Le même Ulpien résout dans la loi 52 au D. Pro

(1) Mou QQixi, (Je h venle^ t, ^ , n" ipO , QÙ je cite ÇuJQ? et M. Portai)».

socio une autre difficulté tirée de l'affinité de la société et du mandat.

Titius et Sempronius sont limitrophes d'une propriété qui vient d'être mise en vente. Ils conviennent que Titius l'achètera; que le tiers de cette propriété, dans la partie voisine de Sempronius, lui sera cédée, et que Titius gardera le surplus. Quelque temps après, Sempronius achète l'héritage en question sans prévenir Titius. Ce dernier a-t-il action contre l'autre? Suivant Julianus, il y a, avant tout, une question de fait à éclaircir, impUcitam facti quœstionem ; car si Sempronius, préoccupé de son propre intérêt, n'a fait que chfirger Titius d'acheter, dans le but d'avoir une portion de terrain qui lui était nécessaire, il a pu acheter lui-même et Titius n'a contre lui aucune action. C'est un mandat qu'il avait donné, c'est un mandat qu'il a révoqué. Mais )r ^ i , au contraire , il a été entendu que l'affaire serait faite collectivement pour le profit commun, ut quasicommune negotium gererelur ^ il y a un colïtrat de société qui \ donne à Titius une action contre Sempronius afin d'ob- ' tenir la partie de l'immeuble qu'il avait en vue (i).

Ces distinctions de Julianus sont approuvées par Ulpien. Mais M. Duvergier, imbu de l'idée que les lois romaines et l'ancienne jurisprudence n'avaient pas une juste perception du contrat de société, en conteste la justesse (2). S'il consent à voir autre chose qu'un mandat dans l'opération des deux voisins, ce n'est tout au plus qu'un achat en commun engendrant une simple communion, et non pas une société.

La loi 52 est d'un laconisme plein de sens. Quelques mots suffisent au jurisconsulte pour faire les distinctions les plus délicates. Il élague les détails, il franchit les

(1) Pothier, n" H; Favre , Ration, sur la loi 52 Pro socio,

(2) N'» 52 et 47.

idées intermédiaires et accessoires, se confiant à l'intelligence d'un lecteur exercé. C'est donc a celui-ci à suppléer à ce que le jurisconsulte a sous-entendu dans sa brièveté profonde.

M. Duvergier fait tout le contraire. Il force les choses dans un sens inverse delà décision. Il multiplie les hypothèses, non pour éclairer la solution, mais pour la trouver en défaut.

Je me contenterai de faire observer, pour la justification de la loi 52, qu'elle se défendra suffisamment d'ellemême tant que ses expressions ne répugneront pas à un de ces achats faits en société dont j'ai parlé au n" 29. Dans ce cas, Julianus et Ulpien ne seront pas plus répréhensibles que Caius dans la loi 2 D. Com. divid.y et que Dioclétien et Maximin dans la loi 2 C. Pro socio (1). Or, TJlpien savait à merveille tout ce qu'on pouvait dire sur les achats en commun qui n'engendrent qu'une simple communauté; témoin les lois 31, 32, 33 D. Pro socio, empruntées à ses écrits. Ne supposons donc pas que, dans la loi 52, il soit allé faire naufrage contre une espèce qui excluerait les élémens de la société (2).

43. Dans les hypothèses que je \iens de citer, c'est entre les parties contractantes ou leurs ayans-cause que s'élevait la question de savoir si la négociation était un mandat ou une société.

Elle peut surgir encore d'une manière très-sérieuse dans les rapports des parties avec les tiers; la jurisprudence de la Cour de cassation nous en offre un exemple.

(1) Je les ai citées au no 29.

(2) Pothier , dans ses Pandectes , ne manque pas de faire remarquer que l'achat dont parle la loi 52 ne sera une société qu'autant que les parties auront eu en vue un bénéfice. (Sur le titre : Pro socio , n^ 4, notes D. et C.) » Si animus contrahentium » fuit ni societatem hujus negotiationis contraherent et ex ea » «mptione lucrum in commune facerent. >>j

Le sous-directeur d'une compagnie formée pour les reniplacemens de jeunes soldats avait traité avec un père de famille, qui craignait de voir son fds atteint par le recrutement. La compagnie étant tombée en faillite, le père de famille poursuivit le sous-directeur en son nom personnel, comme associé. Celui-ci répondait qu'il n'était que simple mandataire salarié , que sa quali'c de sous-directeur impliquait naturellement celle de mandataire, et non celle d'associé. Néanmoins, d'après les circonstances de la cause, les juges du fait le déclarèrent associé, et le pourvoi contre cette décision fut rejeté par la chambre des requêtes le 10 août 183 1 (l).

AA. Après avoir parlé du conflit du mandat et de la société, nous avons à rechercher l'antagonisme delà société avec le louage. Séparés par les principes, ces deux contrats se rapprochent dans certains cas par des emprunts qui ne permettent pas de les distinguer toujours avec facilité.

J'ai rappelé, en effet, dans mon commentaire du louage, les discussions qui se sont élevées sur la question de savoir si le bail partiaire est une société, ou un contrat innommé, ou un bail (2). Je crois avoir prouvé que le bail partiaire n'est autre chose qu'une société appliquée à l'industrie agricole; el je trouve cette opinion énoncée dans le discours au corps législatif du tribun Gillel: « Les baux à portion de fruits sont bien, sous plusieurs »• rapports, de véritables associations. Mais leur pre- T> mier objet est d'abord la facilité des exploitations » agricoles. Voilà pourquoi cette matière a dû être » traitée dens un autre litre particulier (3). »

Les mêmes discussions se sont répétées sur le chep-

(1) Dal., 32. 1. 80, 81.

(2) T. 2, n"637, 638 et suiv.

(3) Fenel, t. 14, p. H9.

tel. Comme j'ai discuté cette question à fond dans mon commentaire du louage, je n'ai pas a y revenir (1). J'ajouterai que mon opinion sur le caractère de société qui appartient à ce contrat est encore corroborée par celle de M. Gillet (2) et par un arrêt de la Cour de Paris du 23 février 1809 (3).

Il n'est pas jusqu'au bail ordinaire de biens immeubles qui ne puisse être le siège de graves débals entre la société et le louage. J'ai eu connaissance d'un bail de forge qui, deux fois interprété par la Cour de Dijon, a été tour à tour qualifié de société déguisée et de louage pur (4).

45. Mais c'est particulièrement le louage d'industrie qui présente des analogies délicates avec le contrat de société. Dans le louage d'industrie , le travailleur veut se procurer le prix de ses soins. Dans la société, où l'un des associés apporte son industrie, celui-ci entend aussi obtenir la récompense de son travail (5). Mais, bien que le but soit le même , les moyens d'y parvenir sont trèsdifférens. Le louage d'ouvrage ne comporte pas de fonds social , il ne rend pas le travailleur passible de la perte ; tandis que si l'ouvrier a choisi la voie de la société pour se procurer la récompense de son industrie, il y a nécessité de constituer un fonds social; il y a chances de pertes et de bénéfices à supporter en commun.

Ces observations, fort élémentaires du reste, quoique de bons esprits les aient quelquefois perdues de vue (6),

(1) T. 3, n"1060 etsuiv.

(*2) Loc. cit.

(3) D. Société, p. 83.

(4) Affaire MoUerat. Arrêt du 12 août 1841 qui se prononce pour la société ; arrêt du 20 décembre 1841, pour le louage.

(5) Moncom. du louage, t. 3, n" 1063.

(6) Témoin M. Mouricault , tribun ; voyex mon com, du hu'igt, l. 3, n» 1063.

nous ont servi ailleurs à fixer le caractère du cheptel simple (1). Elles sont indispensables pour assignera la combinaison suivante son rang légitime.

46. Il s'agit du contrat par lequel un négociant, voulant éveiller le zèle de ses commis, leur donne au lieu d'appoinlemens, une part dans les bénéfices de sa maison. Est-ce là une société? ou bien n'est-ce qu'un contrat de louage?

Cette question a fort occupé la jurisprudence (2). Elle ne peut être résolue que par les circonstances. C'est, comme le disait le jurisconsulte Julianus ,imp/îdtamfacli quœstîonem (3).

Si le commis n'est pas admis à la copropriété du fonds social; si, subordonné à l'autorité du maître, il peut être renvoyé par lui, sauf indemnité; s'il n'est pas tenu envers les tiers, et que les pertes ne puissent l'atteindre, on a coutume de décider de préférence qu'il n'est pas associé; sa position est plutôt celle d'un simple commis, qui, au lieu d'un traitement fixe, reçoit pour salaire de son travail une part dans les bénélices éventuels. Dans ses observations sur le projet du Code civil, la Cour d'appel deLyon proposait un article ainsi conçu :

(1) Mon corn, du louage, n° 1063.

(2) M. Pardessus, t. 4, n» 969; MM. Malpeyre et Jourdain, n» 14; M. Duvergier, n" 53.

Cassation : 31 mai 1831. S. 31 , 1 , 249. D. 31, 1, 206.

Rouen : 6 avril 1811. S. 12, 2, 33.

28 février 1818. S. 18, 2, 132. Dalloz, Société^ 104. Paris : 7 mars 1833. S. 35, 2, 235.

Lyon : 27 août 1835. D. 36 , 2, 481.

Bourges : 10 avril 1829, et arrêt de la Cour de cassation du 21 février 1831, qui rejette le pourvoi. D. 32, 1, 388,

(3) Suprà^ n' 42.

CHAP. 1. AHT. 1832. 59

« Le nommis, artiste, ou employé de la société, sous • quelque dénomination que ce soit, à qui elle ac- » corde une part quelconque dans les bénéfices , à titre » d'encouragement , ou pour lui tenir lieu de son sa- » laire en tout ou en partie, ou le droit d'opter , pour » son salaire, entre une somme fixe ou une portion dé- » terminée des bénéfices, n*est pas associé, il n'est pas » tenu des pertes (i). »

La Cour royale de Lyon a jugé cependant que dans une telle situation les contestations entre le commis et son patron devaient être portées devant les arbitres (2). Dans l'espèce , le commis cumulait avec un traitement fixe de 1500 fr. un tant pour cent dans les bénéfices. Mais ce fait me paraît indifférent , car il est naturel de supposer que ce double avantage n'était que la juste indemnité du travail de ce commis.

Quoique l'arrêt de la Cour de Lyon ne soit pas un modèle de bonne rédaction , il peut cependant se défendre parquelques vraisemblances. Onpeutdire : lasociété entre le patron et son commis se réalise, d'abord par uneréciprocitéde mises, le commis apportant son industrie, le patron apportant, sinon les choses mêmes qui composent son fonds de commerce, du moins le mouvement commercial de sa maison (3). Et cette première observation répond à l'objection de ceux qui allèguent que le commis n'est pas admis à la participation du fonds social. Sans doute, il ne devient pas copropriétaire des capitaux du patron: mais qu'importe, s'il est admis à l'achalandage de son commerce, à la rotation de ses affaires, à la mise en action de ses capitaux? est-

Ci) Fenet, t. 4, p. 312, 313.

(2) Arrêt précité , du 27 août 1835. D. 36, 2, 181.

(3) Suprày u-j 39.

ce que ce n'est pas là un bien (1) auquel le commis participe, comme le patron entre en communication de son industrie? n'est-ce pas là la base possible d'une société?

En second lieu, on peut ajouter que le commis participe aux pertes, puisque s'il n'y a pas de bénéfices il perd son industrie; c'est en vain qu'il a travaillé.

En troisième lieu , la position subordonnée du commis n'est pas incompatible avec les lois de la société, qui d'une part peut avoir besoin de concentrer une plus grande part d'autorité dans la main de l'un des associés, et de l'autre, de faire dépendre la dissolution de la société de la volonté d'un seul.

Enfin , rien n'empêche de convenir, par le pacte social , que l'associé qui donne son industrie ne sera pas tenu personnellement des dettes (2).

L'arrêt de Lyon peut donc se soutenir à la rigueur par de spécieux argumens. Cette cour n'a eu qu'un tort: c'est de ne les avoir pas déduits avec forceet clarté.

Toutefois , je serais bien plus enclin à donner la préférence à l'autre jurisprudence; la position précaire du commis, son infériorité à l'égard du chef, son isolement à l'égard des tiers , indiquent plus logiquement un contrat de louage d'ouvrages , et s'adaptent moins naturellement au contrat de société.

Au surplus, c'est là une de ces questions de fait, que les tribunaux décident souverainement sans que la censure de la Cour de cassation puisse les atteindre. « Voluntatis quœstio in existimationejudicis est. «C'est aux juges à scruter cette intention avec intelligence, et à choisir les présomptions les plus graves, les plus précises, les mieux concordantes.

(1) Ail. 1833; AM/zm, no 39; infriï, n" M% (î) htfrii., n« 64$ et suiv

CËAP. I. ART. 1832. 61

47. Nous venons de voir le mandat, le louage et la société se dissimulant sous les traits l'un de l'autre; nous allons montrer le prêt el la société se donnant la main pour tromper des regards inattentifs.

Dans l'ancienne jurisprudence , qui défendait le prêt à intérêt, cette alliance était surtout très-fréquente (1), et l'on ne saurait croire à combien de controverses elle a donné naissance. Le prêt, stérilisé par les lois canoniques et civiles , faisait les plus grands efforts pour se glisser dans la société , pour se parer de ses couleurs, et usurper avec son nom son privilège de fécondité : tout ce qui a été écrit là-dessus est intîni.

Mais, sans entrer dans des détails, que la facilité des lois modernes a rendus inutiles, nous devons mentionner le fameux système des trois contrats (2), inventé de bonne heure par la ruse, et soutenu par les casuistes relâchés commeundes plus sûrs moyens de venir au secours du prêt à intérêt. Pothier s'en est occupé. Mais il n'en a pas connu l'origine; car ilcroit qu'il futimaginéparDiana(3), tandis qu'il remonte à une antiquité bien plus reculée.

Les trois contrats, appelés aussi contractus trium, sont dûs à la subtilité des clercs orientaux, qui , voyant que l'usure leur était rigoureusement interdite, cherchèrent par des détours à échapper à la prohibition. On croit que ce déguisement habile fut antérieur au concile de Nicée (4) et contemporain de l'hérésie arienne (5); les plus anciens canonistes de l'Orient, Zonare et

(1) On peut lire ci-dessus la « Dissertation théologiqae sur » l'usuredu prêt de commerce et sur les trois contrats. » Rouen, 1767, p. 72 de la dernière partie.

(2) /rf., p. 206etsuiv,

(4) Thomassin, Traité de l'usure^ ch. 16, p. 385.

(5) Dissertation théoiogique^ p. 282.

0^ bu CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

Théodore Balsamon, qui écrivirent dans le 42» siècle, en parlent déjà comme d'une frauduleuse invention et d'une usure artificieuse (1).

Néanmoins, un jurisconsulte célèbre du 16" siècle, Martin Azpilcueta, surnommé Navarre parce qu'il était du royaume de ce nom, se vantait (2) d'en avoir fait la découverte pour complaire au roi de Portugal, qui désirait ardemment qu'on trouvât un moyen d'excter les particuliers à prêter leur argent aux marchands de Lisbonne, sans être accuse's d'usure. Mais c'était là une erreur de l'amour-propre de Navarre. Depuis long-temps les trois contrats avaient été mis en lumière par les artifices de l'esprit grec , et signalés comme une pratique usuraire (3).

, Voici, au surplus, le mécanisme de cette combinaison, dont le contrat de société est le pivot (4).

Je contracte d'abord une société avec un négociant dont le fonds de commerce est de 30,000 fr.; je lui apporte 10,000 fr., et il m'associe pour un quart dans son négoce; d'après la marche habituelle de ses affaires, je peux espérer que ma part me produira un bénéfice annuel de 12 pour cent. Voilà le premier contrat, base de l'opération.

Mais une société peut rencontrer des chances mauvaises ; elle peut trouver la perte au lieu du gain ; et comme je ne veux courir aucun risque pour mon capital de 10,000 fr., je fais avec ce marchand un second contrat, que nous qualifions contrat d'assurance, et par lequel il m'assure mes 10,000 fr., moyennant que je

(1) Zonare, sur le dix- septième canon du premier concile de Nicée.

(2) Comment. De usurisi n" 32.

(3) Thomassin, loc. cit., et Dissert, théolog., p. 283 et 316.

(4) Felicius, De societatty c. 19, nos 45, ^6, 17.

CttAP. T. ART. 4832. 63

lui abandonne une part de mes bénéfices, par exemple la moitié.

Me voilà rassuré sur le sort de mon capital dont le marchand répond désormais aussi bien que si je le lui avais préLé par la voie d'un prêt. Mais est-ce tout? pas encore ; car les bénéfices ne sont rien moins que certains, et si la société fait de mauvaises affaires, mes 10,000 fr. seront improductifs. Eh bienl nous aurons recours à un troisième contrat qui me sauvera de cet inconvénient. Je vendrai au marchand mon capital de 10,000 fr., et tous mes gains à espérer, moyennant le prix de 10,000 fr., qu'il s'obligera de me rendre à la fin de la société, avec 500 fr. d'intérêts annuels jusqu'au jour du paiement. Par cette vente, pompeusement appelée par les casuistes : vente d'un plus grand gain espéréj pour un profit moindre et certain (1), je n'aurai plus à craindre aucune chance, et mon capital me rapportera un intérêt de 500 fr. Dira-l-on que cette convention équivaut à un prêt à intérêt défendu parla loi religieuse et la loi civiler" Ce serait être trop sévère, disent les casuistes partisans des trois contrats; et leur grande raison, c'est que ces trois contrats, considérés isolément, étant licites, ils ne doivent pas cesser de l'être parce qu'ils auront été réunis dans une même convention.

L'influence des casuistes en Italie et en Espagne paraît y avoir accrédité cette supercherie auprès des hommes les plus distingués par leurs lumières (2). En

(1) Dissert, théolog.^ p. 205.

(2) Toubeau, Instit. du droit consul,^ liv. 2, t. 3,ch. 3, p. l09, cite Scaccia, qui atteste que, d'après l'avis des R. P. jésuites, personne ny avait de scrupule^ quand l'intérêt était de 5 p. 100 et que cette opinion , approuvée à Rome par de fort habiles gens, était enseiguée en Italie et eu Espagne parties professeurs de théo-.

ie.

France aussi elle trouva des approbateurs crédules (1) et des défenseurs dogmatiques. De gros livres et des pamphlets vinrent à son aide (2); l'encyclopédie se prononça pour les trois contrats (3), afin de rendre les capitaux civils productifs d'intérêls dans le commerce. La défense de l'usure commençait à poindre chez les économistes sous l'influence deTurgot;les no- \aleurs et les jésuites se donnaient la main! ! 1 Mais tous les esprits sincères, en théologie et en jurisprudence, condamnaient les trois contrats. L'auteur des conférences surl'usure n'y \oy2i\tqu une pernicieuse invention, et Pothier, qu'une illusion de la cupidité. 11 est évident que, dans la réalité, les parties n'avaient entendu faire ni société, ni assurance, ni vente, et que cette triple simulation aboutissait à la création d'un prêt, honteux de se nommer (4).

Aujourd'hui que le prêt à intérêt est permis dans de justes limites (5), cette fraude des casuistes ne pourrait se reproduire que pour masquer l'usure , ce fléau des fortunes privées; mais Paltention des magistrats saurait la reconnaître sous ce plagiat (6).

(1) Toubeau est ^u nombre.

(2) La Dissertation théologique est une réponse à un de ces pamphlets.

(4) Dissert, théolog.^ p. 206.

(5) Loi du 3 septembre 1807.

(6) Infrà, n° 652 ; M. Duvergier (n» 58) a cru la retrouver dans une espèce jugée parla Cour de cassation, le 17 avril 1837 (D. 37, 4, 303. — S. 37, 1, 275). Pour mon compte, il m'est impossible de l'y reconnaitre. En fait, il n'y avait pas de société ; on ne prétendait pas que cette base des trois contrats eût été convenue entre les parties ; on avouait hautement un prêt à intérêt , seulement on soutenait que la loi du 3 septembre 1807 ne s'opposait pas à ce que le prêleuir reçût, outre les intérêts légaux, une certaine part

48. Au surplus , quand nous commenterons l'art. 1855, nous nous expliquerons sur plusieurs cas fort importans et fort délicats, dans lesquels le prêt à usure pourrait se glisser adroitement dans la société (d).

49. Lorsqu'un individu fournit des fonds à un négociant pour son commerce avec stipulation qu'il touchera une part dans les bénéfices, il n'est pas toujours facile de distinguer s'il a voulu faire un prêt ou une société; nous allons voir la société servir à dissimuler un prêt usuraire, et le prêt employé pourjcouvrir d'un voile une société léonine.

Dans une espèce jugée par la Cour de Liège, il avait été convenu que la somme prêtée serait restituée intégralement à la fin de l'opération, ce point de fait fixa vivement l'attention de la Cour : il lui sembla qu'il était assez grave pour faire décider , en l'absence de toute preuve contraire , que le prêt devait l'emporter sur la société; car l'associé, même commanditaire, ne peut pas espérer de recouvrer ses fonds en entier lorsqu'ils ont été atteints en tout ou en partie par les pertes sociales; une telle clause répugne donc à la nature de la société, tandis qu'elle est de l'essence du prêt.

Il est vrai que l'admission du bailleur de fonds au partage des bénéfices, au lieu d'intérêts, convient davantage avec la société. Mais la Cour n'aperçut dans ce rapprochement rien d'assez fort pour briser le nœud qui rattachait la convention au contrat de prêt. Elle crut quele bailleur de fonds avait, tout au plus, entendu se ménager par-là désintérêts plus considérables que les intérêts lé-

dans les bénéfices de la société à laquelle son prêt avait rendu service. La Cour de cassation cassa l'arrêt de Paris qui avait autorisé ce cumul.

(1) /«/■;•«, nos 652 et suiy.

gaux ; mais qu'il n'avait pas cessé de vouloir retirer du prêt ses avantages réels ; que seulement il les avait voulus plus étendus que ne le permet la loi prohibitive de l'usure. Tout ce que la Cour crut pouvoir faire alors, ce fut de contraindre le bailleur de fonds à restituer ce qu'il avait perçu au delà du taux légal.

J'ajoute que le bailleur de fonds avait stipulé qu'il pourrait surveiller les livres et demander compte à l'emprunteur. Ces circonstances parurent une suite naturelle du partage des bénéfices, et la Cour ne vit en elles rien d'aggravant (i).

Ainsi, dans cette espèce, l'élément social est entièrement effacé par la Cour; le bailleur de fonds est considéré comme assez favorable pour être maintenu dans la position avantageuse d'un prêteur , qui a droit à la restitution de son capital entier ; on le décharge de toutes les obligations de l'associé qui, en cas de naufrage, supporte sa part du sinistre commun.

Mais voici une espèce où la Cour de Paris , par arrêt du dOaoût 4807, a pris le contre-pied de celle appréciation (2) : toutefois, il y avait cette double différence dans les faits, savoir : 1° que le bailleur s'était réservé, outre une part dans les bénéfices, les intérêts de son argent à 12 pour cent, taux alors permis; de telle sorte qu'il y avait un cumul d'avantages qui ne se rencontrait pas dans l'espèce précédente ; 2° qu'il avait pris dans plusieurs actes la qualité de commanditaire , à côté de celle de prêteur.

C'est pourquoi , la Cour déclara, en fait , que le bailleur de fonds n'avait eu d'autre intention que de faire une société ; non pas une société basée sur un pied

(1) Dalloz, Société^ p. 403 et 104. Son arrêt est du 9 juillet 1821.

(2) Ti, Société^ p. 130. MM, Malpeyre et Jourdan, ^ '^22.

CHAP, I. ART. 1832. f57

d'égalité , mais une société léonine , pour profiter des bénéfices et ne supporter aucune perte ; que s'il avait quelquefois affecté de prendre le titre de prêteur, c'était dans le but insidieux de se ménager deux qualités profitables, suivant les circonstances : celle de prêteur, en cas d'infortune , afin d'échapper aux perles ; celle de commanditaire, en cas de bonne chance , pour partager les gains; que dès lors il était clair que le prêt n'avait pas été le but du contrat; qu'il n'avait été qu'une voie détournée pour enfreindre les principes destinés â maintenir l'égalité dans le contrat de société.

50. Ces exemples montrent combien les mêmes faits penvent se prêter à des interprétations diverses. Dans ces sortes d'affaires , l'intention des parties et leur bonne foi exercent sur l'esprit du juge une influence dont la théorie doit savoir tenir compte.

Je ne ferai qu'un reproche à l'arrêt de la Cour royale de Paris : c'est d'avoir posé comme principe évident que, dans le doute, on doit présumer un contrat de société plutôt qu'un contrat de prêt, parce que le débiteur, en faveur duquel la loi incline toujours, trouve une entière décharge dans le contrat de société. Je crois cette maxime trop absolue ; souvent elle conduirait à des applications dangereuses et forcées ; j'ai même cité ci-dessus l'adage contraire de Cujas : In dubio non videtur sûcietas (1). Il ne faut pas faire violence à la volonté des parties par ces vérités de convention qui sont quelquefois si douteuses. Du reste , on aperçoit le haut intérêt qui s'attache ici à la qualification du contrat : prêteur, le bailleur de fonds retire son argent ; associé , il le perd pour payer les dettes de la société.

(1) No 35 ; junge 28, 30.

5i. Les mêmes difficultés d'appréciation ne se rencontrent pas dans le cas suivant.

La ville de St. -Pierre (Martinique), n'ayant pas de fonds pour la construction d'une salle de spectacle , émet 80 actions de 3,000 francs chaque ; il est convenu que chaque action, dans l'entreprise de la restauration de la salle de spectacle y a hypothèque et privilège de bailleur de fonds sur l'édifice et ses dépendances ; que le prêteur a droit à un intérêt de 6 pour cent , et de plus à un billet de première loge tous les mois , à dater de l'ouverture de la salle.

L'entreprise n'ayant pas réussi, un des actionnaires assigna la ville de Saint-Pierre en remboursement du capital de son action et des intérêts. La ville soutint que les actionnaires n'étaient pas de simples prêteurs; qu'ils étaient associés dans Ventreprise; que leurs titres portant le nom d'action impliquaient nécessairement l'idée d'une société, d'après les art. 34 C. de commerce, 529 C. civ.

Ce système échoua devant les tribunaux de la Martinique. La Cour royale décida que les bailleurs de fonds n'avaient pas entendu faire une société, qu'ils étaient seulement intervenus pour venir au secours de la ville et lui faire une avance; que la ville n'avait jamais entendu non plus les admettre à la copropriété' de la salle de spectacle et de ses dépendances ; qu'ainsi de part et d'autre on avait voulu rester dans les conditions d'un prêt.

Sur le pourvoi formé par la ville de Saint-Pierre, la chambre des requêtes, par arrêt du 10 mai 1837, rejeta le recours eu cassation (i).

--' Le bien jugé de ces décisions est évident. D'abord, la ville de Saiul-Pierre était dans l'erreur quand elle pré- Ci) D. 37, 1, 338.

tendait que la division du capital par actions était la preuve de l'existence d'une société. On sait que ce mode de division d'un capital n'est pas particulier aux sociétés, et qu'il peut se rencontrer dans d'autres opérations fort différentes (4).

Les argumens qu'on pouvait tirer du taux des intérêts et de l'avantage d'une place au théâtre n'avaient rien de décisif; car dans les entreprises commerciales l'intérêt légal est de 6 "/oî et la légère faveur d'une place par mois n'était qu'une gratification honorable accordée à des citovens qui s'étaient empressés de venir au secours de leur ville.

Mais ce qui était démonstratif d'un prêt et exclusif d'une société, c'est que les actionnaires ne devenaient pas propriétaires de la chose; c'est que cette chose leur était même donnée à hypothèque ou comme assiette d'un privilège!! c'est qu'ils n'étaient pas associés aux bénéfices de l'entreprise et que les profits à espérer ne devaient pas être répartis entre eux.

Du reste, je trouve une décision semblable émanée de la Cour d'Orléans, dans une espèce où l'acte qualifiait expressément l'opération de société en commandite. Mais la Cour, fidèle au principe que dans les contrats il faut s'arrêter non aux mots, mais aux choses, refusa de voir une société dans un agisse iaont qui n'en contenait pas les conditions essentielles ; elle voulu que les bailleurs de fonds fussent dépouillés de la qualité apparente d'associés, pour être revêtus, même à l'égard des tiers, du titre réel de prêteurs. Son arrêt du 18 juin 1838 (2) est motivé avec force.

52. En voilà assez sur les rapports de la société et du prêt. Parlons des analogies de la société et de la vente.

(1) M. Pardessus, t. 4, n« 969 ; infrà, n° 143.

7p DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

Le contrat de société est fort différent de la vente, ainsi que les feudisles l'ont expliqué dans leurs recherches sur les retraits. Jamaisil n'a équipollé à vente (1). Cependant, commme il a pour eifet d'aliéner les mises au profit du corps moral, il se complique d'un élément qui le rapproche de la vente (2). De là il est souvent arrivé que des parties voulant éviter les droits d'enregistrement, qui sont plus élevés pour la vente que pour la société, ont enveloppé une vente réelle sous les dehors empruntés d'une société fictive. Un exemple conduira tout de suite le lecteur au cœur de la difficulté.

Le 48 novembre 4829, Poli et Rocaserra font entre eux la convention suivante :

Poli met à la disposition de Rocaserra tous les chênes à liège qu'il possède, au nombre de 500,000, en en garantissant au moins 400,000. De son côté, Rocaserra s'engage à les faire abattre, écorcer, brûler et convertir en potasse.

Poli, après s'être expressément obligé et porté fort pour toute garantie , se réserve pour sa part du gain 5 fr. 50 c, payables au 1" août de chaque année, par tant de kilogrammes de potasse. — Le restant appartiendra à Rocaserra, attendu que ce dernier s'oblige à faire toutes les dépenses pour le succès de l'opération. Il est à noter que Rocaserra avance à Poli 25,000 fr., qui seront décomptés sur les gains des quatre premières années, l'opération devant être terminée dans 6 ans.

La régie a soutenu que ce traité n'avait que le nom de la société, mais qu'il n'en contenait pas les élémens ; que , par exemple, Poli n'était pas soumis aux pertes;

(1) Pothier, Retraits^ n" 103.

(2) Sans être cepeadant la vente, ainsi qu'Ulpien le fait remarquer dans la loi 13, § 1, D. Prcescript. ver bis ; infrà^ n» 68,

CHAP. I. ART. 4832. *Ji

qu'en réalité lescontractans n'avaient fait qu'une vente, une cession de coupes de bois.

Mais le tribunal de Sartène (Corse) conserva au contrat la qualification de société, et, par arrêt du 7 janvier d835, la Cour de cassation rejeta le pourvoi formé contre sa décision : « Attendu que si les différentes clauses » de cet acte présentent quelque imperfection dans leur » rédaction, elles n'ont rien d'absolument inconciliable avec » la qualification d'acte de société (4). »

Le jugement du tribunal de Sartène contient un considérant que je dois relever. Répondant à l'objection tirée de ce que Poli n'avait pas de chances à courir, le tribunal établit : « Que la contribution aux pertes n'est » pas de l'essence de la sociéîéj qu'on objecterait en vain » que l'art. d855, en frappant de nullité la convention » qui donnerait à l'un des associés la totalité des béné- » fices, étend la même disposition à toute stipulation qui » affranchirait de toute perte les sommes ou effets mis » dans le fonds de la société, puisqu'il est évident qu'il » existe une grande différence entre la contribution qui » frappe le fonds de la société et celle qui frapperait cha- » que associé au delà de sa mise, la première étant une » suite nécessaire des malheurs de l'entreprise, et la se- >' conde ne pouvant jamais être que le résultat de la con- » venlion expresse ou tacite des parties; que l'ancien » droit écrit, dont le Code n'est en cettematière que lacopie, » permettait de stipuler qu'un associé prendra part » dans les bénéfices et n'en supportera aucune dans les » pertes. »

Je n'ai rien à dire pour le moment de l'interprétation que le tribunal donne de Tart. 4855 ; je renvoie à mon commentaire de cet article. Du reste,

(1) Champ., t. 3, n<»2759; D. 35, 1, 167.

s'il était vt^aî que , d'après la saine intelligence du contrat, Poli n'était affranchi des pertes qu'au delà de sa mise; comme rien n'est plus licite qu'un tel pacte, il n'était pas nécessaire , pour en démontrer la justice et la légalité, d'évoquer la règle amphibologique que la contribution aux pertes n'est pas de l'essence de la société. Est-ce que celui dont la mise subit toutes les mauvaises chances de l'opération ne contribue pas aux pertes? Pourquoi le tribunal se mettait - il sans nécessité sur un terrain aussi périlleux (i) ?

Au surplus, il n'était pas impossible, en réalité, de trouver dans Poli la position d'un associé qui court la chance de bénéfices aléatoires. Sans doute 25,000 fr. lui étaient payés comptant , et cel avantage, lui était irrévocablement acquis, quel que fût l'avenir de l'entreprise. Mais ce prélèvement ne représentait pas la totalité des bénéfices. Il restait autre chose à prendre, et l'on se rappelle que le contrat attribuait à Poli 5 fr. 50c. par tant de kil., tandis que Rocaserra devait avoir le surplus. Or, ces 5 fr. 50 c. étaient-ils attribués à Poli quoiqu'il arrive et, comme le soutenait la régie, indépendamment de toute chance heureuse ou malheureuse? Ou bien Poli ne pouvait-il y prétendre, qu'autant que tous frais payés, il y avait des bénéfices? Dans cette dernière hypothèse, à laquelle il n'était pas impossible de plier le contrat, le caractère social s'attachait évidemment à la convention; et c'est probablement en faisant allusion à cette interprétation que la Cour de cassation a dit dans ses motifs (si différens de ceux du tribunal de Sartène), que l'acte, quoique imparfait dans sa rédaction, n'était pas inconciliable avec une société.

Quoiqu'il en soit, on voit combien est fragile le sort

(1) Infràj n« 648.

CflAP. I. ART. 1832. 73

de ces actes qui se revêtent si légèrement du voile de la société. Leur existence tient presque toujours à une nuance délicate; et malheur aux parties si elle échappe à l'attention du juge!

Pour moi, si j'avais été chargé d'interpréter la convention de Rocaserra et de Poli, j'aurais été plus disposée y trouver une vente qu'une société ; une vente, dis-je, déguisée sous les traits fugitifs de la société, pour éviter des droits d'enregistrement. Du côté de Rocaserra, j'aurais aperçu tous les bénélices et toutes les pertes, ainsi qu'il arrive à l'acheteur; du côté de Poli, un prix déterminé, se composant de 25,000 fr. et de 5 fr. 50 c. par tant de kil., et payable invariablement, sans règlement de compte, et abstraction faite de toute éventualité.

53. Du reste, sans parler davantage de simulation, il est souvent arrivé que celui, qui ne pouvait vendre avantageusement une chose dont il était propriétaire, a eu recours pour s'en défaire à la voie de la société. Un fabricant a une usine considérable ; arrive un moment où, voulant se retirer, il cherche à la vendre. Mais les acheteurs ne se présentent pas, car il faut des capitaux trop élevés pour en payer le prix. Le fabricant forme alors une société en commandite par action, dans laquelle il se réserve un intérêt afin de donner garantie et confiance aux actionnaires. Par cet arrangement, il cesse d'être propriétaire ; c'est le corps moral personnifié dans la société qui acquiert l'usine et à qui elle appartient désormais. Celte combinaison est parfaitement irréprochable. Il est vrai que c'est un moyen d'aliéner, sans payer les droits ordinaires de mutation. Mais la loi l'autorise, et il n'est pas défendu à une personne de choisir la voie qui lui convient le mieux pour proléger ses intérêts.