conditions natives de la commandite (i). On se trompe. Que l'on remonte, si l'on veut, à la commandite la plus reculée, on y verra toujours les bailleurs de fonds en possession de surveiller le gérant (2), ou de donner leur avis sur certains actes extraordinaires et imprévus (3).
424. Il faut maintenant entrer dans l'intelligence pratique des articles 27 et 28 du Code de commerce. Des idées très-fausses en ont quelquefois altéré la portée; il en est résulté pour les commanditaires , tantôt des tracasseries, tantôt des inquiétudes. La prospérité des sociétés en commandite en a souffert. Nous allons chercher à rétablir les vrais principes.
Dégageons-nous d'abord d'un préjugé répandu par l'irréflexion, et qui consiste à représenter le législateur comme préoccupé, à l'époque de la confection du Code de commerce, d'intérêts trop restreints pour que ses dispositions soient à la hauteur des besoins actuels (4). De telles préventions nuisent à la saine intelligence de la loi ; car il faut commencer par la bien j uger pour la bien comprendre. Un estimable auteur a cru , par exemple , que le législateur n'avait eu sous les yeux que des sociétés composées de trois ou quatre personnes ('•!!), où la surveillance des commanditaires s'exerçait dans rmiimfïe^ sans laisser de traces, sans se manifester aux yeux des tiers , et que la loi, faite en vue de cet état de choses, n'est plus en harmonie avec la position nouvelle (5). Pour rame-
(1) M. Vincens ^ Des sociétés par actions , p. 23, 24.
(2) Deluca, cité infrà, n" 428.
(3) Infrà, n<" 776 et 780, où je cite Straccha. (Décis. 14, n» 93.)
(4) Voyez la réponse à cette erreur dans la préface.
f 5) M. Duvergier (dissertation imprimée dans la Revae étrangère
lier à la vérité celte peinture imaginaire, Je ne tracerai pas le tableau des sociétés antérieures au Code de commerce : certes, ce serait merveille si parmi tant de sociétés par actions, formées avant le Gode de commerce, pour voyages de long cours (1) et pour l'armement des corsaires (2), pour les grandes manufactures (3), pour les entreprises lointaines (4), pour les assurances (5), etc., on ne trouvait pas un certain nombre d'associations organisées sur de plus larges dimensions que trois ou quatre commanditaires. Mais je demanderai comment on a pu se méprendre à ce point sur la physionomie des faits que le législateur entendait réglementer, lorsqu'il est notoire que l'attention de tous ceux qui participèrent à la confection de la loi s'est portée précisément sur les assemblées de la société , les uns pour en exclure les commanditaires, les autres pour les y faire entrer; lorsque surtout, l'on voit leTribunat obtenant du conseil d'État Tadmission des commanditaires aux assemblées générales ( notez ces mots ) et aux délibérations!! Ces comités secrets de trois ou quatre personnes, délibérant à huis clos et dans une amicale intimité, ne sont donc pas l'état de choses que le législateur a cru suffisant aux besoins de la commandite. Le cas de grandes assemblées, déli-
de M. Fœlix, 3« série, t. 1, p. 425, 427.) Cette dissertation, utile du reste à consulter, malgré quelques critiques que je lui adresse comprend deux articles , dont le second est inséré même tome p. 371. '
(1) Analyse raisonnée (t. 2, 2'= partie, p. d9).
(2) Observations du tribunal de commerce deSaint-Brieuc, t. 2, 2» partie, p. 442.
lii)Ibld.,suprày n° 396.
(4) Même tribunal.
(5) Suprà, n° 397. On a vu que celle de Paris , formée sous Louis XIV, avait soixante-quinze actions. Il faut, au surplus, ponsulter sur tout cela la préface de cet ouvrage.
bérant hautement et avec autorité , a été prévu , et l'on a voulu, autant qu'on peut le vouloir aujourd'hui, que ces assemblées eussent une manifestation publique et une action efficace.
Ceci posé, voyons de plus près et l'étendue de la prohibition et la limite où elle expire. Deux points sont traités par l'article 28 : 4° défense de faire, à titre d'associés, des actes de gestion; 2° défense d'être employé pour les affaires de la société, même en vertu de procuration.
Qu'est-ce d'abord que faire un acte de gestion?
Pour résoudre cette question, il serait superflu de rechercher, à l'aide des lexiques, le sens plus ou moins large que ce mot peut avoir dans certains cas. Ici, une autorité, en quelque sorte législative , en a donné le sens. Un avis du conseil d'État, du 29 avril 1809, approuvé par Napoléon (1), a décidé que faire un acte de gestion, c'est exercer les fonctions d'un gérant de société (2). Gérer est donc, dans notre hypothèse, administrer, et cette signification restreinte a toujours été reçue en droit (1) ; elle n'a rien de nouveau ni d'exorbitant.
Or, l'administrateur d'une affaire est celui à qui le rôle actif a été départi; c'est celui qui agit au dehors, qui traite avec les tiers, qui sert de canal et d'instrument à tous les faits nécessaires pour arriver au résultat poursuivi. Si par hasard un conseil est placé auprès de cet administrateur, ce conseil ne gère pas , il n'administre
(l)Sirey, 9, 3,381.
(2) Est d'avis que les art. 27 et 28 ne sont applicables qu'aux actes que tes associés commanditaires feraient en représentant comme gérons (a maison commanditée.
(3) Gerere eliam administrare significat , dit Brillon , De verb. signif.y \" Gerere^ et il cite les textes.
chAp. II. ART. 4841, 184'^. 401
pas. Par exemple, on n'a jamais eu l'idée de regarder comme administrateurs de la tutelle les membres du conseil de famille placé à côté du tuteur; c'est le tuteur qui, seul, a l'administration , et avec elle une responsabilité personnelle. Si le conseil de famille a la délibération, c'est le tuteur qui a l'action et qui représente le mineur.
Cette distinction entre l'action et la délibération a été introduite ( on le sait ) dans l'article 27 du Code de commerce, par l'intervention du Tribunat : elle est capitale. Le commanditair-'i ne pourra pas vendre , acheter , engager la société ; il administrerait!!! Mais il pourra autoriser, si cela est nécessaire, les achats, les ventes, les engagemens (1). En ce sens, il aura droit d'y concourir, sans pour cela qu'il gère, administre et s'engage personnellement. La suppression du mot concourir dans le projet d'article démontre jusqu'à l'évidence que son concours, pour approuver et autoriser les engagemens, n'est nullement une violation de la défense d'administrer.
On a prétendu que « lorsque la délibération confère » au gérant une capacité dont il avait besoin, et sans » laquelle la société n'eût pas été liée, les comraandi- » taires sortent des limites dans lesquelles ils doivent se » renfermer (2) ». Ainsi, par exemple, un gérant a-t-il besoin d'une autorisation pour contracter un emprunt, constituer une hypothèque? Si les commanditaires ont été réunis en assemblée pour délibérer sur l'opportunité de ces actes et les autoriser , l'opinion à laquelle je fais allusion les condamne comme administrateurs!!! Elle
(1) Straccha le décide ainsi, du reste (décis. 14, n° 93 ), comme on le verra dans un instant.
(2) M. Duvergier, Rtvae éfnmgère^ toc. clt.^ p. 739.
ne tolère de délibérations que celles dont l'objet est de donner une consultation à un gérant qui , par excès de scrupule et pour prévenir les reproches en cas de revers, désire avoir un biil d'indemnité pour des actes que, du reste, il a le droit de faire seul (1). Et pourquoi cette différence entre les deux cas? C'est que dans le second la délibération est un acte d'intérieur, qui n'est pas destiné à être connu des tiers , qui ne peut influer sur eux , et qu'ils ne peuvent par conséquent rétorquer contre les commanditaires. C'est qu'au contraire, dans le premier , la délibération doit nécessairement être communiquée aux tiers avec lesquels l'engagement sera contracté : c'est que ce n'est pas la volonté du gérant qui forme le contrat, c'est plutôt celle des commanditaires , dont le gérant est le simple intermédiaire avec les tiers (2J .
Je repousse cette limitation du droit des commanditaires ; elle est contraire aux vrais principes de la matière, à la pratique de tous les temps, à toutes les idées reçues. Straccha l'a dit il y a long-temps : Tout gérant qui se trouve dans la nécessité de contracter des emprunts extraordinaires doit consulter ses commanditaires : telle est la règle de prudence et de raison (3).
(1) M. Duvergier, loc. cit., p. 733.
(2)//»irf.,p. 739.
(3) « iEquitati raaximè consonare videbatur Sauliam ( c'était le gérant) communicare prœtesam indigentiam et successus negotiationis eu m participibus. Potiiissent enim participes cum minori interesse pecuaias invenire... "vel aliter rébus suis consululssent... priùs ergo Saulius bas vices perquirere et ouinem lapidera movere debuit (décis. 14, n» 99). » On sait que chez les jurisconsultes italiens particeps et commandans sont à peu près synonymes. Dans cette espèce, il s'agissait de commanditaires qui s'étaient engagés à répondre à des appels de fonds , et qui , par conséquent, avaient un grand intérêt à en discuter la nécessité. Straccha ajoute que
Et puis, lorsque le législateur a levé la prohibition faite aux commanditaires par le projet de Code de commerce, de concourir par \oie d'autorisation aux engagemens sociaux , il n'a pas établi de distinction entre les engagemens qui sont dans les pouvoirs du gérant et ceux qui les dépassent. Je dis plus : le Tribunat, en faisant observer que les commanditaires doivent concourir, au moins par leur consentement, à certains engagemens, a montré, par ces expressions, qu'il était surtout préoccupé des engagemens qui dépassent les pouvoirs ordinaires du gérant. C'est en effet pour ceux-là seuls que leur intervention est nécessaire; c'est seulement à ceux-là qu'ils doivent concourir : pour tous les autres , le concours des commanditaires n'est que facultatif.
Du système que je combats résultent d'ailleurs des conséquences bizarres et déraisonnables.
On veut, en effet, que le concours des commanditaires soit permis quand il n'est qu'une précaution , et qu'il soit défendu quand il est une nécessité!!!
On veut , de plus , que la marche des sociétés en commandite soit subitement arrêtée lorsque des besoins imprévus exigent des remèdes, que le gérant n'a pas seul le pouvoir d'appliquer !!! Quoi ! le cas d'un emprunt hypothécaire défendu par des raisons de prudence au gérant, venant à se présePiter, il faudra ou que la société se dissolve intempestivement , ou que les commanditaires se compromettent par une immixtion!!!
On ne serait pas tombé dans cette erreur si l'on s'était fait une idée plus juste du genre d'influence que l'autorisation exerce vis à-vis des tiers. On a cru que, réduisant le gérant au rôle passif d'un intermédiaire, elle fait
quand même Temprunt aurait élé contracté sous la raison sociale (n" 94', les commanditaires n'en seraient tenus que pour la somme exposée par eux dans la société (n^'llO et 111).
remonter à la volonté des commanditai res l'acte accompli ; de telle sorte qu'ils doivent en être tenus, à peu près commel'est un mandant avec les tiers qui ont traité avec son mandataire. Mais il n'en est rien. Sans doute, le gérant tient des statuts un mandat qui a commencé avec la société et qui , dans l'étal normal , ne finira qu'avec elle : il est le mandataire de la société. Mais quels sont les effets de son mandat? D'obliger la personne des commanditaires? Non! le gérant n'engage, par ses actes, que la société qu'il représente, c'est-à-dire les associés en nom et les capitaux mis en commandite : la personne des commanditaires reste à l'écart, quoique le mandat procède à priori de leur fait. La raison en est que la création de la société a donné naissance à une tierce personne qui leur est en quelque sorte substituée, et sur laquelle se concentrent droits, obligations, propriété. Désormais, ceux qui ont créé la société ne peuvent être confondus avec elle.
Maintenant, qu'arrive-t-il ? Le pouvoir de ce gérant a besoin d'une extension accidentelle, et ceux qui l'avaient originairement constitué ^ ce pouvoir, consentent à le proroger pour un cas spécial ; ils donnent une autorisalion ad hoc. Or, il est clair que cetteaugmentation du pouvoir ne portequesur la capacité du gérant et qu'elle laisse intactes lesautrescondilionsde son mandat, particulièrement celles qui concernent ses efTets sur la responsabilité des commanditaires. Qu'a-t-onfait? On a ajouté quelque chose à l'aptitude déjà déléguée; mais on n'en a pas étendu le contre-coup, et, sous tous les autres rapports, on est resté dans les termes primitifs. Donc , en donnant cette autorisation, les commanditaires ne se compromettent pas plus que s'ils l'eussent concédée d'une manière générale dans l'acte de société. Que le gérant tienne ses pouvoirs des statuts ou d'une concession additionnelle postérieure, que l'autorisation soit générale, qu'elle
soit spéciale ou temporaire, je n'aperçois là-dedans aucune différence importante. L'autorisation procède de la même source, des mêmes volontés. Elle n'est, je le répète, qu'un simple acte d'habilitation, qu'une prorogation de capacité pour un mandat préexistant et dans un milieu donné. Les tiers n'ont donc pu s'imaginer que ses effets aient plus d'étendue que ne leur en donne le pacte social. Ils se sont trompés s'ils ont cru que les commanditaires aient entendu déroger à l'essence même de leur association.
Je suppose que l'on vienne à demander si un conseil de famille, si un mari ont fait un acte d'administration en autorisant un tuteur ou une épouse à vendre et à hypothéquer; la question ne paraîtrait pas sérieuse : car, qui a jamais pu voir un acte d'administration dans un acte d'habilitation? Ici elle ne paraît pas aussi fritole, parce que les commanditaires ont dans l'affaire un intérêt pécuniaire, qui éblouit et donne à l'autorisation la fausse couleur d'un mandat pour vendre , hypothéquer, eic. 11 ne faut pas se laisser prendre à cette apparence. Les commanditaires ne créent pas un mandataire , puisqu'il y en a déjà un en exercice : ils ne font qu'ajouter quelque chose à sa capacité. La société dans l'intérêt de laquelle ils règlent cette capacité est pour eux une tierce personne. Ce n'est pas pour eux personnellement que le gérant fera usage du pouvoir concédé; c'est pour la société dont ils sont j uridiquement distincts. La responsabilité de la société est donc la seule que les tiers aient pu espérer : et c'est ainsi que le Tribunal, et après lui le législateur, ont compris la position. En organisant auprès de la société le concours des commanditaires pour approuver ou autoriser les engagemens, la loi a clairement va>ilu que ces approbations et autorisations ne fussent pas imputées aux bailleurs de fonds comme des faits personnels de responsabilité. Sans
doute leurs capitaux en seront atteints ; mais il ne fau^ dra pas aller au delà de cette limite ; on n'y trouverait qu'une immunité pareille à celle du conseil de famille qui a autorisé un tuteur à agir pour le pupille.
425. Passons maintenant en revue quelques actes de concours des commanditaires, et voyons si on peut les ranger dans la classe des actes de gestion.
Il y a des assemblées où les gérans rendent leurs comptes. Faut-il insister pour montrer que les commanditaires doivent y assister? Écoutons Toubeau, qui cependant ne voulait pas que le commanditaire /«« aiicun acte d'associé. Il essaie d'engager les nobles à entrer dans les commandites, et voici ce qu'il leur dit : « Il y a bien » moins de dérogeance dans ces sociétés que de faire le » commerce de mer, qui leur est permis, et que beauy> coup font en France, aussi bien que les gentilshommes » d'Angleterre, de Gênes, de Venise, de Florence. Car » ils n'agissent en aucune manière dans ces sociétés , et » n'ont que la peine d'entendre les comptes de la négociation ; » ce qui n'est pas plus dérogeant que d'entendre ceux » des intendans de leurs maisons et de leurs receveurs > et fermiers (1). » Je crois que Toubeau fait une position trop pleine de quiétude à ces nobles italiens, qu'il endort dans les douceurs de la commandite. Les décisions de la rote de Gênes nous les dépeignent souvent réveillés par des appels de fonds , par des recours et des procès. Mais peu importe ce faux aperçu ; il ne faut prendre dans cette citation que ce qui concerne la reddition des comptes , et l'idée est vraie. Avant Toubeau , Savary l'avait déjà exprimée (2).
426. D'autres réunions ont pour but de modifier l'organisation primitive et de lui imposer des lois nouvelles.
CHJVP. II. ART. 1841, 1842. 407
Souvent les statuts prévoient cette éventualité. Quelquefois aussi la nécessité d'une modification jaillit de circonstances imprévues. Il n'importe ; les commanditaires ont le droit de prendre part aux délibérations; ils ne gèrent pas, ils n'administrent pas par ce concours à la conslilution de la société. Il est vrai que Straccha disait, en parlant du commanditaire : « Administration! for- » mam dare non potest (1). » Mais que signifient ces paroles ? Que dans le cours ordinaire des choses les commanditaires ne peuvent s'arroger le pouvoir exorbitant de faire flotter la constitution de la société au gré de leurs caprices. Mais elles ne signifient pas que l'acte de société n'a pas pu réserver des modifications ; elles ne signifient pas que quand la société subit la loi d'une nécessité impérieuse , les associés rië pourront pas se réunir en conseil pour aviser à sa conservation. La première loi est de vivre.
Dans une société qualifiée en commandite , un sieur Jaurès , comtnanditaire , avait stipulé que si l'on venait à vouloir changer le système des opérations, on réunirait tous les associés, et que lui, commanditaire, serait appelé à donner son avis; la Cour royale de Paris décida, avec raison , par arrêt du 25 juillet 1828, que ce n'était pas là un acte de gestion (2).
427. Il est un autre droit qui appartient au commanditaire et dont l'exercice ne pourrait être qualifié d'acte de gestion que par une fâcheuse confusion: c'est celui de surveiller la conduite du gérant. La jurisprudence l'a reconnu et consacré.
Un arrêt de la Cour royale de Colmar, du 4 février
(1) Decis. rot. Genaœ 39, n« 10.
408 DU COiNTRAT OK SOCIÉTÉ.
1849 (1), a décidé qu'un commanditaire avait pu se réserver le droit de prendre part aux délibérations, d'inspecter les livres, les écritures, les ateliers et magasins de la société, de faire admettre dans l'établissement un commis de son choix, et cette décision est juridique. L'inspection des livres, des ateliers, des magasins, n'est qu'une mesure de précaution pour empêcher les fraudes du gérant. Elle est si peu un acte de gestion sociale , qu'oTi la voit souvent réservée dans des opérations qui n'ont rien de commun avec une société ; c'est même une garantie, qui n'est nécessaire que pour celui-là précisément qui n'administre pas. Et quant à la nomination d'un commis par le commanditaire, c'est encore une affaire de surveillance intérieure , un simple état d'observation, qui ne donne aucune part active à l'administration et n'cLgage aucun rapport de confiance entre les tiers et les commandités; car il est de la prudence des commanditaires d'empêcher que le gérant ne se livre à des opérations interdites par les statuts; d'étudier la marche de sa gestion, de prévenirses malversations, etc. Tous les auteurs s'accordent à leur reconnaître ce droit (2), et la nomination d'un commis surveillant n'en est que le corollaire.
428. Cette décision de la Cour de Colmar ne doit pas être confondue, du reste, avec un arrêt de la Cour de
(1) Dalloz, Société, p. 133.
(2) Deluca, De regalib., dise. 91, n« 14 : « Habens participationem in emolumentis pedagii, potest deputare suum ministrum et factorem,"ut videat quantum percipiatur, ad consulendum fraudibus , quae alias sibi fieri possent. »
M. Pardessus , t. 4 , n° 1031. M. Merlin , Questions de droit , v° Société, p. 660, n*^ %. MM. Malpeyre et Jourdain, n" 248. Arrêt important de Bordeaux, 29 août 1838. S. 39, 2, 43. Cassai., req., 13 décembre 1841. S. 42, 1, 142.
Paris, du 16 mai 4808 (1), qui enleva la qualité de commanditaire à des associés qui s'étaient réservé ( outre l'inspection des livres ) l'atlministration de la caisse, renforcée d'un droit de coopération tellement immédiat et constant, qu'aucune opération ne pouvait être faite par les gérans que de leur consentement. Il est clair que ces prétendus commanditaires étaient de vrais administrateurs, qui avaient voulu se réserver les profits de l'aiïaire, sans encourir une responsabilité entière (2).
C'est aussi ce qu'avaient fait les actionnaires du journal Le Monde, qui s'étaient constitués en conseil permanent pour contrôler l'administration du journal, surveiller les opérations, prendre connaissance des marchés conclus par le gérant, modifier le chiffre des frais de rédaction, concerter avec le gérant les moyens de faire prospérer l'entreprise, donner leur avis sur toutes les questions relatives à la spécialité du journal. Par arrêt du 26 mars 1840, la Cour royale de Paris décida très-bien que ce conseil s'était immiscé dans la gestion (3); c'était une confusion palpable de l'administration et du conseil , une couleur menteuse pour faire passer sous le nom de surveillance l'usurpation réelle de toute l'action. La loi n'autorise le concours des actionnaires, qu'autant qu'il se tient sincèrement renfermé dans les limites que nous tracions plus haut (4); maissî ce concours dégénère en une sorte de convention au petit pied, absorbant tous les pouvoirs dans sa main despotique , la commandite disparaît et le bénéfice de son organisation ne peut plus être invoqué.
(1) Dalloz, Société, p. 132, n° 3.
M. Malpeyre, n" 243.
(2) Jurige arrêt de cassation du 16 gcrmiual an 11. Dalloz, Société, p. 130, n" 2.
(3)Sirey, 4, 2 250.
429. On a demandé si des commanditaires ne devaient pas perdre leur position, lorsque l'acte de société stipulait qu'ils seraient consultés sur toutes les questions importantes, et que leurs délibérations seraient obligatoires pour le gérant. MM. Malpeyre et Jourdain, qui posent cette question, pensent que ces associés ne seraient commanditaires que de nom ; car l'administration suprême leur appartiendrait; ils seraient un conseil dirigeattt dont le gérant ne serait que l'instrument docile (1).
Je ferais d'abord observer que ce pacte serait bien vague, et je ne le conseillerais pas à des associés soigneux de prévenir les causes de collision. Qu'est-ce qu'une question importante dans cette matière ? telle affaire qui paraît sérieuse aux commanditaires ne peutelle pas avoir moins de gravité aux yeux du gérant , qui voit l'ensemble de l'opération et en tient dans sa main la suite et les détails? Qui décidera donc si la question est importante ou si elle ne l'est pas? On voit qu'il y a déjà mille procès avant que le ùôtte n'ait commencé.
Cependant supposons que, malgré son imprudence , cette clause ait été insérée ; j'avoue qu'elle ne m'effraie pas autant que MM. Malpeyre et Jourdain.
D'abord, on est bien forcé d'admettre, avec le Tribunat, que les commanditaires ont un droit de surveillance et de concours, qui leur permet de se prononcer sur des engagemens à contracter, ou d'approuver ou de blâmer des opérations déjà faites (2). Nos auteurs admettent , avec nous, que les commanditaires tte sorit pas condaffiûésau rôle d'associés dormans; ils îie pensent pas plus que nous qu'un état entièrement passif soit de l'essence de la commandite. Ils permettent donc aux actionnaires
(2) Infrà, n' 686, 690. V. Stracclia, rapporté plus bas, n''686.
CHÀP. II. ART. 4841, 4842, 411
d'assister avec \oix délibérative aux assemblées qui règlent les comptes, partagent les dividendes, fixent les réserves ; à celles qui ont pour but de modifier les statuts, de faire des appels de fonds (1), etc., etc. : or, ne sontce pas là les questions importantes pour la société?
Elles ne sont pas les seules. Un emprunt (2) , une dation d'hypothèque (3) , une transaction , un compromis (4) , une innovation grave dans la propriété sociale, tine construction , une démolition (5), tout cela est d'une haute importance pour la prospérité de la société; tout cela nécessite le concours approbatif des commanditaires, tellement que, lors même que les statuts ne l'auraient pas réservé, il serait de droit (6) II
Que si les commanditaires étaient appelés en conseil permanent pour s'occuper aussi d'autres actes journaliers et moins graves; si delà fréquence et de l'initiative de ces réunions , et de la nature des fliits et détails quotidiens soumis à leurs délibérations , il résultait qu'il y a eu entréprise sur la gérance, j'accorde qu'on pourrait accuser les commanditaires d'immixtion. Mais ce n'est pas là le point soulevé par MM. Malpeyre et Jourdain; c'est plutôt l'espèce de l'arrêt de Paris des 16 mai 1808 et 16 mars 1840, dont je parlais tout à l'heure. Mais quand l'on me demande si, lorsque surgissent, à certains intervalles, des (Questions importantes , vraiment importantes, les commanditaires ont le droit d'être consultés sans abdiquer leur qualité, je réponds aflirmativement , parce que c'est là un tout autre aspect. Il n'y a plus ici decon-
(2) Infrà, n» 686.
(3) Infrà, n° 686.
(4) Infrà, n« 690.
(5) Infrà, n» 697.
{^yinfrà^ n»' 686, 690, 697.
4,12 fiU CONTRAT DE SOCIÉTÉ.
seil permanent, ni d'initiative inquisitoriale , ni de déplacement de l'aclion ; les commanditaires ne se réunissent que pour délibérer sur certaines affaires , et non pas sur toutes; ils répondent à des questions soumises à leurs délibérations par l'initiative du gérant; chacun reste dans son rôle et dans ses attributions.
MM. Malpeyre et Jourdain ne voudraient pas que les délibérations ainsi prises fussent obligatoires pour lesgérans; ils pensent que les commanditaires ne doivent avoir, sur ces questions importantes, que voix consultative. Eh quoi ! les commanditaires ne sont pas assez dédaignés par les gérans; ils ne sont pas réduits à un rôle assez étroit!! il faut encore les amoindrir jusqu'à la voix consultative, et ériger en axiome que le gérant pourra fouler leur avis aux pieds!! Non! quand le Tribunat voulait que les commanditaires approuvassent les opérations, autorisassent les engageraens, il entendait qu'entre eux et le gérant il y eût un lien de droit qui engageât la responsabilité de celui-ci, s'il sortait du vote de la majorité.
11 est vrai qu'à l'égard des tiers, le gérant peut à ses risques et périls se mettre en contradiction avec la délibération. Le gérant, qui représente la société au dehors, s'engoge avec les tiers pour tous les actes de son administration; et les commanditaires ne seront pas fondés à reprocher aux tiers que le gérant s'est écarté de la délibération dans l'acte de son ministère qu'il a consommé avec eux(l). Mais, à l'égard de ses commanditaires, le gérant qui agit dans un sens opposé aux délibérations s'expose à des dommages et intérêts et à la destitution. Il est lié par la délibération.
430. Les gérans ayant donné leur démission , et la société étant dissoute, rien n'empêche les commandi-
(1) M. Pardessus, n° 1031.
CHAP. 11. ART. 1841, 184'2. i\^
tàiresde nommer des commissaires pour régler le compte de ces gérans et administrer provisoirement le fonds social. Ces commissaires ne font pas acte d'immixtion ; il n'y a plus de société; il reste un état d'indivision et de simple communauté; dès lors les commissaires ne se livrent pas à des actes de gestion sociale; ils travaillent à la conservation de la chose simplement indivise (1).
De même, lorsque l'accord unanime des associés a dissous la société, la vente des immeubles et de l'actif social par les commanditaires ne peut être rétorquée contre eux comme acte d'immixtion ; car ce qu'ils font , c'est pour consommer la dissolution de la société et non pas pour administrer les affaires d'une société vivante.
Cette vérité ne serait pas contestable, alors même que la dissolution n'aurait pas été publiée dans le^ formes du Code de commerce. Le défaut de publication ne peut changer l'intention qui a présidé à la vente. Il ne saurait transformer en acte de gestion un acte fait pour dissoudre la société. C'est surîout à la volonté, à son caractère pur, à son but avéré qu'il faut s'arrêter avec sincérité, quand il s'agit d'inflig:er une responsabilité rigoureuse.
431. Souvent l'acte de société en commandite porte que, dans le cas où le gérant ne pourrait continuer ses fonctions, il présentera son successeur à l'agrément de la société en assemblée générale. Les sociétaires, en acceptant sa démission , en confirmant le successeur désigné, en lui coni'érant la gestion à la place du précédent gérant démissionnaire, ne font pas acte d'immixtion; ils usent d'un droit que l'acte de société leur réservait et qui n'a rien d'incompatible avec la qualité de commanditaire (2). Les tiers , qui ont vu l'acte de so-
(1) Paris, 25 février 1829. (D. 29, 2, 167.)
(2) Argument d'un arrêt de Rennes , confirmé en cassation le 6 mai 1835. (S. 36,2,40. D. 35, ^, 337.)
AiA DU CONTRAT DE SOCIÉTÉS
ciété , ne peuvent rien trouver dans cette conduite qui indique une abdication du rôle de commanditaire.
432. L'acte de société pourrait également investir l'assemblée des commanditaires du droit de renaplacer le gérant décédé ou devenu incapable (1). li ne faut pas qu'un changement d'état dans la personne du gérant entrave la marche florissante de la société; et les statuts, loin de se mettre en contravention avec la loi, ont fî^it preuve de prudence en autorisant la société à se donner un représentant.
-433, Mais cette décision ne devrait pas être étendue au cas bien différent où les commanditaires, au lieu d'attendre la retraite spontanée ou la mort du gérant, se seraient réservé, à leur gré, le droit de le destituer et de le remplacer (2) ; le gérant ne serait plus à leur égard qu'un mandataire révocable, qu'un agent dépendant et passif qui tirerait sa vie et son action des commanditaires et administrerait à leur place (3) : les conditions de la commandite seraient renversées, car les actionnaires seraient les vrais administrateurs. En principe, la destitution du gérant d'une commandite ne doit pas être subordonnée à l'arbitraire, au bon plaisir des commanditaires. Mais les cas de malversation ouvrent une contestation entre associés qui doit être jugée par le tribunal arbitral , ainsi que nous le verrons plus bas (4) ; et la constitution en commandite n'empêche pas les commanditaires d'agir contre le gérant prévaricateur pour prévenir la ruine de leur société.
(1) M. Horson, t. 1, p. 65.
(2) Comme dans l'hypollièse examinée infrà, n" 680.
(3) Arg. d'un jugement du tribunal de commerce de Paris. Sirey, 40, 2, 250, affaire du journal Le Monde.
(4) N«' 672 et suiv. Junge MM. Malpeyre et Jourdain, n" 247,
434. Nous venons de nous expliquer sur les actes auxquels le commanditaire peut concourir en vertu de sa qualité d'associé, et nous avons cherché à les séparer de ceux que la loi lui défend comme actes de gestion.
Passons au second point de vue de l'article 27 du Code de commerce ; occupons-nous de son intervention dans les affaires de la société à un autre titre que le titre d'associé, par exemple comme mandataire , comme prêtant son industrie à titre de louage d'ouvrages ou à tout autre titre.
Nous avons vu ci^dessus (1) comment le législateur a été amené à défendre au commanditaire tout emploi dans ia gestion , même à titre de mandataire : il y a néanmoins des limites à garder dans cette prohibition. Essayons de les poser.
L'amendement proposé par le Tribunat , pour corriger le projet d'article, était ainsi formulé : « L'associé com- » manditaire ne peut faire aucun acte de gestion , ni y » être employé, même en vertu de procuration (2). »
Ce langage n'avait peut-être pas toute l'euphonie désirable ; mais il était clair. Si le conseil d'État l'eût fait passer textuellement dans le Code de commerce , on n'eût pas éprouvé des difficultés qui plus tard sont survenues. Tout le monde aurait compris que ce que le législateur avait défendu au commanditaire , c'était une participation à la gestion à un titre quelconque.
Mais , par amour pour une rédaction plus élégante , le conseil d'État crut devoir substituer à ces expressions dures à l'oreille, ni y être employé, celles-ci : ni être employé pour les affaires de la société. Nulle pensée, du reste, de modifier en quoi que ce soit l'idée du Tribunat : ce n'était qu'un simple changement de rédaction.
{2) Locré, t, 17, p. 308.
416 DU^COiNTRAT DE SOCIETE.
Cependant, la pratique de l'ariicle 27 ne tarda pas à faire comprendre que le nouveau texte était de nature à se prêter à un sens plus étendu que l'autre; et, par exemple , on se demanda avec inquiétude si un commanditaire serait taxé d'immixtion lorsque, négociant lui-même, il ferait habituellement avec la société des opérations de commerce ? Une société en commandite a besoin d'un commissionnaire, d'un banquier, etc., et elle emploie pour cela les secours d'un de ses commanditaires qui est aussi commissionnaire , banquier. Ces rapports de négoce constitueront-ils une immixtion ? La subtilité des tiers ne pourra-t-elle pas fouiller dans le texte de l'article 27 pour inquiéter le commanditaire et lui prouver , la grammaire à la main , qu'il est employé pour les affaires de la société? Avec le projet d'article du Tribunal , celte difficulté n'eût jamais préoccupé les esprits: mais elle parut sérieuse en présence de l'art. 27 judaïquement appliqué. Le conseil d'État crut devoir intervenir pour rassurer le commerce, et par un avis du 29 août 1809, approuvé par l'empereur, il fut décidé que les articles 27 et 28 « ne sont applicables qu'aux » actes que les associés commanditaires feraient , en re- » présentant comme gérant la maison commanditée , même
V par procuration; et qu'ils ne s'appliquent pas aux tran- » sactions commerciales que la maison commanditée » peut faire pour son compte avec le commanditaire, » et réciproquement le commanditaire avec la maison
V commanditée , comme avec toute autre maison de » commerce (1) ».
Cet avis du conseil d'État est important ; il ramène l'article 27 à la rédaction du Tribunot, dont, par purisme, on avait eu le tort de s'écarter. Il achève de démontrer que si le texte de l'article 27 diffère en quelque
cliose du projet d'article formulé par le Tribunal , c'est seulement dans les mots et non pas dans les choses.
Ainsi donc, voilà un premier point acquis; un commanditaire peut faire pour son compte personnel des opérations avec la société en commandite dont il est membre ; il peut être son commissionnaire de roulage , son entrepreneur de transports, son banquier, son commissionnaire accrédité pour vendre et acheter, son loueur de chevaux, son serrurier, son constructeur de voitures, etc. (1). Le commanditaire, dans ces différens cas, est plutôt occupé de ses propres affaires que de celles de la société ; il agit dans le but de son négoce, et n'est pas l'agent ou le mandataire de la société pour la gestion.
435. Reste à suivre cette idée , et voici où elle nous conduit :
Puisque l'article 27 , éclairé par le conseil d'État , n'interdit que la participation aux actes de gestion, aux fonctions de gérant, il s'ensuit que nous n'accuserons pas d'immixtion le commanditaire qui fera, pour son propre compte et dans son industrie, certains travaux dont la société a besoin , mais qu'on ne peut classer dans les actes de gestion. Par exemple, dans une imprimerie organisée en commandite, des ouvriers commanditaires peuvent être occupés comme compositeurs , proies , etc. ; dans une entreprise de messageries, un commanditaire peut être attitré comme facteur, conducteur, etc. Dans une maison de banque, rien n'empêche un commanditaire d'être commis aux écritures, à la tenue des livres. Pourquoi cela ? Parce que ce ne sont pas là des actes de
(1) Bordeaux, 29 août 1838. (S, 39, 2, 43.) Même Cour, 16 avril 1832. (S. 33, 2, 133.) MM. Malpeyre et Jourdain, n" 250.
M. Pardessus, t. 4, n° 1030.
gestion ; parce que dans ces divers emplois le commanditaire ne représente pas comme gérant la maison commanditée. J'emploie les expressions quasi - législatives du conseil d'État : elles sont décisives.
436. 11 suit de là que tout emploi quelconque dans les affaires de la société ne porte pas avec lui la preuve invariable d'une immixtion ; que le seul emploi envisagé par l'article 27 est celui qui constitue le commanditaire représentant de la société ; que dès lors il n'y a d'acte de gestion, dans le sens de ce même art. 27, que lorsqu'un mandat ou un louage d'ouvrages place le commanditaire en face des tiers et le rend l'intermédiaire de communications destinées à étendre au dehors le crédit de la société. — Ainsi le veut la raison 5 ainsi l'entendait le Tribunat ; ainsi l'a décidé l'avis du conseil d'Éiat précité. Si, dans les discussions forensesqui onteu lieu sur le sens de l'article 27 (1), on eût fait plus d'attention à cet avis du conseil d'État, la doctrine aurait moins tâtonné, et l'on n'aurait pas élevé tant de doutes fâcheux sur le droit des commanditaires.
Aussi, je ne conçois pas que M. Pardessus ait enseigné d'une manière absolue que des facteurs ou commis de commerçans ne peuvent être admis à entrer dans le commerce de leur maître en qualité de commanditaires (2). Celte proposition pèche par trop de généralité; elle est fausse en beaucoup de cas. Sans aucun doute, il y aurait immixtion de la part du commanditaire qui, dans une société d'assurances, exercerait les fonctions d'agent dans un" port 5 il y aurait immixtion de la pari du commanditaire qui , dans une société de messageries,
(1) Le mot foreuses , est peu usité. Mais il est commode, et je m'en sers à l'exemple des anciens auteurs, de d'Olive, par exemple.
(2) T. 4, n° d030 = il est suivi par MM. Malpeyre et Jourdain, n°25jl, et^ar la collection de M. Dalloz, t. 42, p, 432, n" 6.
serait le préposé , le représentant de cette société dans une -ville. Ceux-là , en efïet , font acte de gestion ; ils remplacent le gérant, ils traitent avec les tiers, ils s'emploient à augmenter le crédit de la sociélé par leurs actes, par leurs recommandations, par leur travail extérieur. Mais le commis inconnu qui tient les écritures ; mais l'agent occupé loin des tiers, d'une manière quelconque ; mais l'auxiliaire préposé à des fonctions qui ne sont pas et ne peuvent pas être celles du gérant, tous ceux-là ne s'immiscent pas ; on ne peut pas dire qu'ils soient employés à ces affaires de la société dont le maniement constitue la gestion sociale.
Toute celte seconde partie de l'article 27 se réduit donc à ceci : c'est que pour qu'un associé commanditaire soit censé avoir participé à la gestion comme mandataire ou locateur d'ouvrages , il faut qu'il ait agi comme représentant de la société et qu'il se soit mis en relation avec les tiers par une délégation des fonctions attribuées au gérant ; sinon la loi ne s'inquiète pas de ses actes, et elle ne lui défend pas de prêter à la société une industrie qu'il pourrait aussi bien utiliser auprès d'autres entreprises : les tiers ne peuvent qu'y gagner» La société sera mieux servie , quand elle trouvera ses auxiliaires parmi des personnes intéressées à ses progrès.
437. Lorsque des faits d'immixtion sont allégués par des tiers, la preuve peut se faire par témoins (1). Cette proposition n'a pas besoin de plus amples démonstrations.
438. J'ai dit que la solidarité est la peine de l'imprudence ou de la fraude du commanditaire; mais on ne pourrait aller jusqu'à déclarer commerçant de plein droit le commanditaire civil qui se serait immiscé; ce serait
(1) Suprà^'a'' 163. M, Persil, art, 27, n" %, M.Psrdemi?, t, 4, n» 1037,
42Ô 60 COMUÂÏ Dfi SOCIÉTÉ.
ajouter a la loi (1). Je prie de recourir à un arrêt de là Cour royale de Bourges , que j'ai rapporté ci-dessus , n' 74; un propriétaire, un médecin, un avocat, qu'une faute ou un écart de zèle ont entraîné au delà de la limite de la commandite, n'est pas pour cela seul négociant; on ne peut pas dire sans distinction qu'il fait du commerce sa profession habituelle (art. 1 du Gode de commerce). Il serait contraire à toutes les notions de la justice de lui imprimer inopinément une qualité qui, au grand préjudice de ses créanciers et de son épouse , entraînerait avec elle sa faillite ! !
439. L'obligation de payer les dettes de la société s'étend à toutes celles qui ne sont pas encore acquittées au moment de l'immixtion et qui ont été contractées avant qu'elle n'ait eu lieu. — L'article 28 ne distingue pas (2). Une ventilation entre les dettes antérieures et les dettes postérieures eût donné lieu à mille difficultés. Pour satisfaire la logique, on eût brouillé toutes les affaires d'une société; d'ailleurs, plus la peine sera grave et rigide, plus elle retiendra les commanditaires et préviendra les fraudes que redoute la loi.
440. Reste à examiner sur cette matière une dernière question. Dans l'intérêt de qui a été prononcée la peine de l'immixtion? Est-ce dans l'unique intérêt des tiers? Ou bien les co-associés du commanditaire peuvent-ils aussi s'en prévaloir contre lui?
Jusqu'à présent les auteurs avaient pensé que les associés du commanditaire étaient sans droit (3).
(1) M. Persil, art. 28, n° 3. M. Pardessus, t. 4, n» 1037. Contra, MM. Malpeyre et Jourdain , n" 260.
(2) M. Persil, art. 28, n» 4.
(3) M. Pardessus, t. 4, n" 1038.
MM. Malpeyre et Jourdain, n" 261.
M. Persil, sur l'art. 28, n° 3. Suprà , n* 162 : un cas où ceci se présente.
Mais le contraire a été décidé par un arrêt de la Cour royale de Paris du 9 janvier 1836 (1). Le général Damrémont avait commandité un sieur Chauvier pour l'exploitation d'une plâtrière. Mais Damrémont ne s'était pas renfermé dans la position de simple commanditaire. Des travaux avaient dû être faits par la société, et c'était Damrémont qui en avait fait l'adjudication d'après ses devis, en l'absence et sans le consentement de Chauvier; c'est lui qui en avait surveillé la direction, qui avait payé les ouvriers, et qui avait fourni et vendu à la société les matériaux dont elle avait besoin ; dans ces circonstances, Chauvier demanda que Damrémont fût déchu de sa qualité de commanditaire et tenu solidairement envers lui des dettes auxquelles ces opérations avaient donné lieu. Les arbitres et la Cour royale lui accordèrent ses conclusions.
Je ne puis me rendre à cet arrêt. L'art. 28 du Code de commerce ne dit pas que l'associé qui s'est immiscé sera déchu de sa qualité de commanditaire ; au contraire, il continue à l'appeler de ce nom : seulement, il veut qu'il soit obligé solidairement pour toutes les dettes et engagemens de la société : ce qui est bien mettre l'associé en présence des tiers et le frapper d'une peine sévère dans l'intérêt de ces derniers. Et l'on en conçoit la raison : les tiers ont pu être trompés; les actes de l'associé coupable d'immixtion ont pu les induire en erreur et leur faire croire qu'il était associé pur et simple. Qu'il reste donc associé pur et simple, puisqu'il en a pris la couleur et les droits. Mais d'associé à associé, est-ce que l'erreur est possible ? Le contrat n'a-t-il pas fixé les positions sans équivoque, sans sujet de méprise?
(l)Sirey, 36, 2, 134.
Suprà, n» 162.
n'a-t-il pas établi un commandilaire et un gérant ? Et de quoi donc ce dernier se plaindrait-il? De ce que son co-associé a empiété sur ses droits? Mais pourquoi n'at-il pas fait cesser celte usurpation ? n'en avait-il pas les moyens? Et s'il ne Ta pas fait, ne serait-ce pas parce qu'il a approuvé des actes utiles et qui ont tourné au profit commun?
L'art. 27 fournit un argument irrésistible contre la décision de la Cour royale. Il suppose que l'immixtion peut avoir lieu avec un mandai de gérant; il fait peser sur le commanditaire la responsabilité et la solidarité. Or, je le demande, peiit-il venir dans la pensée d'admettre que cette peine doive profiler au gérant qui a donné le mandat, qui a été l'instigateur et le complice de l'immixtion?
Je crois donc que l'arrêt en question est un de ceux qui échappent parfois dans ce grand ahynie de la Cour royale de Paris, comme disait Coquille du parlement (1).
441. Partant de là, on décidera que le commanditaire, qui aura été condamné à payer aux tiers des obligations solidaires, aura recours contre les gérans pour tout ce qui excède sa mise ; car il ne peut être tenu au delà.
442. On vient devoir quels principes dominent la commandite. On peut maintenant se faire une juste idée du rôle du commanditaire.
Quelques auteurs, s'arrêtant à l'écorce des choses, ont assimilé le commanditaire à un simple prêteur. M. E. Vincens nous apprend mêrae que celte assimilation s'est produite au conseil d'Élat, qu'elle y a été proclamée hautement, sans rencoDtrer d'opposition (2). «Comme » on l'a entendu dire à un conseiller d'État fort distin-
(1) Sur Nivernais, t, 22, art. 5.
(2) Des sociétés par actions, p. 47.
CHAP. lî. ART. 1841, 1842. 423
» gué, le commanditaire nest qu'un prêteur, auquel, au » lieu d'un intérêt fixe, la société accorde une part dans » les bénéfices qu'elle espère. »
J'en demande bien pardon à ce conseiller d'État fort distingué; mais qu'il me permette dédire que, s'il est un administrateur habile, il est, enceci, un jurisconsulte trèshasardeux; il a laissé échapper une grave erreur; il est tombé dans une fâcheuse confusion. Entre le prêteur et le commanditaire il y a tout un monde de distance; c'est pourquoi nous avons étudié ci-dessus les monumens de la jurisprudence dans lesquels le prêt et la commandite se dessinent, tantôt avec leurs différences tranchées, tantôt avec de feints rapprochemens (1). Les casuistes qui crurent nécessaire d'inventer les trois contrats, pour dissimuler le prêt à intérêt sous les couleurs d'une société flanquée d'une assurance du capital et d'une venté des gains à espérer, se connaissaient mieux en jurisprudence que le conseiller d'Élat auquel applaudit M. E. "Vincens. Si le prêt, défendu par les lois canoniques, eût été la même chose que la commandite autorisée par elles, on n'aurait pas eu besoin de tant de détours et de complications subtiles!!
Du reste, M. Vincens a reconnu ailleurs les différences du prêt et de la commandite (2) ; et j'éprouve une véritable surprise en voyant la doctrine du conseiller d'État cité par lui appuyée par un savant jurisconsulte , M. Cresp, professeur de droit commercial à Aix. Il est vrai que c'est seulement dans une consultation (3), On sait que, dans ces sortes de travaux, le zèle et l'entraîne-
(l)^M/)rà, no'47, 49, 50.
(2) Législ. com., t. d, p. 317, 318.
(3) P. 67. Cette consultation est, du reste, fort remarquable sous d'autres rapports. Je m'en servirai en plus d'une occai^ioB. (Consult. pour les commanditaires de Loubon aîné.
ment de la défense peuvent quelquefois conduire à des déviations.
443. Le commanditaire est donc un associé, non pas un associé ordinaire : Per omnia socius non est^ disait l'arrêtiste de la rote de Gênes (1); c'est un associé qui engage ses capitaux plus que sa personne et dont la responsabilité s'arrête à sa mise.
Mais, ceci accordé, le commanditaire n'en est pas moins associé. L'article 26 du Code de commerce le déclare en termes précis, et, sous son empire, il n'est plus permis d'élever des doutes sur une qualité si bien définie. Je conçois cependant la possibilité des méprises , à l'époque où la commandite se distinguait à peine de la participation , qui, ainsi que nous le verrons plus lard , n'a jamais été une société régulière; mais Terreur n'est plus permise en présence d'une législation, qui classe la commandite parmi les vraies sociétés, et trace une si grande ligne de démarcation entre elle et la participation.
§ 3. De /a société anonyme.
■444. La société anonyme a quelques rapports avec la commandite; mais elle en diffère en un point essentiel : c'est que les capitaux associés et réalisés n'ont pas de représentans personnellement et indéfiniment responsables. Elle n'offre au public qu'un patrimoine pour garantie, et point de personnes obligées. L'être moral est une caisse sociale au delà de laquelle il n'y a pas d'individus débiteurs et contraignables (2).
445. Les dispositions organiques de cette société n'avaient jamais été codifiées avant le Code de commerce. Quoiqu'elle ne fût pas inconnue dans l'ancien régime, toutefois, l'ordonnance de 1673 ne s'en occu-
(1) Décis. 39, n" 9.
{1) Suprà^ n» IGS.
GHAP. II. ART. 4841, 4842. 425
pait pas. Comme le gouvernement intervenait toujours dans la constitution des anciennes sociétés , que nous appellerions aujourd'hui compagnies anonymes, on les considérait comme l'œuvre de la puissance publique plutôt que comme l'ouvrage libre de la volonté des particuliers ; c'est pourquoi on ne les classait pas au nombre des sociétés laissées à la disposition du public. Pour chaque société anonyme que les spéculations du commerce rendaient nécessaire , on faisait (si je puis parler ainsi) une loi spéciale qui lui donnait la vie. Ces sociétés, du reste, ne portaient pas la dénomination de sociétés anonymes ; c'est le Code de commerce qui la leur a imposée. Dans l'ancienne jurisprudence, on donnait le nom de société anonyme à la société en participation et à la commandite dépourvue de raison sociale. Ces sortes de sociétés, en effet, n'avaient pas d'existence extérieure, et, par conséquent, pas de nom pour le public; mais le Code de commerce les a dépouillées de ce titre, au mépris de l'usage, si puissant dans le commerce. Faute de mieux , il s'en est emparé pour le donner exclusivement à cette autre société que l'ordonnance de 1673 laissait en dehors de ses dispositions, et qui, dans le droit, n'avait pas de qualification scientifique. En cela, le Code de commerce ne s'est pas montré inventif, et son peu d'égards pour la langue du droit jette des embarras fréquens dans la lecture des anciens auteurs qui ont traité des sociétés de commerce.
446. J'ai dit que, nonobstant le silence de l'ordonnance de 1673, l'histoire du commerce offrait des exemples de cette sorte de sociétés sur le modèle desquelles le Code de commerce a édifié sa société ano ■ nyme. En effet, les compagnies des Indes orientales et occidentales, et beaucoup de sociétés privilégiées (1), en
(1) Voyez notre piéface.
France et en pays étrangers (1), furent organisées sur ce pied. II ne sera pas sans intérêt d'analyser la déclaration de 4664, qui porte établissement de la compagnie des Indes orientales (2).
La compagnie des Indes orientales est formée de tout Français qui y voudra entrer, sans que pour cela il y ait dérogeance.
Chaque part ne pourra être moindre de i,000 fr. Elle sera versée par tiers: le premier tiers sera payé comptant pour le premier armement; les deux autres en deux années consécutives et par moitié dans les mois de décembre 1655 et 1666, « sous la peine, à ceux qui ne » fourniraient pas lesdits deux tiers dans ledit temps, » de perdre ce qu'ils auront avancé pour les premiers » et seconds paiemens, qui demeurera au profit et dans » la masse de la société (3). »
Nul intéressé ne pouvait se retirer qu'en vendant son action (4). Ainsi , la société était perpétuelle et indissoluble par la volonté d'un seul; l'unique moyen de sortir de l'indivision était de vendre son action (5) ; l'action est réputée meuble pour chaque intéressé.
Les directeurs et les particuliers intéressés ne pourront être tenus, pour quelque cause et sous quelque
(1) Adam Smith, Rick, des nations, liv. 5, ch. 1.
Décret du 14 mars 180S qui maintient en compagnies anonymes les compagnies génoises d'assurances maritimes. M. Vincens, Le^/5/. comm., t. 1, p. 341.
(2) Je la prends dans Bornier, à la suite du titre des sociétés. N. B. Un autre édit , du mois de mai 1C64, établit la compagnie des Indes occidentales. Ce sont les mêmes bases.
(3) Cette clause est très -fréquente dans les sociétés en commandite. Suprà^ n° 179.
(4) Notez cette clause.
(5) Infrà, n" 971 et 972.
CUÂP. II. ART. 18M, 4842. 427
prétexte que ce soit, de fournir aucune somme au delà de celle pour laquelle ils se seront obligés.
Les directeurs ne pourront être inquiétés ni contraints en leurs personnes et biens, pour raison des affaires de la compagnie.
Les directeurs, au nombre de vingt-un , devaient être choisis par les intéressés des villes , parmi les actionnaires porteurs d'un certain nombre d'actions (1).
Les effets de la compagnie ne pouvaient être saisis par les créanciers des intéressés. Ils étaient, en effet, le gage des créanciers de la société.
447. On voit là toutes les règles des sociétés anonymes du Code de commerce; point de raison sociale; capital divisé par actions; administrateurs mandataires, sans responsabilité personnelle ni solidaire; associés passibles seulement delà perte du montant de leur intérêt dans la société. Le Code de commerce n'a rien inventé; il a copié; c'est ce qu'il pouvait faire de mieux.
448. Comme la pliqiart des compagnies, ainsi constituées par le concours de la haute administration, étaient investies d'un privilège dans la branche de commerce qu'elles exploitaient, elles devinrent incompatibles avec le régime de lib'èrté industrielle consacré par la révolution. La Convention les prit en haine à cause de leur papier-monnaie, c'est-à-dire, de leurs actions au porteur ou nominatives; elle les considérait comme des instrumens d'agiotage, peut-être même de conspiration contre le crédit de la République. Elle les supprima, et défendit en même temps de former des établissemens de ce genre sous quelque prétexte et sous quelque dénomination que ce fût (2). Mais, deux ans après, le lé-
(1) Art. 13.
(2) Loi des 26-29 germinal an 2.
Art. 1. Les compagnies françaises sont el dem'eùreVit suppri-
gisiateur , devenu plus calme sur ces sortes de questions, sentit la nécessité de faire un retour sur cet acte de vandalisme, et la loi qui prohibait les compagnies et associations commerciales par actions fut rapportée (1). On forma un grand nombre de ces associations; mais comme aucune loi n'en avait réglé les principes ; la jurisprudence tâtonnait quand il fallait régler les rapports des associés entre eux (2), ou avec les tiers (3).
449. Il y avait donc urgence à codifier une espèce de société qui offre de si grands avantages pour le développement des affaires commerciales : c'est ce qu'a fait le Code de commerce par ses art. 29 et suiv. « Les so-
mées. Il est défendu à tous banquiers , négocians et autres personnes quelconques, de former aucun établissement de ce genre, sous aucun prétexte et sous quelque dénomination que ce soit.
Art. 2. Les décrets des 27 août et 29 novembre 1792 seront exécutés contre toutes les compagnies dont les portions d'intérêts circulaient à l'époque des dites lois sous la forme d'^ actions au porteur, et qui, ayant converti lesdites portions d'intérêts ou inscriptions sur leurs propres registres, ont établi, pour leurs négociations, des transferts particuliers , et les percepteurs du droit d'enregistrement feront verser au Trésor public les sommes déjà dues à la nation par lesdites compagnies, pour le triple droit encouru à raison de leurs transferts.
Art. 3. Suppression de la compagnie des Indes. Défense d'expédier des vaisseaux.
Art. 4,5,6,7,8.
(1) Loi du 30 brumaire an 4. — La loi du 26 germinal an 2 , concernant \es compagnies et les associations commerciales ^ est abrogée.
(2) La Cour de Nîmes jugea , par exemple, que la majorité pouvait forcer la minorité à augmenter le capital social. Arrêt du 3 fructidor an 12. {Suprà^ n» 182, sur l'art. 1833. Dalloz , Sociétéy p. 139.)
(3) La Cour de cassation a prononcé la solidarité au profit des tiers. (S. 3, 2, 626 ; et 8, 1, 225.)
CHAt». il. khï. 1841, 1842. 429
» ciétés anonymes, ou par actions (4), disait M. Re- » gnaud de Saint-Jean-d'Angély , sont un moyen effî- » cace de favoriser les grandes entreprises, d'appeler en » France les fonds étrangers, d'associer la médiocrité » même et presque la pauvreté aux avantages des gran- » des spéculations, d'ajouter au crédit public et à la » masse circulant dans le commerce. Mais trop souvent » des associations , mal combinées dans leur origine ou » mal gérées dans leurs opérations , ont compromis la » fortune des actionnaires et des administrateurs , al- » léré momentanément le crédit général, mis en péril » la tranquillité publique. Il a donc été reconnu, 4° que » nulle société de ce genre ne pouvait exister que d'a- » près un acte public (art. 40 Code de commerce); » 2° que l'intervention du gouvernement était néces- » S3i\re pour vérifier d'avance sur quelles bases on voulait » faire reposer les opérations de la société et quelles pou- » vaient en être les conséquences (art. 37 C. de comm.). » 450. Comme M. Regnaud l'a si bien dit , les sociétés anonymes sont éminemment propres aux vastes entreprises ; c'est par elles que s'organisent les compagnies qui entreprennent les constructions de canaux (2) , de ponts (3) , de chemins de fer (4) , etc. — Elles sont un attrait d'autant plus puissant pour les capitaux civils , qu'outre la dispense de solidarité et de responsabilité personnelle, elles permettent aux associés de surveiller par eux-mêmes les opérations, de les gérer même comme mandataires, et que l'immixtion n'y est pas regardée ( ainsi que dans la commandite ) comme un fait de na-
(1) Ou par actions l! Comme si la commandite , avant le Code de commerce , ne pouvait pas être par actions.
(2) Les quatre canaux , par exemple, etc., etc.
(3) Le pont de Bordeaux ; v. ordonn. de 1818.
(4) Saint-Germain, Rouen, etc., etc.
ture à entraîner la solidarité ; et , sous ce rapport , la société anonyme a un grand avantage sur la commandite ; car les associés anonymes peuvent régir leurs intérêts, tandis que les commanditaires, sauf certains actes de surveillance, sont forcés de se confier à la bonne foi de leur gérant.
451. Mais, d'un autre côté, la commandite l'emporte sur la société anonyme, en ce sens qu'elle a un gouvernement organisé pour toute la durée de ses opérations , fonctionnant avec liberté et promptitude, unissant aux avantages de la société ceux de l'action individuelle. Quand elle a le bonheur d'avoir des gérans habiles et honnêtes , elle a , à tous ces égards , une supériorité marquée sur la société anonyme , dont l'administration est élective et mobile, où la gestion est contrainte, embarrassée de controverses et d'oppositions , dépendante de majorités plus ou moins éclairées, et assujétie à des formes qui nuisent à la rapidité des résolutions et à l'à-propos des expédiens. La société anonyme est une \éritable république élective ; elle en a tous les inconvéniens. La commandite est plutôt une monarchie tempérée ; mais malheur à elle si elle tombe entre les mains de gérans trop ambitieux d'un pouvoir absolu , et prodigues de ses ressources: elle est la pire des combinaisons, el sa ruine arrive bientôt par les fautes de ses chefs !!!
452. Maintenant, prenons une à une les dispositions que le Code de commerce a empruntées aux anciens édits, et tâchons d'en faire ressortir l'esprit.
La société anonyme a été ainsi nommée, parce qu'elle n'existe pas sous un nom social ; elle n'est désignée par le nom d'aucun associé (1) ; elle est qualifiée par la désignation de l'objet de l'entreprise (2). Pour se mouvoir,
(1) Art. 29 Gode de comm.
(2) Art, 30 Code de coram*
elle emploie des administrateurs que la loi qualifie de mandataires à temps révocables (4) ; ils sont choisis par les actionnaires et représentent la société dans tous ses actes. Ce ne sont pas ici de ces mandataires qui s'obligent personnellement envers les tiers pour leur mandat ; ce sont des mandataires purs et simples, nudi mïnistrî; ils obligent non eux-mêmes, mais la société, la caisse sociale. Quels que soient leurs actes, ils ne contractent aucune obligation personnelle ni solidaire relativement aux engagemens de la société. ( Article 32 du Code de commerce. )
453. Et ceci est vrai , non seulement quand ils sont étrangers à la société, mais, ce qui est plus fort, alors même qu'ils sont associés (2) . Dans les combinaisons du Code de commerce , empruntées au régime des anciennes compagnies, la qualité d'associé se détache entièrement de la qualité d'administrateur , quoique ces deux qualités puissent être réunies sur la tête de la même personne. Le fait de l'administration ne réagit pas sur l'associé et ne change pas sa condition. C'est tout autre chose dans la commandite , où l'associé gérant est indéfiniment responsable, et où l'immixtion de l'associé non gérant opère une si grande altération dans ses obligations primitives. C'est que dans la société anonyme, bien dllférente en cela de la commandite, la société ne cesse jamais d'être un corps distinct des personnes qui la composent; qu'elle n'a et ne peut jamais avoir d'autre patrimoine, ni offrir aux tiers d'autres garanties que sa caisse, et que fobligation des personnesn'y vient jamais suppléer aux ressources de cette caisse, devenues insuffisantes.
(1) Art. 33.
(2) Art. 31 et 32,
4â2 DU CONTRAT DK SOCIÉTÉ.
454. Ainsi donc, les tiers qui traitent avec une société anonyme doivent savoir que les directeurs ou administrateurs ne contractent pas avec eux personnellement. Ces directeurs ou administrateurs ne sont responsables que de l'exécution de leur mandat (1) : au delà , point d'obligation personnelle.
455. D'après ces notions , on aperçoit tout de suite que l'associé qui expose des fonds dans une société anonyme n'est passible que de la perte du montant de son intérêt (2). Le capital social répond seul. Une fois la mise effectuée , il n'y a plus ni réflexion ni réaction possibles des faits de la société sur la personne des associés (3). Tout associé anonyme est commanditaire. Nul mélange possible de commanditaire et d'associé solidaire.
456. Le capital social d'une société anonyme est divisé en actions, et même en coupons d'actions d'une valeur égale (4). Ces actions peuvent être nominatives ou au porteur (5). Je renvoie à ce que j'ai dit aux numéros 128 et suivans où j'ai traité tous les points qui touchent au droit sur les actions dans les sociétés de commerce et autres.
457. Tout associé est débiteur envers la société du montant de son action , et le directeur, comme mandataire de la société, a qualité pour le contraindre à tenir son obligation (6).
Je pense même que les tiers qui ont contracté avec la société et qui la trouvent insolvable ont aussi qualité
(4) Art. 32.
(2) Alt. 35.
(3) MM. Malpeyre et Jourdain, n<" 325 et 336.
(4) Art. 34.
(5) Art. 35.
(6) MM. Malpeyre et Jourdain, n» 325.
CUAP. 11. AKï. 1841, i842. .4^3
pour agir directement contre les associés qui n'auraient pas \ersé le montant de leur action. La mise de chaque associé est la garantie des tiers ; elle leur est acquise ; il faut donc qu'ils puissent poursuivre directement l'associe qui en est encore débiteur (1). Sans doute, toute action est éteinte contre les associés quand ils ont réalisé leur mise , et dès cet instani un mur de séparation s'élève entre eux et les tiers. Mais quand celte condition n'est pas accomplie , les tiers ne peuvent être repoussés par une fin de non-recevoir , et nous retrouvons ici les principes que nous avons exposés sur l'action des tiers contre les commanditaires (2). Supposons que les associés , par des répartitions de dividendes, aient entamé le capital social, est-ce que, malgré le voile de l'anonyme sous lequel ils se cachent, les tiers n'auraient pas contre eux une action directe pour les contraindre à rapporter? Et pourquoi n'en serait-il pas de même quand la mise n'a pas été effectuée?
458. Du reste, l'associé d'une compagnie anonyme n'est pas plus obligé que le commanditaire à rapporter les bénéfices (3).
459, Une des conditions les plus remarquables de la société anonyme, c'est qu'elle ne peut exister qu'avec l'autorisation du roi et avec son approbation pour l'acte qui la constitue. Cette approbation doit élre donnée dans les formes prescrites pour les règlemens d'administration publique.
On a vu tout à l'heure les motifs donnés par M. Regnaud de Saint-Jean-d'Angély pour expliquer cette intervention du gouvernement dans des affaires privées
(1) MM. Malpeyre et Jourdain, n» 339.
(2) Infrà, n» 83*1.
(3) M. Persil est de cet avis, quoique, en matière de comniaîf dite, son opinion soit contraire ; sur l'art. 35, n" %.
434 Ï>U COiNTHAT DE SOClÊTÈi
L'esprit d'indépendance en a quelquefois murmuré : mais ses plaintes sont vaines et irréfléchies. En eflet, lorsqu'une société cache aux yeux du public tout son personnel , quand elle n'offre aux tiers aucune personne saisissable, quand elle vante pour toute garantie un actif que chaque créancier n'a pas la possibilité de vérifier, les fraudes sont à craindre ; l'agiotage peut substituer des fictions aux réalités du crédit; et dès lors un haut intérêt de police publique exige que l'autorisation du gouvernement , ' précédée d'un contrôle protecteur , supplée à l'absence de cette responsabilité personnelle que l'on retrouve dans toutes les autres espèces de sociétés , et dont la société anonyme est seule dispensée. Sans l'autorisation , donc , la société anonyme ne serait qu'un piège audacieux tendu aux capitalistes et au public (1).
(1) En Angleterre , les sociétés anonymes ne peuvent être constituées que par un bill du parlement (1). Cette intervention a paru nécessaire à cause des différences qui existent entre la société anonyme, connue sous le nom de société de fonds , et les sociélés ordinaires de commerce. Écoutons Adam Smith , dont les paroles sont précieuses à recueillir :
« Dans une société ordinaire (2) , aucun associé ne peut , sans » le consentement de la société , transporter sa part d'associé à » une autre personne , ou introduire un nouveau membre dans la » société. Cependant chaque membre peut , après un avertisse- >> ment semblable , se retirer de l'association et demander le » paiement de sa portion dans le fonds commun. Dans une corn-' » pagnie en société de fonds , au contraire , aucun membre ne » peut demander à la compagnie le paiement de sa part ; mais » chacun peut , sans le consentement de la compagnie, céder sa » part d'associé , et par-là introduire dans la société un nouveau
(1) Adam Smith, t. A, i?, 102. Trad. du M» Garoier. (3j Loc, oit.
460. Et notez bien qu'il ne suffit pas d'une autorisation qui serait donnée avant la constitution de la société , d'une autorisation à futur 5 il faut encore que les statuts qui organisent la société aient reçu l'approbation du gouvernement par le moyen d'une ordonnance royale.
461. Ici, nous serons forcés d'entrer un instant dans le domaine de l'administration , afin d'éclairer les parties
» membre. La valeur d'une part ou action dans une société de » fonds est toujours le prix qu'on en trouvera sur la place, et ce » prix peut être sans nulle proportion, au-dessus ou au-dessous de » la somme pour laquelle le propriétaire est crédité dans les M fonds de la compagnie.
» Secondement, dans une société particulière, chaque associé » est obligé aux dettes de la société pour toute l'étendue de sa » fortune. Dans une compagnie en société de fonds, au contraire, » chaque associé n'est obligé que jusqu'à la concurrence de sa » part d'associé.
» Le commerce d'une compagnie de fonds est toujours conduit » par un corps de directeurs; à la vérité, ce corps est souvent » soumis au contrôle de l'assemblée générale des propriétaires. » Mais , poursuit Adam Smith (^1) , la majeure partie de ces pro- » priétaires ont rarement la prétention de rien entendre aux » affaires de la compagnie : mais, bien plutôt, quand l'esprit de » faction en vient à régner entre eux , tout ce qu'ils veulent , w c'est de ne se donner aucun souci et de toucher seulement leurs » dividendes tels que le directeur juge à propos de leur donner, » et dont ils se montrent toujours contens. L'avantage de se trou- » ver absolument délivré de tout embarras et de tout risque au » delà d'une somme limitée encourage beaucoup de gens à pren- » dre part au jeu des compagnies de fonds. Aussi ces sortes de « compagnies attirent-elles à elles des capitaux beaucoup plus » considérables qu'aucune société particulière de commerce ne »» peut se flatter d'en réunir. »
(1) LoG, cit.y p. 104.
sur les difficultés qu'elles doivent aplanir et ies conditions qu'il est de leur devoir de réaliser pour obtenir celte ordonnance.
462. D'après une instruction du 23 décembre 1807, donnée par M. Crétet, rainislre de l'intérieur, et une autre instruction de M. Laine, du 22 octobre 1817, ies individus qui veulent former une société anonyme et obtenir l'autorisation du gouvernement doivent adresser au préfet de leur département, et, à Paris, au préfet de police, une pétition signée de ceux qui entendent former la société, ou de leurs délégués et fondés de pouvoir en vertu de l'acte de société.
La pétition doit contenir la désignation de l'affaire ou des affaires que la société veut entreprendre, le temps de sa durée, le domicile des pétitionnaires, le montant du capital que la société devra posséder, la manière dont ils entendent former ce capital , soit par souscriptions simples ou par actions , les délais dans lesquels le capital devra être réalisé, le domicile choisi où sera placée l'administration , le mode d'administration , et enfin l'acte ou les actes d'association passés entre les intéressés et déclarés irrévocables sous la seule condition de l'approbation du roi.
Si les souscripteurs de la soumission ne complètent pas par eux seuls la somme du capital, et s'ils déclarent avoir l'intention de la compléter lorsque seulement ils auront reçu l'approbation du gouvernement, ils devront dans ce cas composer au moins le quart du capital réel. L'ordonnance d'autorisation règle le délai dans lequel le surplus des souscriptions doit être effectué, avec clause expresse et de rigueur, que l'autorisation sera non avenue si cette condition n'est pas remplie en temps utile.
