L'alea, qui gouverne plus ou moins le contrat de
société, ne doit pas le faire confondre avec les tontines, ou réunions de rentiers, qui conviennent que les rentes dues aux prémourans proliteront aux survivans. M. Pardessus (1) a très-bien fait observer qu'une tontine ne présente ni travail, ni produit. La somme des capitaux reste toujours la même ; ni l'industrie, ni le temps ne la peuvent augmenter; de plus, les produits, considérés en bloc, sont invariables; la répartition seule est soumise aux modifications qu'amènent les décès; l'aléa roule donc ici sur le nombre des parties prenantes, tandis que, dans la société, c'est sur les capitaux et leurs produits que s'exercent les chances aléatoires.
55. Le contrat à la grosse aventure est aussi tout-àfait distinct de la société (2). Si le prêteur reçoit quelque chose au delà des intérêts légaux, ce n'est pas par suite d'une association; c'est le prix du risque qu'il court de tout perdre dans le cas où le bâtiment périrait. Il y a si peu société, que si l'emprunieur venait à vendre les marchandises alfeclées au prêt, moins cher qu'elles n'ont coûté, le droit du prêteur n"en serait pas diminué. Il est vrai que le prêt à la grosse établit une sorte de communauté d'intérêts entre le prêteur et l'emprunteur, puisque le premier n'est payé qu'autant que les choses sur lesquelles le prêt a eu lieu ne périssent pas (art. 325, Code de commerce). Mais c'est plutôt une solidarité de risque qu'une communauté véritable. Dumoulin a très-bien dit : « Non est contractus societatis, » quia periculum non est commune , née etiam lucrum > commune. »
(2) Emerigon, t. 2, p. 394, a fait ressortir cette Terité contre Casaregis, dise 7, n» 2, et autres auteurs cités; Dumoulin, Contract. usur.^ n" 98; M. Pardessus, t. 4, o9 971, qui a suivi ces jurisconsultes, aurait bien dû les citer.
CHAP. I. ART. i832. 75
Rien n'empêche cependant , dit Émerigon, de réunir le contrat à la grosse au contrat de société. Vous armez un vaisseau pour la pêche, pour h course, ou pour la marchandise; je vous fournis telle somme à condition que, si le navire périt, mon argent sera perdu pour moi et que, si le vaisseau arrive à bon port, mon capital me sera rendu et que j'aurai en outre une telle part aux prolits de la navigation. Ici le contrat de société domine sur le contrat à la grosse (1).
56. J'en ai dit assez pour montrer les contrastes et les analogies de la société avec d'autres conventions usuelles. Après ce travail de comparaison, les bases du contrat de société ressortiront, ce me semble, avec plus de clarté. On saura les retrouver à travers les complications d'élémens étrangers, ou même sous le masque de la simulation.
57. Du reste, il faut remarquer que lorsqu'une convention n'a que la simple apparence de la société, toute partie intéressée a le droit de la ramener à sa vraie qualification. Les tiers y sont admis contre les parties; les parties, contre les tiers. Ainsi donc, quand bien même les tiers trompés par une vaine couleur auraient cru contracter avec une société , le prétendu associé serait toujours admis à les faire rentrer dans la vérité et à se faire reconnaître dans sa qualité. L'art. 42 du Code de commerce ne serait pas un argument. Car il suppose une convention qui réunit toutes les conditions essentielles d'une çociéié réelle. C'est ce qu'a jugé la Cour d'Orléans par arrêt du 48 juin 1838(2).
58. Lorsqu'une société a été légalement constituée par la réunion des conditions intérieures et extérieures
(1) Émerigon, t. 2, p. 395; Deluca, De creclHo , c. III, n° 8 ; Fagnan, ad cap. Naviganiij n° %S.
que requièrent les arl. 1832 , 1833, 1834 du Ce, elle donne naissance à un corps mora!, qui se distingue des associés pris individuellement ; elle forme une personne abstraite, envers lequelle les associés ont des devoirs à remplir ; une personne, dis-je, qui a ses droits , ses prérogatives, son domaine de propriété, son actif et son passif propres. Pendant tout le temps que dure la société, le contrat attribue, sous certains rapports (1), à l'être moral que forme la réunion des associés , la propriété des mises conférées par chacun d'eux (2); en ce sens, le contrat de société est translatif de propriété (3). La société, tierce personne distincte des associés, est par rapport à eux dans une situation qui rappelle celle d'un acheteur (4). Les associés sont garans envers elle de leurs mises, de même que le vendeur est garant envers l'acheteur (5). A la vérité, le partage qui est la fin de toute société fera acquérir aux associés individuellement la propriété de chaque lot. Mais avant cet événement, ce ne sont pas les associés qui, en quelque manière, sont regardés comme propriétaires des choses mises dans la société. C'est la société qu'une fiction utile et expressive en investit , en lui donnant la consistance d'une personne morale qui se dégage des individus.
Ce point de droit me paraît certain (6). Mais comme toutes les convictions ne sont pas bien assises à cet égard,
(1) Infrà^ n^VO, la limitation de ceci.
(2) Mon com. de la Prescription , t. 2, n° 884.
(3) Pothier, Prescription^ n° 79.
(4) Quoiqu'il n'y ait pas identité parfaite. Suprà , n» 62 ; Ulp. 1. 13 , § 1, D. Prœscript. verbis.
(5) Argument de l'art. 1845; à(/r«,no625.
(6) Voy. en ce sens MM. Delvincourt, t. 3 , p. 8 ; Duranton, 1. 17, n» 334, 388; Pardessus, t. 4, n" 1089, 1207; Proudhon, Usufruit,
1)2064, 2065; Favard, voy. Société^'' ch. 2, sect. 4, § 2, n° 4; Duvergier , n° 382 ; Championnière , Traité des droits d'enregis-
je crois devoir me livrer à quelques observations de nature à les fortifier dans une règle que je considère comme fondamentale en matière de société (1).
59. II est incontestable que la société apparaissait aux jurisconsultes romains comme un être moral, pareil à une succession vacante, aux corps municipaux et autres personnes civiles reconnues par leur droit. Le jurisconsulte Florentinus le déclare de la manière la plus expresse. « Mortuo reo promittendi, et anté adi- » tambapreditatem, fidejussor accipi potest; quia hœre- » ditaspersonœ vice fungitur ^ sicuti mumcipium et decuria,et » societas (2). » Ce texte est très-remarquable. Florentinus veut assigner le rôle de la succession qui n'est pas encore appréhendée; ou va-t-il prendre les points de comparaison qui doivent caractériser cette individualité, sans personnification vivante ? Dans des personnes morales devant lesquelles s'effacent les individus, dans un municipe, dans une décurie, dans une société. Ainsi donc, de même qu'un municipe absorbe dans son être abstrait les individus dont il se compose, de même une société est, dans ses rapports intérieurs et extérieurs, une personne morale qui éclipse les associés qui la forment (3); les associés ne sont pas plus à considérer que l'héritier
trement, t, 3, n° 2743, etc.; MM. DelamarreetLepoitevin, Contrat de conirnanlon^ t, 2, p. 468.
(1) M. TouUier ne l'admet ni en droit civil , ni en société de commerce, t. 12, n° 82. M. Fremery ne voit un corps moral que dans les sociétés de commerce , et point dans les sociétés civiles. (Etud. de droit commercial , ch. 4, p. 30. ) C'est aussi l'opinion de M. Vincens, Legisl. com.,t. 1, p. 297, et Des sociétés par action^ p. 6 et 7; et de M. Zncharise et de ses annotateurs, t. 3, p, 55, note 6, et p. 66, § 381 {bis)^ et note 1. Les annotateurs de M. Zachariœ exceptent les sociétés civiles anonimes.
(2) L. 22, D. De fidejussor.
(3) Godefroy met cette note sur cette loi : « Municipium, decxiria,
n'est à rechercher pour savoir si une hérédité jacente peut remplir une fonction juridique (1).
La même idée est reproduite par Ulpien dans la loi 3, § 4, D.De bonor. possessi : « A municipibus, eisocieta- » tibusy et decuriis, et corporibus^ bonorum possessio » agnosci potest. » Ulpien met les sociétés sur la même ligne que les municipes, les décuries, etc.; elles sont à ses yeux des corps moraux.
60. Ce caractère était surtout manifeste dans les sociétés organisées pour l'exploitation des mines et des salines, et pour le recouvrement de l'impôt; sociétés si nombreuses dans l'empire et si puissantes par leur crédit et leurs richesses. Elles formaient un corps, une université (2), et avaient une organisation représentative (3). C'est pourquoi les interprètes les ont appelées societates coUegiatœ (4), parce qu'elles étaient de véritables collèges publics, reconnus comme tels dans toutes leurs relations. Cet exemple sulïirait à lui seul pour démontrer l'erreur de ceux qui ont pensé, que ce n'est que vers le 42* siècle que l'on vit éclore l'idée toute nouvelle de la société considérée comme un être collectif ayant une volonté, un domicile, un patrimoine, une activité propres. Si M. Frémery n'eût pas perdu de vue les sociétés des publicains dont les lois romaines parlent
» societas ^ licet pluribus personis constent , unius tamen personœ » vicera sustinent. »
(1) Du reste, Cujas remarque qu'un muijicipe, une décurie, une société , sont bien plus des personnes morales qu'une hérédité jacente ; car celle-ci n'est pas capable de recevoir un usufruit , les autres ont capacité pour cela, (Récit, sol. sur la loi 3, § 4, D. De bonor. possession.
(2) Caius, 1. 1, D. Quod cujusq. unhersit.
(3) Voy. préface.
(4) Balde sur la rubrique du C. Pro soc'io; Felicius, préface, n» 33.
si souvent (1) , il n'aurait pas avancé que le droit civil n'avait jamais offert d'exemple d'une semblable institution (2); il l'eût trouvée vivante dans le droit romain.
6i. Du reste, je le répète, ce n'est pas seulement dans les sociétés publiques pour les impôts que l'on proclamait l'existence d'un être collectif. La personne abstraite se détachait également dans les sociétés privées et ordinaires (3). Il est vrai que le corps moral y était moins saillant, moins énergiquement dessiné, il n'avait pas le caractère public des sociétés vectigaliennes, on ne pouvait lui donner le nom de collège (4); mais, quoique plus caché, il n'en était pas moins réel. Les lois que j'ai citées en sont une preuve certaine (5).
Au surplus, écoulons le jurisconsulte Paul , dans la loi 65 , § 1-4, D. Pro socio.
« Si communis pecunia pênes aîiquem sociorum sit, » et alicui sociorum quid absit, cum eo solo agendum » pênes quem ea pecunia sit. Quâ deductâ, de reliquo, » quod cuique debeatur, omnes agere possunt. »
Dans celle espèce, le jurisconsulte considère la société comme un être de raison distinct des associés; il la personnifie dans la caisse commune, tour à tour créancière ou débitrice (6). Un associé a souffert un dommage qui
(1) Pomponius, 1. 59, D. Pro socio ; Ulpien, 1. 5, D. Pro socio^ 1. 31, § 1, D. Defartis^X. 3, § 4, D. De bonor. possess. Caius, 1. 1, D. Quod cujusc. univers.
(2) Lac. cit.,
(3) Pomponius les appelle ainsi par opposition aux sociétés de publicains, 1. 59, D. Pro socio.
(4) Bodin, 1. 3, cli. 7, p. 351, in fine, et 352 , réfute Bartole et Accurse , qui ont cru que trois personnes réunies en société de tous biens forment collège. Sur les collèges et corps moraux , voy. M. de Savigny, Traité de droit romain^ t. 2, p. 251, § 88.
(5) C'est aussi l'avis de M. de Savigny {loc. cit. ). Mais il ne discute pas la question.
(6) Voy. aussi art. 1846 du Gode civil.
lui donne droit à une réparation de la part de la société; s'il est vrai qu'il faille considérer les associés plutôt que la société , cet associé devra s'adresser à chacun de ses coassociés individuellement, pour se faire indemniser par eux suivant leur part et portion. Mais il n'en est pas ainsi. D'après Paul (1) , c'est plutôt par la société que par les associés que l'indemnité doit être payée : c'est la société, c'est la caisse, qui devront élre actionnées. Sur quoi le président Favre fait cette judicieuse remarque: « Societas enim ipsa est quœ débet, et arca communis quœ » inter sociosFiCTJE cujusdam person^ vicem obtinet. »
Et comme il y avait peu de sociétés qui n'eussent une caisse commune (2) , il s'ensuit que la personnification dont parle Favre, et sur l'idée de laquelle repose la loi 65, § 14, était la règle générale du contrat de société.
Aussi, voyez celte idée d'un corps moral distinct des associés se produire dans le langage de la pratique, et dans les harangues des avocats ! Cicéron , dans son discours pour Quintius, veut reprocher à INaevius le retard frauduleux de ses réclamations contre son associé ou sa succession. « Neque inlereà verbum ullum interponit jjNaevius, aut societatem sibi quidpiam debere j aut » pRivATiM Quintium debuisse (3). » N'est-ce pas là le pittoresque antagonisme de la société et des personnes privées qui la composent?
62. Celte personnification de la société produisait un autre effet qui n'a pas échappé à la sagacité des interprètes.
(1) Je suis le commentaire du président Favre sur la loi précitée. {Ration, ad Panel.).
(2) Aussi Cujas disait-il : « Omnis societas liabet arcam pecu- » niamque communera , sicut omne coUegium et omnis univerw sitas. » — Sur la loi 82 D. Pro socio (lib. 3, respous. Papin. ) ; argument de la loi 1, § 1, D. Quod cujusq. univers.
CHAP. J. ART. 18o!2. 81
Une société a placé à la tête de la caisse commune un de ses membres, comme cela arrive souvent (i). Supposons que ce préposé demande , au nom de la société , à l'un des associés de verser la mise à laquelle il s'est engagé. Ce dernier , qui est créancier du gérant, pourrat-il lui opposer une compensation? Non, répondent les interprètes par argument de la loi 65, § 14, D. Pro socio. Et pourquoi ? Parce que le gérant n'agit pas ut singularis persona.C est la société qui se présente comme corps, sous son nom. Corpus societatis agit, non ille (2).
(1) Favre sur la loi 82, D. Pro socio : « Solet, in societatibus fere omnibus, procurator constitui qui solus, omnium nomine, societatem exerceat, quem sciunt socii majoris esse vel diligenlise , vel gratiœ, vel industrise, ut in 1. 59 et 80 D. Pro socio. »
(2) Baldesurla loi 9 Ejus, G. De compensât. Voici le passage entier : « Nos videmus plerumque quod sociibursam communem faciunt,
» et constituunt aliquem , qui prœsit illi bursœ, ut D. Pro socio , » 1. 63, § 5, Si cum très. Mode pone , quod talis praepositus|, » nomine societatis, petit ab uno ex sociis quod ponat certam quan- » titatem in societate quam ponere débet ; dicit ille : Tu debes » milii tantam quantitatem et ideo compenso totum. Quseritur » quid juris? Respondeo : Compensatio non procedit, quia corpus 1) societatis agit, non ille tanquam singularis persona; et ideo quod » debetur societati , non compensatur cum uno ex sociis , ut D. » Pro socio^ 1. 65 Actione, § 14 , Si commimis. »>
Balde vient de parler des sociétés en général ; Salicet va donner un exemple emprunté aux sociétés de commerce (sur la même loi , n°' 3, 4) : f<Qua3ro cura Cyno : Plures fecerunt societatem in » arte cambii^ et unusquisque certam quantitatem débet ponere in » bursa communi, etomnes ex eis unum constituerunt qui prœesset » tabulse et bursœ ; petit iste prœpositus, societatis nomine, ab uno » eorura quantitatem quam ponere debebat in societate ; excipit » iste : Tu mihi debes tantumdem vel partem, undè illud compenso. » Quœritur an possit? dicendum est quod non; quia iste alienum » debitum compensât, non quod debetur à societate cujus nomine » petitur ; iste enim non petit ut sibi debitum , nec ipse ut singu— » taris persona , sed debitum societatis. Ideo ei non corapensatnr I. i)
Voilà des autorités qui pourront paraître formelles et décisives.
63. Voudrait-on se faire une objection de la loi 13, 8 i, B.Prœscî'iptis verbis^ dans laquelle Ulpien déclare que la mise en société n'emporte pas aliénation de la chose, « Nemo socielatem contrahendo rei suœ dominus esse de- » sinit » ? Dira-t-on que puisqu'on ne cesse pas d'être propriétaire de Tobjet apporté, c'est la preuve qu'il n'y a pas dans la société un corps moral, distinct des associés et propriétaire de l'actif; car la propriété ne peut être à la fois aux associés et à la société?
Mais il faut faire attention à la portée de cette loi. Ulpien ne veut pas dire que tant que dure la société, l'associé n'a pas aliéné son droit de propriété sur son apport. Car il se mettrait en contradiction avec Paul (1) et
» quod ipse ut singularis persona débet ( Arg. hujuslegis et infrà, » e. 1, Si velut, — ) et pro hoc accédât, D. Pro socio, X.Actione^ § Si » commun; pro hoc etiam facit, quia si pecunia isla est slatutaad usus » comraunessocietatis, facit quod istudnonsitdistribulumi/n^M/aris » personœ sed societatis\ quia, quod est universitatis ^ non est sin-- » gulorum ; 1. In tantum, § Universit,, D. De rerum di. Item de isto » debito coramuni primo debent solvi débita societatis , quam pri- » vata débita sociorum ; sicut in actione de peculio primo debel » solvi quod domino et in ejus potestate positis, et socio debetur, u quam caetcris, ut not» in C. penult. infrà Quod cum eo. »
Mais bien que l'exemple de Salicet soit pris des sociétés de commerce, ses autorités sont tirées des textes du droit romain empruntés aux sociétés civiles j Cynus qu'il invoque est d'ailleurs trèsgénéral dans sa doctrine. La voici : sur la loi/n ea, C. De compens. :
« Pleruraque videmus quod socii bursam communem faciunt et » constituunt aliquem qui praeest illi bursae. Modo pone quod talis » praepositus petat ab uno ex sociis , quod débet ponere in bursam m communem ; dicit socius : Tu debes mibi tantum ; compenso » tecum ; numquid potest? Videtur quod non. — Arg. ejus quod » dicitur de pecunia débita in causa alimentorum et gtatulorum » sumptuum. »
(1) L. 1, § a, D. Vro socio.
Caïus (i). Et il est certain que pendant la durée de la société, il y a communication et aliénation. Res continua communicantur. Seulement, cette aliénation n'est pas absolue; et, à la fin de la société, chacun retire une part. Or, c'est ce retrait possible qui préoccupe Ulpien et lui fait dire que la société n'entraîne pas une aliénalion. Non! ce n'est pas une aliénation absolue, comme celle qui engendre la vente : non, l'associé n'abdique pas sa chose radicalement et à toujours. Tel est le sens de ce texte d'Ulpien tel que l'a fixé le président Favre (2); on n'y saurait trouver une objection sérieuse.
64. Du reste, je ne voudrais pas me prévaloir pour soutenir mon opinion d'une raison que M. Duvergier a puisée dans la difl*érence de l'action -pro socio avec les actions familiœ erciscundœ et communi divid. (3). Pourquoi, se demande cet auteur, l'action prosodo était -elle purement personnelle (4), tandis que les deux autres étaient mixtes (5)? C'est, dit-il, parce que la propriété des choses formant l'actif social n'était pas placée dans les mains des associés, au même titre que la propriété des objets composant une succession ou une communauté l'est dans les mains des héritiers ou des communistes. Si chaque associé eût été considéré comme personnellement propriétaired'une partie des choses appartenant à la société, l'action pro socio ayant pour objet le partage eût
(1) L. 2, D. Pro socio.
(2) Rat. ad Pand., sur la loi 13, § 1, D. Prœscript. verb. : « Sic » enim intellige ut qui societatem etiam universalem et in perpe- » tuam conlrahit, reoi suam comraunilcet socio et in eam parlera )) dominit transférât , non in perpetuum , sed quamdiù tantùm » durât societas. V. aussi Pothier, Société ^ n« 3.
(4) Suprà^n^ll.
(5) Suprà, n' 27.
Si DU CONTRAT t)E SOCIÉTÉ.
été mixte; puisqu'elle est personnelle , il faut cherclièi' en dehors des associés le véritable propriétaire de l'actif social. Ce propriétaire ne peut être que la société elle-même. Or, admettre que l'être collectif a un droit de propriété, c'est reconnaître qu'il est une personne civile.
Ainsi raisonne M. Duvergier. Mais je ne puis me décider à faire cause commune avec lui dans celte argumentation. L'action pro socio n'a jamais eu la même fin et le même but que l'action communi dividendo (je laisse de côté l'action /ami/io? erciscundœ qui n'avait lieu qu'en matière de succession). Ulpien le déclare en propres termes dans la loi 13, D. Pro socio , où il enseigne que l'action communi dividemlo n'empêche pas l'action pro socio. En effet, la première concerne plus la division des choses communes que les prestations personnelles; au contraire, la seconde ne concerne que les prestations personnelles et les obligations respectives découlant du contrat de société (1). A enlendreM. Duvergier, il semblerait que le partage d'une société ne dût se faire que par l'action pro socio, et non par l'action communi dividendo, propre à la simple communauté. Eh bien ! Ulpien dit tout le contraire. Il nous montre un partage opéré par l'action communi dividendo entre associés, et s'il faut en croire les meilleurs interprètes, Do-
(^i) Favre sur cette loi : « Aclionem coramuni dividendo noji lam » d personales vicissim prestationespeAinei, ut actionem pro socio, » quàm ad communium rerum divislonem ; et conlrà, actionem pro » aociomagis ad personales inAicem prsestationes, quamad res-divi' rt dendas ; elsi judicium quoque communi dividendo, suas quoque » prœstationes habet accessorias.» — Plus haut, il avaitdit : «Actio » communi dividendo adjudicationes mutuas admitlit^ ^aa* ar//?u7- » ieVf non pbl&et actio pro socle. »
cil AI». 1. ART. 1832. 8S
neau(1), Vinnius (2) et Voet (3), on ne pouvait partager les choses communes dans une société que par l'action communi dividendo seule , jamais par l'action pro socio (4), dont la fin ne concernait pas la division et l'attribution des lots (5).
65. Mais revenons à notre conclusion. On a vu les idées que le droit romain a transmises au droit des nations modernes sur l'existence des sociétés comme corps moral. De bonne heure elles ont été développées par les interprèles. Balde , jurisconsulte du quatorzième siècle (6), en est la preuve. Mais elles n'attendirent pas cette époque pour gouverner le droit français. On les trouve pour ainsi dire innées dans les sociétés tacites qui couvrirent la France au berceau de la monarchie. J'ai dît dans la préface de cet ouvrage que ces sociétés forma' ^;nt un corps; Coquille a insisté avec force sur ce caractère des associations agricoles du Nivernais. Il est étonnant qu'avec de tels exemples nationaux, si décisifs et si frappans, des écrivains, d'un vrai mérite du reste (7), soient allés chercher dans les sociétés de commerce italiennes l'origine d'une institution qui se perd dans les antiquités du droit français. Au surplus, nous verrons plus tard les associations civiles établies en Provence pour les dessèchemens, prendre le litre de corps et en avoir l'existence et les prérogatives (8).
