Effets de la règle entre la société et les tiers

78. Les créanciers de la société l'emportent sur les créanciers de

l'associé quant aux choses mises en société,

79. Le créancier d'un associé ne peut compenser avec la société

dont il est débiteur.

80. Le créancier particulier d'un associé ne peut faire saisir les

effets de la société sous prétexte que son débiteur y a une part indivise.

81. La femme qui a épousé un associé n'a pas hypothèque sur les

biens de la société dont il est membre. Renvoi.

82. Mais les sociétés en participation ne forment pas une personne

morale. État delà jurisprudence.

COMMENTAIRE

i. Le mot Société, pris dans son acceplion la plus large, s'éloigne beaucoup du sens restreint que lui donne l'art. 1832 du Code civil. Non-seulement il s'applique aux réunions d'hommes, vivant en corps de nation, sous l'influence des mêmes lois et d'une même civilisation ; mais il comprend encore toute communion de choses matérielles ou intellectuelles , toute participation à des intérêts, a des affections, à des plaisirs mis en commun (1). C'est dans ce sens que les époux sont appelés associés : Socii (2) ; que la communauté opérée par le fait de l'homme ou par le fait de la nature est nommée société par les lois romaines (3), quoiqu'il y ait une différence

(1) Felicius De socletate^ Prœmium , n" 30.

(2) Bartole sur la loi Dhortlo, § Interdum^ Uo' 3 et 4, D. Soluto matrlm\ Felicias, loc clt.y no 24. La Genèse dit (c. 3) : M aller quam dedlsll mlhl sociAM, Voyez aussi l. 4 , c. De crlm. expUatce hmredlt. L'art. 1525 (G. c.) qualifie les époux à^ associés.

(3) L. 19 et 34, D. De servit rustlc, Brissoa, De vérb, signif.y v"

notable entre la société qui fait l'objet de ce titre et la simple communauté (1). Balde appelle aussi sociétés les cercles de plaisirs et de distractions , les associations formées pour de bonnes œuvres (2). Cette appellation trouve sa raison dans les lois romaines (3), qui se servent du mot societates pour désigner les collèges et corporations d'artisans (4), et autres, que la jalousie du gouvernement surveillait avec attention , qu'elle n'autorisait qu'avec réserve, mais qui, une fois constituées en corps par les lois et les sénatus-consultes (5), prenaient l'existence d'une personne morale, étaient capables du droit de propriété , avaient des représenlans nommés défenseurs (6) , pouvaient posséder une caisse commune (7), affranchir leurs esclaves, etc. — Dans le même sens, nous appelons encore aujourd'hui 4h nom de sociétés les associations littéraires ou philantîiropiques (8) qui, sous l'autorisation du magistrat, se réunissent à

SocU. M. Treilhard s'est aussi servi de cette qualification ; infrà , no20.

(1) C'est pourquoi Justinien dit dans ses Inst., De obllg.quce quasi excontractu § 3 : Itemsi, interaliquos, rescommunis sit sine societate,

(2) Sur la rubriq. du c. Pro socio et n" 6.

(3) Societas , coUegium , corpus. CoUegia pistorum. Quibus autera permissuin est corpus habere colle g'd , socletatis. Voyez Gains, 1. 1 et§ 1, D. Quodcajusc, univers.; Junge Ulp., 1. 3, § 4, D. De bonor. possess.

(4) Âmbubajarum coUegia. Hor., Satyr. % CoUegia pistorum; Caius, l. 1, D. Quod cujus. univ.

(6) Lois précitées. Hsineccius, De colleglis et corporibus, t. 2, p. 367, Brisson, Jnt q'xit.\ lib, 1 , c. XIV, rappelle la législation sur les collèges illicitei , et cite les exemples de répression; Bodin, Uv. 3, chap. dernier; Loyseau, Office, liv. 5, chap. 7.

(6) Id. ; c'est ce qu'en France on appelait syndics.

(8) Société pbilotechnique , philomatique , société d'encouragement , etc.

jour fixe pour s'occuper de travaux utiles ou d'arts d'agrément.

Le mot société est donc un terme générique qui embrasse des rapports très-divers, depuis l'indivision accidentelle de choses matérielles jusqu'à l'union réfléchie de deux existences dans le lien indissoluble et sacré du mariage.

2. Mais , sur ce fonds commun , il est un rapport qui se détache de tous les autres , comme l'espèce se distingue du genre, et dont la place est marquée par des signes propres et saillans ; c'est la combinaison par laquelle deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun , dans la vue de faire un bénéfice et de le partager. De là , le contrat connu dans la science du droit sous le nom de contrat de société. L'importance en est considérable; il joue un rôle principal dans les développemens des intérêts civils et commerciaux. Il est un puissant auxiliaire pour l'industrie, le négoce, l'agriculture; il favorise l'exploitation de toutes nos richesses territoriales et manufacturières, en formant une union féconde de la propriété mobilière et immobilière, des capitaux et du travail. Et comme les difficultés sont en proportion des relations multiples dans lesquelles les intérêts se combinent, le contrat de société est un de ceux qui présentent le plus de questions graves et ardues; car nul n'engen- ; dre des rapports plus compliqués , nul ne fait naître des points de contact plus variés , nul ne poursuit sa marche à travers des positions plus délicates. Aussi le droit romain avait-il consacré à la société plusieurs titres, riches de préceptes et de détails (1). Nous allons

(1) Inst. De societile\ Dig. , Pro socio. Code, id.j Caias, IIIj inst. 448.

commenter le titre, non moins étendu, dans lequel le C. c. en a exposé les principes.

3. La définition de la société nous arrêtera d'abord. Felicius a passé en revue toutes celles que la science avait données avant lui (1). Quoiqu'elles émanent de Balde , Paul de Castro, Azon, Speculator, Accurse, Cujas, etc., il trouva à chacune des défauts (2). Car, ainsi que le jurisconsulte Javolenus l'enseignait avec tant de bon sens, il est peu de définitions qui échappent à la critique (3). Felicius a hasardé la sienne (4) ; elle est plus complète que les autres , et l'art. 1832 la reproduit presque identiquement. C'est donc à celle-ci que nous nous attacherons; car elle nous semble satisfaisante, et nous ne chercherons pas à en donner une meilleure (5). Nous nous bornerons à en faire ressortir les traits élémentaires.

Et, d'abord, la société est définie par l'art. 1832 un contrat, et ceci est caractéristique. Il y a, en effet , des communautés d'intérêts qui peuvent prendre leur source dans des circonstances fortuites ou indépendantes de la volonté des parties. Telle est la copropriété indivise d'une même chose qui aurait été léguée à plusieurs personnes par un testament (6). Mais la société procède toujours d'un contrat. Sans convention, point de société.

(1) De societate , c. 1 , n» 2.

(2) La plus en vogue était celle-ci : « Societas est duorura plu- » riumve ob commodiorem usura et uberiorem quoestum rationa- « bilis conventio.» C'était celle de la glose, d'Azon, Speculator, etc.

(3) L. 202, D.dereg. juris.

(4) Societas est contractus qui consensu , rébus , vel operibus , Tel industriel iniervenientibus , ad communem qu^estum, seu lucrum

PERFTCITUR ( loc. cit., 11° 4).

(5) Comparez l'art. 264 du Code de commerce espagnol dans la Concordance de M. de Saint- Joseph , p. 6.

(6) /»/'rà, no 20.

Voilà pourquoi Papinien l'appelait volontarium comor" tium{i).

Du reste , nous verrons dans le commentaire de l'arlicle 1834 quelles formes sont nécessaires pour manifester cette volonté.

4. En second lieu , le contrat de société doit toujours mettre quelque chose en commun (2). Il suit de là que toutesociétéengendre nécessairement une communauté. On peut , sans doute, être en communauté sans être en société (3). Il arrive même assez souvent que la communauté survit à la dissolution d'une société (4); mais il est impossible d'être en société sans être en communauté (5).

5. Mais en quoi consiste ce quelque chose que l'art. 1832 fait une condition d'apporter dans la société? L'art. 1833 répond à cette question : nous nous en occuperons en le commentant.

6. En troisième lieu , la société doit avoir pour but de faire un bénéfice , et pour condition de le partager entre les associés (6). Nous verrons plus tard que cette

(1) 1, 52, § 8, D. Pro socio; Doneau, lib. XlII, c. 15, no 5.

(2) Felicius, c. 1, n" 8, — c. 9, n^ 42; Nutla societas , ubi nuUa intercessit rerum coUatio , aut communicatio mutua , dit Doneau , lib. 13, c. 15, no 3.

(3) Infrà^ n° 20 et suivans.

(4) Paul, 1. 65, § 13, D. pro socio.

(5) Non est societas sine comraunione (Favre, sur la loi 14, D. Pro socio) Infrà^ n*' 20 ; Dissert, théol. sur l'usure^ p. 212.

(6) « Finem hanc esse oportet , ut indè lucrum fiât in commune. » Ce sont les paroles de Doneau , lib. 43, c. 15 , n" 6; et ailleurs : « Societas est rerum autplurium , aut uniuscommunio, inter ali- » quos, votuntate susceptâ , uberioris lucrl indè in commune faciendi >) gratiâ.» (Sur le Code, Pro socio, t. 8, p. 695) ; et plus bas: « Non » erit societas , nisi communie inita sit , lucri in commune faciendi

» caUSâ\ HOCENIM paOPRITJM EST SOCIETATIS. (N*> 5.)

CHAP. I. ART. 4832. il

fin de toute société est ce qui la distingue de la communauté simple. Ce point est de l'essence de notre contrat ; c'est par là que son caractère se précise et se complète.

7. Dans un livre récent, un estimable écrivain (i) a cru que cette condition n'avait pas toujours été placée par les législateurs et par les jurisconsultes au rang qui lui appartient. Suivant lui, nul texte des lois romaines ne la mettait spécialement en évidence ; et nos meilleurs auteurs, Pothier, Domat (auxquels il accole Despeisses !!! ), ne s'étaient pas assez appliqués à la rendre sensible. On ne comprenait pas suffisamment que la société est plutôt constituée par l'union des biens que par l'union des personnes; on mettait l'union des personnes avant l'union des biens ; la législation avait un ton plus sentimental que scienfique. De là, de graves et fâcheuses erreurs; par exemple, on allait jusqu'à confondre, à peu près, deux choses fort distinctes, la communauté et la société ; de plus , on n'avait pas su imprimer à la société une organisation hiérarchique. A force de voir des frères, et par conséquent des égaux, dans les associés, on avait laissé l'anarchie se glisser dans l'administration ; le gouvernemenl était à tout le monde, à moins que des stipulations expresses n'eussent prémuni l'association contre le danger de l'absence d'un gérant!

8. Ce tableau, souvent reproduit dans l'ouvrage de M. Duvergier, manque d'exactitude. Voici la vérité :

Aucun jurisconsulte digne de ce nom n'a jamais

Il faut voir aussi Cujas (paralit. sur le Code Pro socio) : « Per » socielatem induci communicalionem justam lucri et damni. »

Toutes les définitions rappelées par Felicius insistent, du reste, sur ce point capital ( cap. 1, n" 2).

(1) M. Duvergier, Société , n° 4.

112 DU CONïîîÀT DE SOCIIÎTÉ.

oublié de mettre en relief cette idée fondamentale et notoire, à savoir, que la société a pour but de procurer des bénéfices. J'ai déjà cité Doneau et Gujas. Faut-il joindre à ces maîtres de la science Vinnius (1), Pérez (2), Conan (3), Voël (4), Wissembach (5), Heineccius (6)? Felicius, dans son Traité de la société, a fait ressortir ce trait avec force (7). Polhier l'a rappelé énergique-

(1) Inst.,De societate : « Societas est contractas , quointer ali- » quos, res aut operœ communicantnr, lucri in commune faciendi » gratta » ; et plus bas : « Dcnique. . . non est satis, .. communionem » consensu iniri inter aliquos , Nisr in hunc finem communio in- » stituatur , ut lucrum indé in commune fiât ( praemium ). »

(2) Sur le Code Prosocio -. Estautem societas contractus consensu initus, quo inter duos pluresve, res ac operae circa lucrum et damnum communicantur. N" 1.

(o) Cum hoc agitur, ut commune sit lucrum et damnum... contracfa est societas ( lib 7, c. XIII, n° 2).

(4) Fro socio , n° 1 , De lucri et damni communione. V6) Sur le dig. Pro socio , n» 2.

(6) Inst. De societate, § 941-940.

(7) « Altéra nempè et tertia et ultima araiciliœ species est illa, » qua homines inter ipsos , causa utilitatis , utuntur ; quae proprie » societas , seu societatis contractus nuncupatur ; et de jure gen- •' tium, ut emptio et locatio et cœteri similes contractus , inventa » luit. — Postquam enim per imposturam Satanœ, excrescente homi- " nummalilià , inventa fuerint pronomina illa, meum et tuum , de- » uionstranlia raundum (uthabetur in cap. Dilectissimus, 12, q. 1), " quemadniodum cœteri contractus inventa fuerunt, causa utilitatis » seti necessitatis ; ita homines attendentes , quod, ultra ea quœ » aliquo modo restabant communia , aliquando utilltas et lucrum » suadebant , honum esse et expedire proprias res et labores in » iotum vel pro parte in commune ponere; ideo, sub diversis modis » et formis, communionem in propriis rébus etlaboribus inducere » cœperunt, et societatis contractum interduxerunt. » De societate, 20, 21, 22, de la préface. Ailleurs Felicius insiste sur ce point, en disant : a In societate requiritur communio et pro ejus fine et forma » requiritur, ut sit ad lurnim vel qncestumy et i&la est differenlia

ciiAP. i. Ain. 1832. 13

ment dans sa définition de la société (1), définition cent fois répétée, du reste, dans les livres plus anciens. Et ailleurs, il dit en toutes lettres, qu'il est de I'essence de la société que les parties se proposent de faire un gain ou profit {2). Sans doute, les lois romaines n'ont pas dogmatiquement spécifié la condition dont il s'agit. Mais on sait qu'elles n'ont donné nulle part une définition de la société. Du reste, toujours celte condition est sousentendue , et c'est des précieux exemples donnés par les textes que les auteurs l'ont sans peine dégagée (3), Quelle apparence d'ailleurs que les jurisconsultes de Rome, témoins d'un très-grand mouvement d'affaires opéré par des sociétés (-4), aient laissé échapper un des élémens constitutifs de ce contrat , eux qui en ont saisi avec tant d'art et de finesse les plus légers linéamens ! car il ne faut pas croire avec M. Duvergier qu'ils n'aient eu sous les yeux que des combinaisons sans impoi-tance et sans étendue (5). Tout le litre Pro socio ^ éclairé par l'histoire, proteste contre un tel jugement.

Du reste, quand même il serait vrai que le droit romain eût faibli à cet égard (ce que je suis bien loin d'ac-

inter societatem et cœteros contractus... nunquam in eis fit ut res ad lucrum sive quœslam , ut accidit in societale , conimunicentur. ( Gap. 1 , n°' X et Xl. )

(1) Société , n» 1.

(2) Société n" 12.

(3) Ainsi , Polhier, dans ses Pand. (t. l,p. 475, n° HJ, Proso^ cio), fait précéder une foule de lois , par lui coordonnées , de cette rubrique : « Ad contractus societalis substantiAm requiritur, ut >• singuli contrahant animo lucri faciendi !!! Que peut-on dire de « plus fort? »

(4) Y. dans ma préface ce que je dis de leurs sociétés de banquiers , de publicains ; des sociétés pour l'achat d'esclaves , pour les approvisionnemens , etc.

corder), comment peut-on croire que notre ancien droit aurait partagé sa méprise, lui qui, privé du moyen de féconder les capitaux par le prêt, s'était rattaché à la société avec énergie, afin de tirer de l'argent des profits légitimes; lui qui, pour maintenir la ligne de séparation entre le prêt et la société, s'était appliqué, plus qu'on ne l'a fait à aucune époque, à faire ressortir tout ce que la société oftVait de facilités à ceux que tentait le désir d'un gain non usuraire I (1) lui qui ne cessait de dire par la bouche des théologiens, des canonistes , des civilistes : « Vous qui voulez que vos fonds ne restent pas impro- » ductifs, placez-les dans des sociétés; carie contrat de » société a pour but de faire des bénéfices que la loi re- » ligieuse ne condamne pas , tandis que le contrat de » prêt vous conduit à l'usure (2). » Ainsi, loin que l'ancien droit ait ignoré le vrai caractère de la société, il le proclamait au contraire par tous ses organes; l'état des intérêts civils l'obligeait tout particulièrement à en occuper les esprits.

9. Et puis, je ne saurais croire avec M. Duvergier que, dans notre ancienne jurisprudence, on n'avait pas des idées assez nettes sur la ligne séparative de la communauté et de la société ; nous verrons tout à l'heure (3) qu'à part quelques définitions çà et là reprocha blés (-4) , les auteurs ont tout dit à cet égard, et que ce qu'il y a de mieux à faire c'est de suivre leurs leçons. Quant aux coutumes que M. Duvergier accuse plus particulièrement de cette confusion, elles en sont parfaitement innocentes. Si l'écrivain que je réfute avait pénétré plus avant dans le régime intérieur des sociétés

(1) Bouteiller, Somme rurale; infrà^ n" 31. (i; / . par exemple [a Dissert. théoL. sur l'usure, passim.

(3) Infrà, no 20 et suiv.

(4) Dans quelle matière n'y a-t-il pas de mauvaises définitions ?

CHAP. I. ART. i832. i5

coutumières, c'est là qu'il aurait aperçu un élément sociétaire très-puissant, une administration unitaire trèsénergique, un esprit de spéculation agricole aussi actif, aussi bien entendu, aussi fermement caractérisé que la spéculation industrielle peut l'être de nos jours (1).

iO. Enfin, j'avouerai que, quelle que fût l'importance que l'ancien droit donnait à l'union des biens, il n'était pas indifférent à l'union des personnes rapprochées par le contrat de société. Ulpien , stoïcien rigide et logicien sévère, dont la tendance ne fut p^s, que je sache, d'être trop sentimental, va chercher, avec Papinien , dans une idée de confraternité , la solution de certaines difficultés qu'il rencontre dans ce contrat (2). Caius (3) et Paul (4), quoique leur génie ne fût pas moins positif, veulent aussi qu'on tienne compte de l'influence de la personne, lorsqu'il s'agit de la dissolution de société (5). Parlant de ces idées , plusieurs commentateurs ont vu dans la société une association de l'amitié et de l'utilité, et un heureux emploi des sentimens affectueux mis au service des intérêts matériels (6). Mais, remarquons-le bien! ce n'est nullement un sentiment platonique qu'ils ont eu en vue. Noodt a fait ressortir les expressions d'Ulpien : quodammodo fraternitatis , pour montrer que les jurisconsultes n'ont pas entendu parler de l'amitié sous le point de vue philosophique, et telle qu'elle a été envisagée par Cicéron dans plusieurs de ses admirables

(1) Voyez préface elinfrà , n° 666.

(2) L. 6. D. Pro socio, Cum societas jus quodammodo frater» nitatis in se habeat.

(3) m. Inst. 152.

(4) L. 65, § 9, D. Pro socio.

(5) Junge Justinien, Inst„, De socletate^ § 5.

(6) Felicius, dans le passage cité tout à l'heure ; Cujas Paralitl., iur lecode ; Pr^ socio. Heineccius, Inst., De societate^ § 942, 947.

-Ig IJU COISTRAT DE SOCIKTE.

ouvrages (1). Il déclare expressément que les jurisconsultes se sont moins préoccupés de cette espèce d'amitié qui a pour cause la vertu , que de celle qui, moins parfaite, rapproche les hommes par leur intérêt : ob lucrum alque utilitatem! Prior pliUoso'pliis cura est; posterior jurisconsultis (2j. Circonscrit dans ces limites, le point de vue est admirable; il me fait apercevoir une vérité d'une haute importance dans l'association des capitaux, à savoir que le choix des personnes est l'un des principaux ressorts de leur prospérité, et que dès lors le contrat de société prend l'un de ses points d'appui les plus solides dans la confiance et l'estime réciproques (3). Que les sciences économiques se préoccupent surtout du gain et de la production; c'est leur alfaire, c'est leur lot. Mais la jurisprudence, science morale au plus haut degré, a d'autres devoirs à remplir ; elle doit rechercher, par l'analyse , les liens moraux auxquels les intérêts viennent se rattacher pour mieux se développer à l'ombre de la bonne foi (4).

(1) De amicitia^ c, 17; De legibus 1 , n" 12. V. Aristot. 8, De moribus 2.

(2) Sur les Parid. Pro socïo, p. 297.

(3) Voilà pourquoi j'approuve fort Savafy d'avoir donné de bons conseils sur les qualités qu'on doit chercher dans un associé. Ce n'est pas là faire du sentiment, c'est faire de Tintérêt personnel bien entendu ! V. les art. iiSôl, 1865, lS71et le n° 983 et suivans ; on y verra l'utilité de ce choix.

(4) Un auteur d'un mérite assez secondaire, Toubeau , contemporain de Savary, voulant faire l'apologie des sociétés commerciales , a cité avec emphase et Ulpien , et l'Écriture sainte, et l'Histoire romaine, pour montrer combien les sociétés sont chos» louable et sainte. Il termine en rappelant qu'une gens romaine vécut dans une longue et nombreuse communauté, sans avoir eu aucune querelle ni contradiction (Institutes de droit commercial, liv. 2, t. 3, chap, 1). Si ce passage prouve quelqu,e chose, c'est

11. Nous maintenons donc que, de toul temps, le but de Ja société a élé de faire un gain et de le partager; que toujours lesj urisconsultes ont eu l'œil ouvert surcette condition substantielle de ce contrat; que l'art. 1832 du Code civil n'a fait que suivre leurs enseignemens, et qu'il n'y a rien de nouveau à dire sur un point, que tant d'autorités imposantes ont mis en lumière et en pratique.

42. Mais de quelle nature doit être ce bénélice poursuivi par la société? Est-ce nécessairement un bénéfice pécuniaire, un gain matériel? ou bien doit-on faire entrer en ligne de compte les avantages moraux, les jouissances d'affection, les distractions intellectuelles que peut procurer une association ?

La négative est certaine, et les bénéfices de la société doivent être des bénéfices pécuniaires ou appréciables en argent.

Par exemple, un père, voulant conserver sa fdle auprès de lui, stipule, en la mariant, que les futurs époux demeureront dans sa maison et auront à frais communs la même habitation et la même table. Ce père et les futurs

tout au plus le mauvais goût de cet écrivain et son affectation à se parer d'une scienee ampoulée. Mais M. Duvergier (n^ 6) veut à toute force que ce soit la manifestation éclatante de la confusion qui régnait autrefois entre le contrat de société inventé pour obtenir un gain , et « ces anciennes communautés , espèces de so- » ciétés primitives , pures de toute pensée d'intérêt, formées non » par calcul , mais par penchant , non pour les bénéfices qu'elles » pouvaient produire , mais pour le bonheur qu'elles devaient pro- « curer. » Je ferai observer d'abord que pour juger l'esprit de l'ancien droit il y avait de plus graves auteurs à consulter que Toubeau; j'ajouterai que M. Duvergier se méprend tout-à-fait sur le caractère des génie.'} romaines. Cette puissante organisation fut le fruit d'une pensée politique et religieuse très-profonde et très-bien calculée j elle dévoile un esprit d'association dont la vitalité aristocratique fait jiâlir toutes nos modernes combinaisons. Il ne faut pas transformer en idylle la rude histoire de ces ^entp.s !

époux obéissent à leurs afteelîonsj ils ne font pas une spéculalion lucrative. Ce n'est pas une société (i). En effet, le mot bénéfices, employé par noire arlicle, n'a en vue que les gains, les profils ou avantages pécuniaires, ou appréciables en argent, que, soit le travail, soit l'esprit de spéculalion, soit une bonne combinaison, retirent d'une affaire ou d'une exploitation quelconque; il répond au mot lucrum (2), qui revient si souvent dans le titre du Digeste P/0 5odo (3); c'est l'émolument appréciable en argent qui s'ajoute à la masse des biens du père de famille, après (jue toutes les dettes ont été payées (4); c'est, en un mot, ce qui le fait plus riche et accroît son bien-ôire matériel. Je sais bien que

(1) MM. Championnière et Rigaud , Traité des droits d'enregistrement, t. 3 , no 2772.

(2j Je ferai remarquer, sur le sens du mot lucrum et du mot quœstus dont les auteurs traitent avec tant d insistance , que toutes leurs définitions ne peuvent servir de guide sur la question qui nous occupe. EnefTet, c'est presque toujours à propos des sociétés de tous gains, et des sociétés d'acquêts, comparées dans leur étendue, que ces définitions sont données. On peut voir les cliap. 12 et 13 du traité delà Société de Felicius, le commentaire Doneau sur le code Pro sccio, préface, n° 20; et autres. Par exemple, on comprend que pour résoudre la question de savoir si la société d'acquêts comprend un legs, une hérédité, une donation, il faille des dicliuctions qui, ici, pourraient induire en erreur. C'est en vue de cette question que Paul disait : que le quœatus est ce qui ex operâ cujusque descendit; 1. 8, 12 , 13, D. Prosocio. Le mot bénéfices de notre article a beaucoup plus d'étendue.

(3) Voyez aussi Instilutes Desocietate^ § 3.

(4) Ulpien, 1. 30, D. Pro socio ■. «Neque lucrum intelligitur, j> nisi onini damno deduclo. » — Voy. Godefroy sur ce texte.

Vinnius, en paraphrasant cette loi, a dit : «> Iddenium pro lucro » repulatur quod, deduclo onmi daranoatqueimpensis, superest. » (Inst. Le socielate^ § 2, n* 4.) Covarruvias : « Illud lantura lucrum » sit, quod^ compensalione damni factâ , liquido superest.» T. 2 , Ub. 3, c. 2, concl. 2.

quelquefois les docteurs ont dit que celui-là gagne qui satisfait son désir. « Dicilur lucrari qui explel volunta- » tem suam (i). » Mais ce n'est pas en matière de société que cet adage est pleinement applicable; il ne convient pas à la définition de notre article.

43. Mais remarquons bien qu'encore que la société n'eût pas pour but de partager une somme d'argent, elle n'en serait pas moins une société proprement dite, pourvu que l'avanlago qu'elle procure fût appréciable en argent. Ulpien propose le cas de deux voisins, qui s'associent pour faire construire un mur, afin d'appuyer des ouvrages de charpente et de maçonnerie (2). Il aperçoit dans ce résultat un avantage de la nature de ceux que la société est destinée à procurer. Le même jurisconsulte s''occupe de deux personnes, qui avaient acheté ensemble un site pour se conserver la vue dont jouissait leur maison (3). C'était un plaisir que ces deux personnes voulaient se procurer; mais ce plaisir des yeux était appréciable en argent, car il donnait plus de valeur aux deux édifices. Ulpien applique donc le nom de société à cette combinaison (4).

Pothier appelle aussi société (5) la convention de deux voisins qui se sont associés pour acheter en commun un équipage et en jouir chacun à leur tour. L'agrément, ou l'utilité d'une voilure dans une grande ville est un avantage réel et appréciable en argent, que l'un de ces voisins ne pourrait peut-être pas se procurer avec sa seule

{i ) Felicius De societate^ c. 28 , n° 55. Il cite la glose, Tiraqueau, Surdus, etc.

(2) L. 52, § 13, D. Pro socio, infrà, n» 30. (3)L. 52, §13, D. Pro socio.

(4) Je cite aussi cette loi infrà , n° 28 , où j'examine quand l'achat d'une chose en commun donne naissance à une société.

(5) N» 133. Sociale.

fortune, mais dont une association le fait jouir. C'est donc un bénéfice dans le sens de l'art. d832 (1).

Ceci sert à qualifier la convention suivante, dont j'ai vu un exemple.

Plusieurs habitans d'une ville, voulant se procurer le plaisir de la promenade, achètent en commun un jardin paysagiste, afin que chacun puisse s'y promener avec sa famille, quand bon lui semblera; un certain nombre d'actions est créé et réparti entre tous les acquéreurs. Bien que cet immeuble ne soit pas possédé dans la vue d'en tirer un revenu pécuniaire, bien qu'il puisse même entraîner des charges pour son entretien et qu'il ne soit (|u'un objet voluptuaire, les associés y trouvent cependant un avantage appréciable en argent. Car le droit de se promener dans un lieu agréable se paie quelquefois très-cher ; il a une valeur positive, qui s'ajoute aux jouissances que la fortune est destinée à procurer. a,

Ce contrat est donc une société; et de là il suit qu'on T devra respecter la clause qui porterait que le partage n'aurait pas lieu avant quarante ans. Ce n'est pas une simple indivision contre laquelle on puisse s'armer de rart.815duC, c. (2).

14. Ici se présente une difficulté. Puisque les bénéfices sont l'excédant du gain sur la perte, puisque d'ailleurs il est de l'essence de toute société que les parties se proposent des bénéfices à faire en commun , pourra- 1 t-on donner le nom de société aux associations qui ont

{^ï) On b'nidera aussi des données du n" 28 ponr mieux voir que ■ crelte convenlion peut très-bien être une société et non une * communauté simple.

[2) Je renvoie aux n"* '20 et 28 pour les raisons qui montrent que teî.ic situaiiou n'est pas 1 état passif de la communauté, mais qu'il y a société véritable dans cet achat d'une chose que les parties entendent conserver pos'.r l'.n but commun.

CHÂP. I. ART. 1832. 21

pour but, non pas de faire un bénéiice , nmis de réparer simplement un dommage?

On sait que les assurances mutuelles pour la grêle, l'incendie, les épizooties et autres fléaux, sont exclusives de toute pensée de bénéfices, et qu'il serait contraire à leur essence qu'elles devinssent l'occasion d'un gain pour les associés (1). La raison en est simple : ces associations sont constituées sur des bases autres que celles des compagnies d'assurance à prime, lesquelles sont toujours formées dans la vue d'un bénéfice. Dans les assurances mutuelles, chacun est en môme temps assureur et assuré. Or, si l'assureur peut se promettre des gains, il n'en est pas de même de l'assuré qui ne peut jamais faire servir l'assurance de moyen d'acquérir. Il suit delà que, dans la mutualité, la qualité d'assuré paralyse, le droit ordinaire de l'assureur ; et que toute l'efficacité des assurances mutuelles se concentre dans la réparation d'un dommage, d'après cette maxime de Straccha : « Assecuratus non quœrit lucrum^ sed agit ne in damno sit{2). » Toutefois on a coutume de les placer dans la catégorie des sociétés; des règlemens d'administration publique leur donnent ce nom (3) 5 leur établissement doit être autorisé par des ordonnances royales comme si elles étaient de véritables sociétés anonymes (4).

Quoiqu'il en soit, il est certain que le caractère de société manque à ces associations (5) ; privées de la possi-

(1) Émerigon , ch. 1, sect. 4, expose \a théorie : que l'assurance ne peut jamais devenir pour l'assuré un moyen d'acquérir.

(2) De assecur.^ gl. 20, n° 4.

(3) Avis du conseil d'État du 15 octobre 3809. (Lepec , t. H, p. 443.)

(4) Ici. , combiné avec l'art. 37 du Code de cora. sur les sociétés anonymes.

(0) M. Pardessus, t. 4, n'' 969.

bilité de faire des bénéfices, elles ne sauraient être rangées dans les variétés du contrat de société; etsi l'on veut parler un langage précis et légal, on les appellera compagnies d'assurance mutuelle, mais non pas sociétés. Il est vrai que, sous certains rapports, elles ont beaucoup de ressemblance avec les sociétés anonymes. Leur organisation intérieure esta peu près la môme; et comme lesengagemens des associés et le but de ces compagnies intéressent l'ordre public (1), l'adminislralion a dû nécessairement intervenir dans leur institution. Mais ces ressemblancesavec la société anonymes ont loin de constituer une parfaite identité, et la sagacité du jurisconsulte ne saurait s'y .méprendre. C'est du reste ce qu'a jugé la chambre des requêtes le 12 janvier 1842 , au rapport de M. Mesladier et sur les conclusions conformes de M. Pas calis (2) , dans une affaire où l'on voulait se prévaloir des règles du contrat de société pour juger la position d'un des mutualistes. La cour pensa que ces associations ne sont pas nécessairement soumises aux principes par lesquels le contrat de société est gouverné.

45. Quelquefois une association peut se former dans le double but de se préserver d'un danger et de faire des bénéfices. En temps de guerre, dit Casaregis (3), les vaisseaux étant exposés aux prises des corsaires et des ennemis, les princes, ou même les propriétaires de

(1) Expression de l'avis du conseil d État, précité.

(2) L'assurance mutueile de l'Aisne , etc., etc., contre la dame Vigneronne , veuve Mouton et consorts.

{d) Disc. 20, hifrà, a" 113. Les érudils ont voulu trouver quelque chose d'approchant, dans ce passage d'une lettre de Cicéronà Atticus : « Dyniaeos , agro pulsos, mare infestum habere nil mirum. Videndum est ut uiansio iaudetur. Ev ôptôjrXota Bruli videtur aliquid presidii esse, Sed opinor, minuta navigia, » (Epist, 1, lib. 16, éd. Panck., t. 2o, p. 102;. « Il n'est pas étonnant que les Dymaeus, dépouillés de leurs biens, infestent les mers de leurs pira-

vaisseaux ont coutume d'unir les forces de plusieurs navires destinés à voynger de conserve pour résister aux attaques ou faire des captures. Quoique le but «nique de ces associations ne soit pas de se procurer des bénéfices, et que le besoin de la légitime défense y joue un grand rôlo (l), elles ne sont pas moins des sociétés caractérisées; on les appelle sociétés de conservCj ou sociétés de navigation. Il y a cbance et espérance de profit fait en commun (2); il n'en faut pas davantage pour y trouver les conditions précises de la société.

J'en dirai autant de plusieurs associations formées en Provence et ailleurs pour opérer des dessèchemens (3). Ces sociétés, en cherchant h se préserver des dangers des inondations et de la contagion du mauvais air, ont aussi pour but d'améliorer les terres sur lesquelles elles opèrent, de les rendre plus propres à la culture et de tirer des bénéfices de leurs travaux de dessèchement et d'assainissement.

Si cependant il en était quelques-unes qui agissent dans l'unique but de se préserver, et non pour arriver à des gains, on leur appliquerait les idées que nous exposions au numéro précédent.

16. Il ne suffit pas que le contrat procure un bénéfice; il faut encore que ce bénéfice soit fait en commun ; un bénéfice que les parties feraient pour leur compte séparé, avec des choses mises en commun , caractériserait une combinaison tout autre que celle que le contrat de société a en vue : « Sic autem, dit Doneau , so-

ieries. Peut-être qu'il faudra faire approuver que je ne parte pas. Je courrais moins de dangers si je m'embarquais avec Brutus ; mais je crois qu'il n'a que de petits vaisseaux.»

(1) Casaregis, dise. 20; Grotius, lib. 2, c. 12, no 25; Voet.,Pr# socio, n» 8 ; M. Pardessus , t. 3, no 656, et 4, no. 984.

(2) Infrà, n<'344.

»cietas conlrahi débet , ut lucruna indè fiat, et id com- | vnmesit (1). » Yinnius, formé à l'école de Doneau , dont il fut l'abréviateur el souvent le copiste , avait aussi compris la force de celte circonstance, et il en avait fait ressortir la gravité par ces mots de sa définition de la société : Lucri iiN commune faciendi gratia (2). Cette idée est renfermée également dans ces expressions de notre article : dans la vue de partager le bénéfice , etc.; car le partage suppose nécessairement une communion ; le bénéfice doit donc être un avantage recueilli en commun.

C'est pourquoi si deux laboureurs conviennent que Tun unira son cheval au cheval de l'autre, pendant huit jours, pour labourer son champ , et que la semaine suivante l'autre jouira du même avantage pour le labourage d'un autre champ, dont il est propriétaire, ce ne sera pas un contrat de société. Pourquoi ? Parce que l'avantage que les parties retirent de celle convention n'est pas un avantage recueilli en commun ; le profit est au contraire individuel, distinct, séparé (3). Cette règle sert à résoudre la question suivante : Deux négocians avaient mis en commun une somme de 2,000 fr. pour en jouir alternativement trois mois chacun pour les besoins de leur commerce respectif. La bourse commune n'était jamais employée dans l'intérêt commun des parties; seulement, elle était alternativement à leur disposition pour leurs affaires particu hères. Des difficultés s'étant élevées entre ces deux négocians, l'un d'eux demanda à être renvoyé devant

{\) Sur le Code Pro socio, préface , n" 19. Voyez sa définition de la société, n° 4 , et les passages rappelés suprà, n" 6, en note.

(2) Y. ce passage suprà, n"^ 8, en note. Il est copié de Doneaa dont les passages sont rapportés au n° 6.

'3) M. Duranlon, t. 17 , n" 330; M. Duvcrgier, Société^ n" '66.

des arbitres, conf. à i'arl. 51 du Code de commerce. Il échoua devant les tribunaux et, sur son pourvoi en cassation, la chambre des requêtes rejeta ses prétentions, attendu qu'une telle opération ne pouvait constituer une société , puisqu'il n'y avait pas prolit à partager entre les associés (1).

Nous citions ci-dessus (2) l'exemple de deux personnes jouissant otiacune à leur tour de l'équipage commun, et aussi celui des actionnaires pouvant prendre isolément le plaisir de la promenade dans le jardin mis en société. Ces circonstances ne sont pas exclusives de la combinaison requise par notre article. Dans le premier cas, l'avantage est si bien en communauté, que si , au jour qui est le tour de l'un des associés , l'autre avait besoin de l'équipage pour une affaire qui ne pût être remise, taudis que celui-là n'en eût besoin que pour des affaires susceptibles d'être différées , il devrait laisser son associé s'en servir; et réciproquement (3). A la \érité, le contrat a assigné aux associés tant de jours de jouissance, mais c'est pour une plus grande commodité, sans qu'on puisse dire que celte jouissance ainsi répartie empêche le lien de communauté de subsister.

Dans le second cas, la jouissance personnelle et isolée est un simple accident. En fait , elle peut être journellement commune ; en droit , elle l'est toujours , car nul des actionnaires ne peut empêcher ses cosociétaires de se promener quand lui-même se promène.

47. Quant à la nécessité de partager le bénéfice recueilli dans cette communauté d'intérêts , nous verrons par l'art. 1855 la haute importance de cette condition.

(1) 4juilletiS2G. D. 26, S. 403, S. 20, 1, 04.

(3) Polluer, u° Î33.

Pour le moment , nous ferons observer que le mot -partager j dont se sert noire article, ne doit pas être pris dans^le sens restreint d'une division matérielle : comme, par exemple, quand on partage une pièce de terre, des meubles ou autres choses dont on lait des lois. Le mot partageai ici un sens plus large. Dans la signification de l'art. 1832, il y a partage toutes les fois qu'il y a parlicipation aux avanlages de la sociélé ; ces avantages sont partagés lorsqu'on est appelé à y prendre part d'une manière quelconque, même sous condition (1). Celte observation , sur la(juelle nous reviendrons plus tard , nous facilitera la solution d'une question grave (2).

d8. Je viens de faire ressortir les points cardinaux que l'art. 4832 a resserrés dans sa définition ; ils forment l'essence de la société; c'est pourquoi l'art. 1832 me paraît satisfaire à la règle qui veut qu'une bonne définition ne comprenne que la substance de la chose définie.

Remarquons du reste que noire article n'a pas cru devoir mentionner l'obligation des associés de partager la perle. D'autres ont vu là une omission de nature à laisser incomplète l'idée qu'on doit se faire du contrat de société (3). Un jurisconsulte, aussi judicieux que profond, avait depuis long-temps prévu cette objection. « Pour- » quoi , disait Doneau (4) , n'ai-je pas parlé de l'obli- » galion des associés de partager le dommage ? Deux » raisons m'y ont déterminé: la première, c'est que les » parties ne s'associent que pour faire un gain ; car si

(1) No 37 , infrà.

(2) Ivfrà, no°644 et 646; v. aussi, no 30, une espèce empruntée à Ulpien.

(3) M. Duvergier, no 33.

(4) Corn., lib. 13, c. 15, no7.

» elles prévoyaient que des chances mauvaises les con- » stitueraient en perte, elles ne s'associeraient pns. La » seconde , c'est que la communication de la perte n'est » pas de l'essence du contrat de société , tandis que la » condition de partager le gain est substantielle. Nulle » société ne saurait exister sans communication du gain; » mais on peut convenir que l'un des associés sera af- » franchi de toute participation au dommage ; car il » peut souvent arriver que le travail de l'un des associés » est tellement précieux qu^il soit juste de lui faire » cette condition (1). Il n'est donc pas nécessaire de » parler de la perte dans la définition de la société ; ce » qui n'empêche pas que si les parties ne se sont pas » expliquées sur les proportions dans lesquelles elle • sera supportée, on ne la partage par moitié; mais » cela se fait, non pas principalement , mais par une » conséquence forcée de la règle qui veut que le gain » se divise par moitié. Le dommage suit la règledu gain ; » c'est un sous-entendu nécessaire, et voilà tout ('2). » Ces raisons avaient paru décisives à la plupart des jurisconsultes qui écrivirent après Doneau. Elles inspirèrent etVinnius, qui s'écarte rarement des doctrines de ce maître (3) , et Polhier, dont le savoir si vaste et si modeste s'était nourri de tout ce que ses prédécesseurs avaient enseigné d'excellent (4). L'art. 1832 s'est formulé là-dessus. MM. Boutteville (5) et Gillet(6), en en

(1) Inst. De societ. § 2; Caius III, corn. 149, Ulp. 29, § 1, D. Pro socio; Paul, l. 30; D. Pro socio.

(2) Doneau revient sur cette idée dans son com. du titre du code Pro socio, préface , n» 7.

(3) Sur les inst. in prœm.

(4) Combinez sa définition, no 1, avec ce qu'il dit n°»19 et 25.

(5) Rapport au Tribunal. Fenet, t, 14, p. 405.

(6) Disc, au corps législatif. Fenet , t. 14 , p. 41.

faisant l'exposé, ne sont que l'écho de Donea , ou du moins se rencontrent avec lui.

Je sais tout ce que l'art. 1855 peut offrir d'objections aux raisonneraens que Doneau tire de la possibilité d'exempter un des associés de la contribution aux perles. Quand je serai parvenu à cet article, j'examinerai (1) comment il se concilie avec la doctrine que Doneau , et Pothier après lui, ont empruntée aux lois romaines. Mais, en laissant pour le moment à l'écart celte partie de l'argumentation de Doneau , n'a-t-il pas exprimé une "vérité palpable quand, s'emparant de l'essence de la société , et laissant à l'écart tout ce qui n'y joue pas le rôle d'un principe, il dit avec un bon sens si démonstratif : On ne s'associe pas pour partager des pertes, mais pour faire des bénéfices en commun ? Voilà la' fin du contrat de société; voilà l'idée qui le domine! Que si, après cela , des pertes surviennent qui trompent l'attente des parties, il va sans dire qu'elles seront communes. « ^quum est enim, disait Ulpien, ut cujus parti- » cipavit lucrum , participet et damnum (2). » Qu'est-ce d'ailleurs qu'un bénéfice ? n'est-pas ce qui reste, toutes les pertes étant déduites (3)? Le partage des bénéfices f suppose donc implicitement, mais nécessairement, qu'il a été fait un partage des pertes.

Reconnaissons-le donc : il est évident que l'art. d832 répond d'une manière satisfaisante à ce qu'on exige de lui; il y a du sens et de la finesse dans son laconisme; les développemens donlon aurait voulu qu'il s'embarrassât eussent nui à la concision.

49. Maintenant que les traits caractéristiques de la société sont nettement dessinés , il me reste à la placer

(1) Infrà, n«648.

(2) L. 53, D. Prosocïû.

(3) Ulpien, 1. 3!), D. Pro socio.'

en regard de certains rapports civils, avec lesquels elle a quelques points de contact , quoiqu'elle en diffère profondément. Les contrastes, que cette suite de parallèles va offrir, achèveront de mettre dans tout son relief la physionomie de notre contrat.

20. Et d'abord nous rechercherons quelles dissemblances existent entre la communauté et la société.

J'ai dit ci-dessus (1) que le mot société, pris dans son acception la plus compréhensive, a été quelquefois appliqué aux rapports des communistes entre eux. Les lois romaines en offrent des exemples, et M. Treilhard, dans son exposé des motifs du contrat de société, les a imités (2).

Toutefois , la simple communauté et le contrat de société ne doivent pas être confondus (3); entre la première et le second il y a des limites séparatives devant lesquelles l'analyse sait s'arrêter.

En principe, toute société suppose une communauté (4), mais toute communauté n'est pas une société (5). La communauté est le genre; la société est une espèce dans ce genre (6), espèce très-notable et trèsimportante (7), et qui par cela même laisse mieux

(2) « Le projet est étranger à une autre espèce de société qui se » forme entre des personnes rapprochées par quelque événement, » quelquefois indépendant de Leur volonté particulière, comme, par »> exemple, entre des cohéritiers tenus de supporter en commun « les charges d'une succession </oni ils partagent les bénéfices, etc. » (Fenet, t. 14, p. 393.)

(3) Pothier, »Soae/e, nos 2, 422, 182, 484, 489, 494; Cujas, Observ., lib. X, c. 25; M. Pardessus, t. IV, n" 969.

(4) Suprà^ n» 4.

ip) Favre, sur la loi 44, D. Pro socio.

(6) Id.

(7) Id. Prcecipua ne nobili^siina.

apercevoir en quoi la simple communauté reste éloignée d'elle.

Une même chose est léguée à deux personnes; ou bien une hérédité s'ouvre au profit de plusieurs héritiers; voilà une communauté, mais ce n'est pas là une société (1). Ce sera tout au plus ce que les docteurs (2) ont appelé societas incidens, pour montrer qu'une telle réunion de personnes est souvent l'ouvrage du hasard, et qu'elle n'est pas le vrai contrat de société, lequel ne peut être que le produit devo-loniés libres, s'unissant dans la vue d'un bénélice commun. Il n'y a que cette dernière société qui donne lieu à l'action pro socio. La communauté ne l'engendre pas (3).

21. 11 ne faut cependant pas conclure de là que la différence entre la communion et la société, c'est que celle-là se forme sans contrat, tandis que celle-ci résuite nécessairement du concours de deux volontés. Un texte de Paul (4), trop généralisé, pourrait conduire à celte opinion. Mais ce serait une erreur démentie par

(1) Doneau, lib. XIII, c. 15, n° 5; Favre, ra/<OH, sur la loi 14, Pro socio. Ce que Giceron a dit de contraire dans son plaidoyer pour Roscius le comédien (^infrày n" 560) n'est qu'un artifice de la défense.

(2; Hillig. sur Doneau, loc. cit. ; Favre , d'après Accurse ( rationalia sur la loi 31, D. Pro socio. )

(3) Ulpien., 1. 31, D, Pro socio, ut sit pro socio actio, Societatem:

» INTERCEDERE OPORTETj tiec enimstlfficit^ REMESSE COMMUNEM, nisi

» societas intercédât. Communiler auteni res agi potest circa so- » cietatem , ut putà , cum non uffectione socielalis , incidimus in n commanionem ; ut evenit in re duobus Icgatà ; item si a duobus » simul res empta sit , aut si hœreditas vel donatio communlter » nobis obveniat*, aut si a duobus separalim eniimus partes eorum, » non socii futuri. »

(4) Nam , cum trâctâtu habito , societas coita est , ut pro socio actio est; cum, sine tractatu, in re ipsa etnegotio, communiter gestum videtur ; 1. 32, D. Pro socio.

Ulpien (l), et réfutée par le président Favre (2). On peut se mettre en communauté par une convention. C'est ce qui arrive tous les jours quand on achète une ciioseen commun (3) sans avoir la volonté de former une société (4). C'est ce qui peut arriver encore si deux voisins conviennent de mêler leur vin dans le même tonneau (5), pour le tirer au fur et à mesure de leurs besoins. Enfin, quand deux personnes, usant de la faculté que leur donne l'art. 815 du C. c.,font une convention pour proroger leur indivision, la communauté est conventionnelle.

22. Quel est doncle signe qui sépare la communion de la société? C'est que la communauté est un état passif, tandis que la société se sert de la communauté comme moyen pour faire un bénéfice et le partager (6). Dans la première, dit Conan , il sulïlt qu'il y ait entre les parties une chose commune. Mais dans la seconde, il faut de plus que les associés apportent quelque chose du leur, pour une utilité commune. «Non dicuntursocii » qui sunt consortes ejusdem negotii, sed qui prœterea » aliquidde suo afferunt ad communem utilitatem (7)». Les communistes ne sont tenus à rien laire l'un pour l'autre; comme leurs rapports sont déterminés par la copropriété plutôt que par la considération des personnes (8), ou par la poursuite d'un but commun, ils sont maîtres

(1) L. 31, D. Pro socio précitée.

(2) Ration, sur la loi 32, D. Pro socio. (3)Ulp.,i. 31,D. i*ro5oW(?.

(4) Doneau, 1. XIII, c. 15, n'" 5, 6.

(5) Inst. de Just. De rer. clivis., § 27.

(6) Cujas : « Societatem non dico esse comraunionera ; sed per » socielalem induci communicationem justam lucri et danini. » L. 1, § 14, D. De tut. et rat* dist. » (^Paratit. sur le G. Pro socio.)

(8) M. Pardessus, t. 4, n° 969.

32 DU CONTRAT m. SOCÎKTÉ.

de ne suivre que leur intérêt individuel. Ce n'est pas dans un intérêt collectif que la chose reste indivise entre eux ; c'est pour leur commodité, ou leur utilité particulière. Chacun peut donc se borner à travailler pour soi, et non pour son consort. Au contraire, dans la société, c'est l'utilité commune qui est le point de vue dominant. C'est vers ce résultat que se tournent les efforts des associés; c'est pour l'obtenir que des mises ont été faites , que l'un a apporté sa chose, l'autre son industrie. L'art. 4848 est un corollaire de ce principe (1).

23. Pothier connaissait à merveille ces distinctions (2); elles lui ont servi de guide dans la solution de plusieurs difficultés graves. Cependant je lui reprocherai, avec M. Duvergier (3), de les avoir trop négligées dans ses définitions comparées de la communauté et de la société (4). A l'entendre, la communauté simple serait toujours un quasi contrat , et c'est par-là seulement (5) qu'elle se séparerait de la société, qui est toujours un contrat. Mais c'est une inadvertance dont j'ai déjà montré le danger (6). La communauté peut être aussi l'œuvre de la volonté; les lois romaines sont formelles làdessus, et je ne sais comment Pothier, qui les connaissait si bien, les a perdues de vue.

On pourrait peut-être adresser le même reproche à Cujas. Lui qui, dans certaines parties de ses ouvrages, a si parfaitement montré (7) que la société va au-delà

(4) Jrfrà, n" iio'l, 660, etn"26.

(2) Voir Société, n° 189 et n" 122, où il donne une application de CCS différences.

(3) Société, n° 33.

(4) V. Société , ix" 2 et n'2 3.

(6) N° 21, suprà.

(7) Y. suprà, x\° 22. in note.

de la communauté par la recherche de bénéfices à recueillir en commun, il s'est borné, dans un autre endroit, à insister sur le caractère quasi contractuel de la communauté; faisant ainsi une règle générale, et pour ainsi dire absolue, de ce qui n'est dans la communauté qu'un fait habituel, mais non pas nécessaire.

« Voluntaria societas, dit-il (1), opposila est socie- » tati hœreditarise , id est, comniunioni quae interci- » dit cum haerede defuncli socii. Ilœc enim \olunlaria » non est, quia re, non consensu, consistil. Voluntaria » est quae consensu contrahilur, tractatuque habito in- » ter socios; et liane dicimus propriè societalem ; illara, » rerum communionem (2), vel communitergestum (3), » et societatem improprie; voluntariam societatem dicit » Ul pian us (4). »

Je crois inutile d'insister pour montrer que Cujas n'a vu ici qu'un côté de la difiiculté. Préoccupé d'un passage de Cicéron (5), dans lequel la société volontaire est opposée à la société héréditaire, Cujas n'a pensé qu'à faire ressortir ce contraste. Il a négligé d'autres aperçus qu'il n'étaitpeut-êtrepasdesonsujetd'approfondir. Quoi qu'il en soit, ce n'est pas là, c'est ailleurs, c'est dans des raisons plus profondes qu'il faut aller chercher pourquoi la société a toujours été distinguée de la communauté simple; et, au besoin, Cujas, mieux que tout autre, pourrait nous le révéler.

24. Les différences que nous venons de signaler, entre les principes de la société et de la communauté, se réalisent dans les conséquences. Essayons de les parcourir.

(1) Observ., lib. 10, c 25.

(2) L. 23, D. De reg. juris.

(3) L. 31, 32, 33, Pro sodo.

(4)L. 63, §8, D. Pro socio.

(o) Dans son oraison pro Quinllo.

1^ La société donne naissance à un être collectif, que s l'on dislingue des associés pris individuellement , et qui T fonctionne comme tierce personne (1). Il n'en est pas ainsi de la communauté; celle-ci ne forme pas un corps inoral. Quand deux ou plusieurs personnes achètent une chose en commun, mais sans aucune idée de société, sine societatis affectione^ il y a autant d'acheteurs que de communistes. Au contraire, quand une société fait un achat, il n'y a qu'un seul acheteur, qui est la société, agissant comme corps moral , ut universitas (2).

Il est vrai que , dans mon commentaire de la Prescription (3)^ j'ai dit que, sous le rapport de la possession, il a , dans la simple communauté, un intérêt collectif, qui fait que l'un des associés possède pour l'autre et est censé le représenter (4); c'est sous ce point de vue que j'ai fait de la communauté une personne collective, qui possède par chacun de ses membres dans l'intérêt de tous. Mais je n'ai parlé ainsi que sous le rapport de la possession (5); sous tout autre rapport, la comparaison de la communauté à un corps moral serait fausse (6) , puisque, dans la communauté, il y a, à part la possession, autant de gerans en droit soi que de communistes, ainsi que je vais l'expliquer tout à l'heure (7).

(1) Infrà, no 58 et suiv., et 971.

(2) M. Proudhon, nos 2064,2065, t. 4, Usufruit; infrà, n<» 66.

(4) Mon com. de la Prescript.^ t. 1, n" 360.

(o) Les docteurs supposaient une espèce de constitut. d'associé à associé. (Felicius, c. 9, n» 47. )

(6) M. Duvergiei- n'a pas fait attention à cette nuance, quand il m a reproché de confonàre la société et la communauté, n° 382, p. 458, note 3. J'ai remarqué que trop souvent les critiques adressées à un auteur ne proviennent que de ce qu'on pense à autre chose qu'à ce qu'il a ru en vue»

(7) Infrà, n" 26.

25 2» La communauté est un état que la loi traite avec peu de faveur (1); elle engendre des rixes et des haines; elle paralyse souvent le développement des intérêts laissés dans l'indivision. Toute convention de ne pas partager est réductible à cinq ans.

Au contraire, la société est favorable; l'action et le progrès sont dans sa nature : la loi ne la restreint pas dans des limites de temps trop jalouses.

26. S" Dans la communauté, les communistes (excepté en ce qui concerne la possession à l'égard de laquelle ils sont censés se représenter les uns les autres) (2) ne sont pas réciproquement engagés à gérer l'affaire de la communauté dans l'intérêt commun. Par exemple, un communiste n'a pas, en général, mandat tacite de ses consorts pour passer bail (3). Un associé à ce mandat (4) . Un communiste, peut recevoir sa part d u fermage dû pou r la chose commune, sans s'inquiéter de l'intérêt deson consort; il n'a aucune diligence à faire pour la rentrée de la part arriérée de celui-ci; et si le débiteur, devenu insolvable, se trouvedansl'impossibilité de payer l'autrecommuniste, c'est tant pis pour ce deanier qui n'a pas eu la même diligence quesonco-intéressé. Chacun veille pour soi à ses affaires, et le moins diligent ne saurait avoir de recours contre celui qui s'est montré plus actif pour recevoir ce qui lui était dû (5). Telle est la décision expresse de Justinien dans la loi 12 au Code Depositi (6).

(1) Art. 8l5 C. c; infrà, n"' 963, 968.

(2) Mon com. de la Prescription^ t. 1, n° 360 ; suprà , n" 24.

(3) Mon cora. dn Louage^ n° 100.

(4) Infrà, n" 714.

(5) L. 38, D. Famil. erciscund. (Paul).

(6) Pothier ne cite pas ce texte. Il est plus décisif que celui sur lequel il s'appuie (n° 122) et qui ne peut fournir qu'un argument éloigné. V. aussi lufrà, n" 560. ' "* ^'■'

30 DU COMKAT DK SOCIÉTÉ.

Mais il en est autrement dans le contrat de société , qui est fondé sur l'égalité et qui exige une communication exacte du gain et de la perte. L'associé doit rapporter à la masse ce qu'il a reçu du débiteur de la société, eûtil pris la précaution de donner quittance pour sa part ; car chacun des associés est censé administrer l'un pour l'autre, et nul d'entre eux ne peut préférer son intérêt à celui de la société (i).

C'est pourquoi nous verrons, dans le commentaire de l'art. 4859, que dans la société il y a un intérêt commun auquel doit se subordonner l'intérêt particulier des associés-, qu'il y a une jouissance sociale préférable à la jouissance privée des membres de l'association. Dans la communauté, il n'en est pas de même; chacun jouit pour soi, pour sa commodité, pour son bien-être, sans avoir à se préoccuper de la commodité et du bien-être des autres communistes , sans s'inquiéter d'un but commun auquel il faudrait sacrifier son intérêt particulier.

27. 4» La communauté engendre l'action /ami/ia?erciscundœ et l'action communi dividendo qui se confondent dans notre droit; mais la société engendre, outre l'action communi dividendo^ qui lui est commune avec toutes les communions (2), l'action pro socio, qui est fort différente. En effet, elle se distingue de l'action communi dividendo et famiiiœ erciscundœ par trois côtés (3) .

(Ij iJlpien, l. 63, § 5, D. Pro soclo ; Favre, sur cette loi ; Potliier, n"« 1S2 etl89; art. 1849 G. c. ; infra, n" 551, 560, 564; M. Duvergier, u° 35.

Çl) Gains, 1. 2, D. Comm. divid.

(3) DoneaUj lib. 13, c. 17, nos 2 et suiv. Ge jurisconsulte a ex|)Osé ces différences d'une manière plus complète que Polhier, Voyez ce que dit ce dernier, n^ 194.

En premier lieu , par sa nature , l'action pro socio est entièrement personnelle, les autres sont mixtes (1).

En second lieu , la première n'a pas nécessairement pour but le partage; elle peut s'exercer dans d'autres vues, par exemple, pour forcer un associé à rapporter à la société une chose qu'il en a distraite et qui est nécessaire pour la continuation de ses opérations (2) ; au contraire, les autres ne peuvent avoir lieu que pour par tager la chose commune (3).

En troisième lieu , l'issue de l'action pro socio n'est pas la même que dans les deux dernières; les obligations particulières, auxquelles la qualité d'associé assujettit, amènent des différences dans la condamnation (4) : on en a vu des preuves au n" 26. Le droit romain en offre une autre qui n'a plus pour nous qu'un intérêt historique. L'associé condamné par l'action pro socio était noté d'infamie; il n'en était pas de même de celui qui avait succombé dans l'action communi dividendo (5).

28. Maintenant il nous reste à passer de ces notions, qui se reproduiront plus d'une fois dans le cours de cet ouvrage (6), à l'application pratique. Abordons quelques espèces de nature à les rendre plus familières.

On peut se demander avant tout si , dans le doute , il faut supposer la communion simple ou la société. Nous répondrons que la société est un contrat qui porte avec lui des engagemens trop sérieux pour qu'on puisse

(1) Pothier^ n« J94; Doneau, n" h.

(2) L. 45, D. Pro socio.

(3) Doneau, lib. 43, c. 17, n» 3. Pothier n'a pas parlé de celte différence.

(4) Doneau, n°' 5 et 6. Pothier n'a pas non plus insisté làdessus.

(5)L. 1', D. De his (jui not. infam.\ Doneau, loc, cit., n" 5; êw/V<i, no567, (0) Vr p, ex. infrà, le rora, de l'nrt. i8H9,

l'admettre sans une intention évidente de la part des contractans(l).

Toutefois n'y a-t-il pas des actes qui portent avec eux la présomption implicite d'une société?...

Supposons qu'un immeuble ait été acheté en commun par deux personnes; cet achat à deniers communs n'est-t-il pas, de droit, une société? Les parties n'ontelles pas entendu réunir leurs capitaux pour faire un achat profitable et se procurer un bénéfice? N'est-ce pas là la présomption la plus naturelle et la plus logique ? Sans doute, il n'est pas impossible de voir deux personnes faire un achat ensemble, sans qu'elles aient voulu pour cela s'associer. Mais, dans le doute, la présomption de société n'est-elle pas dominante ?

Les interprètes des lois romaines étaient fort partagés sur cette question , et les textes se prêtaient à la discussion ; car on en trouve pour qualifier de société l'achat fait en commun (2) , on en trouve d'aussi formels pour le qualifier de communauté simple (3).

Suivant Bartole et Balde {Â) , par cela seul qu'on avait acheté en commun, la société était présumée, à moins d'indices contraires; et c'était l'avis de Salicet (5),

(1) V. Infràj n" 35 , Topinioa de Cujas. Un arrêt de la Cour de Paris met le contraire en principe dans une espèce où il s'agissait de savoir s'il y avait société ou prêt. LaCour veut que, dans le doute, on se prononce pour la société. Arrêt du 10 août 1807 (D, Société, p. 131); infrà, n" 29, 35, 49 et 50.

(2) L. 2, D. Comîn. divicL; 1. 52, D. Pro socio; 1. 2, God. Pro socio; V. aussi Ulp., lib. 52, § 13, D. Pro socio ; et infrà, n» 42.

(3) L. 31, D. Pro socio. ;o2 id. ; 33 id.

(4) Sur la loi 2, au G. Pro socio , Bartole dit : « Nota quod eo » ipso quod emitur fundus comraunis, videtur contracta societas » in illo fundo. »

(5) Sur la loi 2, G. Pro socio.

CHAP. I. ART. i832. 39

Paul de Castro (1) , Bruneman (2) , Favre (3) , etc., etc. Mais d'autres jurisconsultes repoussaient vivement cette opinion. Je citerai Hilliger (4) et Vinnius (5). D'après le sentiment de ces derniers, il fallait scruter l'intention des contractans, et ne déclarer la société qu'autant que la volonté de la former était manifeste. L'annotateur de Bariole, Alexandre (6), partisan de cette opinion, indiquait même une circonstance qui , en général , devait faire écarter la société : c'était que les parties se fussent rapprochées dans un achat en commun pour partager tout de suite après (7).

Cet avis est celui qui me semble préférable, sauf quelques explications que je vais donner pour éviter toute méprise. Le plus souvent on n'acquiert en commun que pour opérer incontinent le partage, et sans avoir l'idée de former une association de capitaux, d'avantages, de bénéfices. D'autres fois on ne se réunit un instant que pour ne pas se nuire par une concurrence réciproque (8). Rien de tout cela n'aboutit à un contrat de société; il n'y a que communion, copropriété. Mais s'il résulte des circonstances que les parties ont entendu réunir

(1) Sur la loi 2, D. Comm. divid.

(2) Sur cette loi, n° 4. « CoUige regulam , emplione rei com- >« munis societatem contractam videri.»

(3) Ration, sur la loi 2, D. Comm. divld.

(4) Sur Doneau, lib. 13, c. 5, n° 6, note 3. (5) Sur le lit. des Inst., De societate, préface.

(6) Dans son apostille sur la loi 2, D. Comm. d'ivid. Il faut voli aussi les notes sur la loi 2, C. Pro socio^ qui sont d'un autre annotpteur.

(7) <i Hoc verum, si aniroo contrahendsc societatis emeret; aliàs » secùs ; exemple si incontinenti pont. emptionemi\W\?<eT\xx\\.. Nam » tune praîsumitur non animo societatis contrahendse... Ità egregiè " déclarât Rapha. »

(<5) lllpicn, 1. 33, D. Pro socio^ en donne un exemple.

Jeurs capitaux pour faire un bénéfice sur l'achat d'un immeuble mis en vente; si cette intention se révèle clairement, soit par les termes de la convention, soit par les faits de la cause; si, en un mot, le juge découvre ce qu'Ulpien appelle si bien affeclio societatis (i) , il déclarera l'existence de la société, comme le font les lois romaines dans certains cas donnés (2). Du reste , il ne faut pas croire que l'achat d'un immeuble concerté en commun , pour en recueillir un bénéfice , répugne au contrat de société, alors que le partage s'en serait suivi bientôt après (3). Le partage opéré incontinent n'est un indice contraire à la société qu'autant que l'intention des parties est équivoque. Mais si des faits graves en établissent l'existence, on argumenterait vainement du partage immédiat ; car très-souvent les bénéfices sont obtenus par le seul achat de la chose ; le but de la société est dès lors rempli; et l'opération étant consommée, quoi de plus simple que de partager sans délai ? L'important est qu'on ait poursuivi un bénéfice et qu'on ait mis des capitaux en commun pour le réaliser. Supposons que des bois considérables soient mis en vente, en une seule masse , dans le département de la Meurthe. Espérant que le prix de vente sera très-modéré , à

(1) L. 31 , D. Fro sodo.

(2)L. 2,D. comm. div id.; 1. 52, D.Prosocio^ et le§ 13, ciléesuprà, n^lS;!. 2, c.Prosocio. M. Championnière , t. 3,n'' 2783, cite un exemple remarquable. C'était une société formée entre les sieurs de Renneville , Loison et autres , à l'efïet d'acquérir en commun une maison sise à Paris, et dy faire les répo.rationsei augmentations nécessaires ; les parts d'intérêt avaient été fixées à 1000 fr. ; il avait étp créé soixante-quinze actions... Voyez aussi trois exemples cités suprà au n° 13 , et où les jurisconsultes ont vu des sociétés et non de simples communaions.

(3) M. Duverf^ier ge?n|-le cependïmt repougaev la société ,

cause de la dillicnllé de trouver des adjudicataires pour un objet aussi important , mais n'ayant pas le désir de conserver le tout, je m'associe (1) avec un capitaliste de Paris pour profiter d'une si bonne occasion. Il est convenu entre nous que tous les frais seront supportés collectivement , que tous les renseignemens seront pris et discutés , toutes les diligences concertées en commun ; que l'on fera d'accord l'arpentage et le comptage, etc., etc. ; que l'on s'entendra sur le w«.xlmMm du prix à offrir; que chacun sera de moitié dans l'adjudication; et que nous partagerons après la vente, afin que l'un et l'autre puisse disposer ainsi qu'il le jugera à propos du bénéfice de cet achat : je me rends en conséquence sur les lieux, dans l'intérêt commun , et j'achète pour un million une forêt qui, revendue en détail, en rapportera un et demi. IN'est-ce pas là une société caractérisée? L'intention des parties s'y trouve implicitement et explicitement; il y a mise en commun de capitaux , d'action; il y a bénéfices à faire en commun et à partager. Tous les élémens de la société apparaissent en se coordonnant sous une volonté manifeste.

Au lieu de cela, supposez que Pierre et Paul, qui veulent conserver entre eux des relations de bon voisinage, profitentde la mise en vented'unhéritnge limitrophe et l'achètent àeux deux, à très-haut prix, non pour faireun bénéfice, mais afin d'écarter un voisin incommode et de faire ensuite un partage par moitié; il sera difficile de voir dans cette achat un contrat de société ; ce ne sera qu'une communauté momentanée, qu'une copropriété accidentelle, étrangère, dans ses causes et dans son but, au résultat que la société veut atteindre.

Ainsi donc, il y a dans cette matière des nuances dé-

(1) Je suppose c|ue l'acte porte ce wut,

licatcsà saisir. Les présomptions a priori données par les auteurs (1) ne sont certainement pas sans valeur; mais il faut les rapporter aux faits de la cause et les modifier par la volonté des parties clairement exprimée.

29. Voici, à ce sujet, un arrêt de la Cour de Rouen , qui mérite d'être remarqué.

Guéroult et Mullot étaient copropriétaires du navire Y Auguste; d'après l'arrêtiste, il fut convenu que ce navire voyagerait sous les ordres de Guéroult, capitaine de profession , à la charge que Mullot participerait aux bénéfices et aux charges de l'entreprise. Du reste, la notice du journal de M. Dalloz ne donne pas d'autres détails sur ce contrat. Des débats ayant éclaté entre les représentans de Guéroult et de Mullot, des doutes s'élevèrent sur l'existence d'une société, et pour échappera la juridiction arbitrale on soutint, de la part de l'un des intéressés, que Mullot n'avait fait autre chose que se réserver un droit découlant de sa copropriété.

Par son arrêt du 19 juillet 4839, la Cour royale, en se fondant sur les circonstances de la cause, décida qu'il n'y avait pas eu de société entre Guéroult et Mullot (2). On comprend que cette appréciation de la volontédes parties repose sur des élémens trop fugitifs pour nous, trop négligemment recueillis par l'arrêtiste , pour que nous voulions en contester la justesse. Mais ce qu'il y a de certain, c'est que la Cour royale n'a pas adopté l'opinion qui voudrait que, dans le doute, la société l'emportât sur la communauté(3)!

30, Je n'en dirai pas d'avantage sur cette question de prééminence ; mais je reviendrai à quelques

(1) J'ai oublié de citer Felicius, c. XI , n° 23 et suiv.

(3) Suprâ, n» 28.

GHAP. I. ART. 1832. 43

espèces qui metlront le dernier trait à notre parallèle.

Un auteur qui a marché sur la trace des feudistes par sa pénétration à saisir les analogies et les différences des contrats, M. Championnière, a enseigné que si deux voisins font un mur mitoyen à frais communs, cette opération ne constitue pas une société et n'engendre qu'un rapport de communauté (1). 11 donne pour raison que l'avantage que cette affaire procure est tout simplement celui de se clore, et que ce n'est pas là un bénéfice dans le sens de l'art. i832.

Tel n'est cependant pas le sentiment des jurisconsultes romains, et je regrette que M. Championnière ne l'ait pas discuté. Ulpien, qui nous a fait savoir si expressément que l'action pro socio n'est pas l'attribut de la simple communauté incidente ou conventionnelle (2), décide avec Mêla (3) que si deux voisins mettent en commun un terrain pris sur leurs propriétés respectives, et y font élever par leurs soins réunis un mur destiné à supporter les constructions de l'un et de l'autre, cette opération donne lieu à l'action pro socio (pro socio agendumj. Pourquoi, en effet, la convention de faire ce mur par un concours collectif répugnerait-elle à la société? On peut former une société pour toute affaire quelconque ayant un but licite (4). La nécessité de se clore, l'avantage d'avoir un appui pour des ouvrages de charpente et de maçonnerie, ont assez d'importance pour stimuler l'esprit d'association. Dans l'espèce d'Ulpien se rencontrent un objet mis en commun , un intérêt collectif (5), un bénéfice appréciable en argent (6),

(1) Traité des droits d'enregistrement ^ t. 3, n** 2772.

(2) L. 31, D. Pro socio; suprà, n" 20. (3)L. 52, §13, D. Pro socio.

(4)L. 5, D. Pro socio.

(5) Art. 1833.

{6)Suprà, n°13.

44 DU CONTRAT btl SOCIÉTÉ.

et auquel chaque partie vient prendre part (i). Que fautil déplus?

Autre cas : la copropriété d'un cours d'eau n'engendre souvent qu'une simple communauté. Il y a cependant des circonstances qui peuvent en faire une société (2). C'est ce qu'explique à merveille le président Favre, en commentant d'après Accurse une décision de Cassius et d'Ulpien (3).

Les intérêts méridionaux nous en donnent un exemple. Il existe en Provence de temps immémorial des sociétés d'arrosans. Les propriétaires riverains d'un cours d'eau se reunissent sous un régime commun, dans la vue de faire entre eux une meilleure distribution de l'élément qui féconde leurs champs. La quantité d'eau qui revient à chacun, les jours et les heures auxquels chacun peut arroser, l'entretien des rives, le curage du lit, la contribution pécuniaire par tête, tout cela fait l'objet de statuts qui gouvernent la société et dont l'exécution est confiée à des syndics. On peut citer la compagnie des arrosans de Pinchinals (4). Ce n'est pas là un rapport desimpie communauté. Outre la copropriété du ruisseau et la mise en commun de la jouissance de l'eau, on distingue un sacrifice à un intérêt collectif, unespéculation lucrative, la vue d'un bénéfice réel, souvent très-considérable : pourrait-on confondre cette combinaison de l'industrie agricole avec l'état passif de la communauté?

Au contraire, la copropriété toute nue, toute dénuée du mélange d'un intérêt sociétaire, apparaît clairement dans la position suivante :

(1) Saprà, n" 17.

(2)Ulp.,l. 52,§n, D. Prçsoçh:

(3) Sur cette loi,

(^) Arrêt de !a C«ur de cassation du ?6 mai Wi\, S, 41. 1, 48S,

CHAP. I. ART, d832. 45

II y a sur la côte de Corse, dans le voisinage de Baslia, un vaste étang qu'alimentent les eaux de la mer et qui produit en abondance du poisson de diverses espèces. Cet étang est depuis long-temps la propriété de plusieurs personnes qui l'afferment en commun à des pêcheurs et en partagent annuellement les produits. Dans cet état de choses, il n'est permis d'apercevoir qu'une communauté, et nullement une société.

Enfin, on pourra recourir au n" 13 pour d'autres espèces dans lesquelles la communauté et la société ne doivent pas êtres confondues.

31. Après avoir comparé la société avec la communauté, mettons-les en regard de l'association conjugale; les différences sont capitales, quoiqu'il arrive quelquefois de donner aux époux le nom d'associés (i).

La société spécule sur des gains et avantages pécuniaires à recueillir; L'association conjugale a en vue une famille a fonder. La première a pour base l'intérêt ; l'autre ralfeclion. « La société conjugale, dit Louet (2) , n'a n pas pour fin le profit, c'est l'amitié cl ce qui est requis » pour l'entretenir et conserver (3). » Celle-ci est en premier ordre une union des personnes; celle-là n'est en premier ordre qu'une association des choses (4). Dans la communauté de biens entre époux, le but principal est l'indissolubilité des intérêts conjugaux plutôt que le partage des bénéfices. Dans la société, l'intention dominante n'est autre que le partage (5).

(1) Suprà, no d; art. 1325 du CoJe civil.

(3) Comment a-t-on pu dire que les anciens s'étaient mépz'is sur la société dont ils avaient lait un pur lien d'affection? {Suprày ïi" 7 , 8 , 9 , 10. ) On ne peut pas faire un pas sans trouver la réfutation de celte étrange idée.

(4) Doneau, lib. 13 , c. 15, n" l;ct c. ^8, nM.

(5) Le tribun Gillct ( Fenel, t, J4, p. 419 ).

32. Nous distinguerons aussi notre contrat des associations formées dans une vue philanthropique ou dansun but de délassement moral , de distraction intellectuelle. Déjà nous avons fait remarquer que ces associations ne peuvent se classer dans la définition de notre article (1). Le gain n'est pas dans leurs tendances; elles veulent satisfaire des jouissances autres que celles que procure l'intérêt pécuniaire. De là, des conséquences importantes.

Lorsque deux personnes ont réuni leur industrie pour un bénéfice à partager, l'une est comptable envers l'autre de son incurie, de sa négligence; chacune doit agir dans la mesure de ses forces, pour l'intérêt commun ; et s'il en est une qui néglige de le faire, une action est ouverte contre elle.

Mais il n'en est pas de même dans les associations dont je parle. Pierre fait partie d'une association pour encourager les découvertes industrielles; quelle action aura-t-on contre lui s'il ne se rend pas aux séances , s'il reste étranger aux travaux de l'association , etc. ? Les plus zélés n'ont dans cette association qu'un intérêt moral , qui ne saurait engendrer une action civile.

Seulement , si les statuts de l'association portaient que chaque associé paierait annuellement une somme d'argent pour subvenir à des dépenses prévues ou imprévues, et qu'un associé refusât sa part, il pourrait y être judiciairement contraint. Sous ce rapport, il y aurait un lien de droit qui engendrerait une action pareille à celle que donne le contrat de société pour forcer un associé à verser sa mise. Mais, à part ce point de ressemblance , les associations que j'ai en vue restent toutà-fait en dehors du contrat de société.

Ces observations ne sont pas sans utilité lorsqu'il

{i) Supra, n^' 13, 14.

CBAP. I. ART. 4832. 47

s'agit d'appliquer l'art. 291 du Code pénal et la loi du iO avril 1834, sur les associations. La loi pénale qui prohibe les associations de plus de vingt personnes ne concerne pas les sociétés formées sous l'influence de l'article 1832 du Code civil. Il est vrai que certaines sociétés ( les sociétés anonymes, par exemple) ne peuvent exister qu'avec l'autorisation du roi (1). La loi commerciale l'a exigé dans des vues d'utilité publique , pour sauvegarder les nombreux intérêts qui viennent se grouper autour de ces sociétés , lesquelles ne se montrent pas au dehors sous le nom des associés (2). Mais les autres espèces de sociétés civiles et commerciales ne sont pas assujetties à cette autorisation, et, pour les y soumettre, l'on ne pourrait s'armer contre elles de l'article 291 du Code pénal et de la loi du 10 avril 1834. Les intérêts civils sont animés, en général, d'un esprit pacifique , qui est pour le gouvernement une garantie suffisante; s'il a été prudent de contenir dans certaines limites les intérêts moraux , plus bouillans et plus dangereux , ce n'est pas une raison pour contrarier par des gênes inutiles le développement déjà si difficile des premiers.

33. Aux associations philanthropiques et autres que je viens de mentionner, il faut ajouter les associations formées dans un but religieux, avec l'autorisation du gouvernement. Ces communautés , n'ayant en vue aucun bénéfice pécuniaire, ne sont pas de véritables sociétés.

Toutefois , la direction de l'enregistrement , par délibération du 24 juillet 1827, a considéré comme une société l'acte par lequel une fille est admise dans une communauté religieuse, moyennant une dot payée par ses père et mère. M. Championnière , qui rapporte celte

(1) Art 37 Code de commerce.

(2) Art. 29 Code de commerce.

48 hV CONTRAT DE SOCIETK.

décision en l'approuvant (i), donne pour raison de décider qu'à côlé du but spirituel, il existe des biens temporels qui sont communs et appartiennent à un être moral que l'on ne saurait trouver que dans une société. Cette explication peut être bonne pour justifier la perception de la régie, qui , aiin d'atteindre l'acte en question, a dû choisir, entre toutes les analogies, la plus rapprochée ; surtout lorsque cette analogie conduit à une taxe qui n'a rien d'exagéré. Mais, sous le point de \ue du pur droit civil , ces argumens portent à faux ; la communauté des biens temporels appartenant aux associations religieuses ne suffît pas pour en faire des sociétés véritables (2). Là où l'on ne trouve pas le gain comme but direct, la ne se rencontre pas la société proprement dite (3).

34. La société et le mandat sont deux contrats dont les rapports sont fort éloignés; néanmoins il existe dans la pratique des combinaisons qui les rapprochent tellement, qu'il devient quelquefois assez difficile de les distinguer. Les mêmes faits, légèrement nuancés par l'inlenlion des parties, et envisagés d'un point de vue différent, ont souvent conduit le jurisconsulte, tantôt au contrat de sociéLé, tantôt au contrat de mandat. Écoutons les lois romaines.

L'ipien examine l'espèce suivante : Je vous donne une pierre précieuse pour la vendre, et il est convenu entre nous que si vous ne la vendez que mille , vous me' complerez cette somme entière ; que si , au contraire , vous la vendez davantage, le surplus sera pour vous.^ Est-ce là une société ? Aurez-vous contre moi l'action -prosodo? ou bien l'action prœscriptis verbis ? Ulpienfait

(2j Saprà^ H" 22.

{3).W^ni,n°* 12, 13.

dépendre la solution des circonsiances et de l'inieniiou des parties. II y aura société , dit-il, si elles ont voulu contracter une société (1).

Avant d'expliquer pourquoi la volonté des parties a pu imprimer le caractère de société à une telle convention, nous dirons qu'Ulpien a rencontré, dans un de ses autres ouvrages , une espèce semblable , et qu'en se plaçant au-dessus de l'intention variable des contractans, il se prononce contre la société (2). Cette convention, dit-il en s'en tenant à la rigueur des principes du droit romain, n'est pas un mandat; car le mandat doit être gratuit , et ici il y a évidemment salaire. Ce n'est pas non plus une société ; car la personne chargée de vendre n'a pas été associée à la vente, puisqu'il y a un certain prix que le propriétaire de la pierre précieuse s'est réservé exclusivement (3). C'est donc une convention sans nom , qui donnera lieu à l'action prœscriptis verbis.

35. Cette décision est toul-à-fait applicable sous le Code civil, du moins en ce qui concerne l'exclusion de la société. Dans les circonstances données, il n'y a pas société, et d'ailleurs dans le doute la société ne se présume pas (4). Mais comme chez nous le mandat peut être salarié (5) , nous dirons qu'il y a eu mandat non gratuit pour vendre.

36. Toutefois, la volonté des parties clairement exprimée pourra-t-elle approprier cette convention à une société ?

Sans doute, cette volonté ne s'établira pas facilement;

(1) L. 44, D. ro socio.

(2) L. 13, D, Prœscriptis verbis.

(3) « Societas non videtur contracta in eo , qni te non admisit socium distractionis , sed sibi certum pretium excepit. »

(4) Cujas, sur la loi 13, D. Prœscript. verbis ■■ « In dubio non » videtur societas. > Suprà^ n" 28.

(5) Art. 4986.

ce sera à celui qui l'alléguera à la justifier (1). Maïs enfin, si la preuve de l'intention est complètement administrée, le juge ne répugnera pas à déclarer une société. Ulpien le décide ainsi , et son sentiment est approuvé par tous les auteurs (2). Il peut se rencontrer, en effet, telle hypothèse, où le revendeur, ayant intérêt à ne pas être sous le coup d'un mandat révocable, préfère une société qui lui permette de conduire jusqu'au bout une opération dont il attend des bénéfices.

37. Comment trouver cependant dans cette négociation les élémens de la société? Ce contrat a pour condition le partage des bénéfices, et, ici, celui qui est chargé de vendre est exposé à ne rien avoir , tandis que le propriétaire recevra l'intégralité du prix.

Poihier répond à cette objection d'une manière satisfaisante (3); il suffît, pour la validité du contrat de société, qu'il y ait espérance de bénéfices, et rien n'empêche de faire dépendre la part dans les bénéfices de certaines conditions (4). Du reste , tous les autres élémens du contrat de société se rencontrent à la rigueur : la personne chargée de vendre apporte son industrie et ses soins ; l'autre apporte la vénalité de sa chose. Les parties ont en vue un bénéfice, le propriétaire en se réservant un certain prix , le revendeur en stipulant que tout le surplus lui appartiendra. Il y a communication conditionnelle du produit de la négociation, puisque si le prix monte à 1,500 , l'un aura 1,000, l'autre 500.

Ulpien a donc eu raison de dire que si la volonté des parties venait à faire fléchir certaines vraisemblances , la société se rencontrerait dans l'espèce discutée. On y

(1) Favre, Ration, sur la loi 13, D. Prcescript. verHs.

(2) Cujas, loc. ci^; Favre, loc. cU.\ Pothier,n° 13; Felicius,c. XI, B'» 32.

(3) No 13.

(4) Infrà, n" U2 et 644,

trouverait, en effet, l'analogue d'une société de commande et la base de cette célèbre combinaison (1).

38. M. Duvergier n'est cependant pas de cet avis. D'après lui , Ulpien et Pothier se seraient trompés en se prêtant à cet empire de l'intention des parties (2). Mais il ne faut pas croire qu'il soit si facile de trouver en défaut un jurisconsulte tel qu'UIpien.

JVJ. Duvergier ne paraît pas avoir eu connaissance de la loi 13 D. Prœscriptis verbis, dans laquelle Ulpien fait aux principes purs toutes les concessions. Notre auteur raisonne sur la loi 44= comme si ce texte ne contenait pas une exception résultant de faits particuliers et renfermée par la loi 13 dans une portée fort étroite; en un mot, il n'a pas vu qu'UIpien avait traité la question sous toutes ses faces : une première fois en thèse, une seconde fois d'après les circonstances , et que ce double examen donne à ses solutions la plus grande autorité.

39. Suivant M. Duvergier, la société déclarée par le propriétaire du bijou et le revendeur manquerait par deux raisons capitales : la première, c'est qu'il n'y a point entre eux de propriété' commune, et que l'industrie de l'un s'exercesur une chose qui ne cesse pas d'appartenir à l'autre; la seconde, c'est qu'il n'y a pas, à proprement parler, de bénéfice qui se partage entre eux. A mon sens, celte critique pèche par une double erreur. Qu'importe que le bijou ne cesse pas d'appartenir à son propriétaire? est-ce que les parties ont entendu mettre le bijou même en société? est-ce que leur association ne porte pas sur un objet tout différent? n'ont-elles pas stipulé que les apports consisteraient dans l'industrie du revendeur

(1) Infràf n°' 378 et 3S2. La même question a été soulevée à l'égard du contrat de commande. On l'a quelquefois appelé rnanclat. L'idée de société a cependant fini par dominer. Infrà , loc. cit.

(2) N°' 45 et 50.

5è DU I^ONtKAl* bE feOdiÉTÉ,

et dans la vénalité du bijou du propriétaire? et ces mises ne satisfont-elles pas aux exigences de la loi (1)? On dit que l'industrie du revendeur ne s'exercera pas surune chose dont la société soit propriétaire ! mais on ne tient ce langage que par suite d'une confusion entre la propriété du bijou et l'espérance du bénéfice qui s'attache à la vente de ce bijou. Quand deux commissionnaires s'associent pour vendre des blés , des vins , des étoffes, il est bien clair que leur industrie ne s'exerce pas sur ces choses comme appartenant à leur société, car elles ne cessent pas d'appartenir aux commettans; mais leur industrie s'exerce sur le mandat donné de les vendre, qui est un acte de l'homme de nature à produire un bénéfice. Ici, il en est à peu près de même; l'industrie du revendeur exploite la vénalité du bijou, qui est l'un des élémens de la société. Le droit de vendre le bijou, de spéculer sur sa valeur, de tirer parti de sa qualité d'objet commerçable, appartient désormais à la société par l'apport qu'en a fait le propriétaire; et c'est sur cet intérêt, sur ce bien (2), que s'exerce l'industrie du revendeur pour le plus grand profit de la société. Ces distinctions sont si claires, si palpables, si usuelles, que je ne comprends pas comment le bon esprit de M. Duvergier n'en a pas tenu compte.

40. Mais ce qui n'est pas moins fort, c'est que M. Duvergier ne veuille pas que l'opération dont nous nous occupons soit de nature à produire des bénéfices. Sa raison est que le résultat de la vente confiée aux soins du revendeur est simplement d'obtenir le prix du bijou; que le prix n'est que la représentation de la valeur intrinsèque de la chose et l'indemnité des soins employés

(1) V. infrà^ Do 112. M. Duvergier dit lui-même, n" 18, avec raison, que tous les actes de l^ homme qui sont\d£ nature à produire des bénéfices peuvent entrer en société.

(2) Expression de l'art. 1833.

GHAP. 1. ART. 1832. 53

pour vendre; que le propriétaire, en touchant la valeur inirinsèque de sa chose, ne fait pas un bénéfice; qu'il en est de même du revendeur qui ne fait que recevoir le salaire de ses peines.

Mais qui a dit à M. Duvergier que la vente ne devait produire, dans l'intention des parties, que celte exacte représentation de la valeur intrinsèque et cette stricte indemnité des diligences du revendeur ? Oublie- t-il qu'il y a deux sortes de prix, le juste prix, et le prix conventionnel qui souvent excède de beaucoup la valeur réelle (i)? N'est-il pas naturel de supposer que les contractans ont entendu que la vente produirait le prix le plus élevé? Je suppose que le minimum du prix fixé par le propriétaire soit une somme supérieure à la valeur réelle, à l'estimation, au prix d'achat? que devient alors l'argument de notre auteur? est-ce que le propriétaire ne ferait pas un bénéfice ? et s'il arrivait que le revendeur vendît à si haut prix, que la part à lui afférente dépassât de beaucoup ses frais de voyage et le salaire ordinaire de ses journées, il n'aurait pas fait non plus un bénéfice?

41. On voit que les raisons se pressent en foule pour réfuter les objections de M. Duvergier. J'ai insisté sur ce point parce qu'en appliquant à la revente des biens immeubles les exemples donnés par Ulpien pour la vente du bijou, la questionacquiert un grand intérêt pratique. Beaucoup d'opérations utiles sont de nature à se lier par le moyen de la société, qui ne seraient pas abordées par le moyen du mandat révocable. On ne doit pas repousser aveuglément des combinaisons dues à la prudence des parties et autorisées par les traditions de la science.