Ce n'est donc pas dans l'argumentation de M.Du

(1) Même arrêt d'Agen,

(2) Loyseau, liv. 3, ch. 40, n* 47, dit que le rapport de l'office à la succession se faisait par estimation,

CHAP. I. ART. 1833. iiO

vergier que sont les motifs déterminans de l'opinion qui soutient la nullité. On ne les trouve que dans la saine interprétation de la loi du 28 avril 1816, renfermée dans son texte el éclairée par les règles de la discipline , par les devoirs spéciaux des officiers, par lesabus qui surgissent du commerce appliqué aux fonctions publiques.

93. Les fonctions de notaire, avoué, huissier, agent de change, etc., etc., sont une délégation de la puissance publique; elles doivent être exercées avec désintéressement, probité, délicatesse. Si l'amour du gain en fait une spéculation, elles perdent leur principale utilité pour les citoyens. La loi n'aura pas institué une classe de fonctionnaires pour lesquels elle demande la confiance des familles; elle aura organisé une exploitation mercanlih;, qui joindra aux inconvéniens du monopole, l'esprit de compétition ardente de la concurrence. Tous les efforts de la discipline doivent donc tendre à éloigner de ces offices les calculs de la cupidité.

Mais si vous donnez à ces offices l'adjonction dangereuse de sociétés formées pour en tirer parti , vous attisez auprès d'eux, et jusque dans leur sein, l'ardeur du gain; vous les surexcitez par l'élément qui est le plus propre à les détourner de leur but régulier; vous rendez la fièvre plus incandescente, tandis qu'il faudrait la combattre par des caïmans.;

Je connais l'objection banale : la société ne s'applique qu'à la finance qui est dans le commerce; elle reste en dehors de la fonction, qui demeure dans le domaine public. Mais je dis que cette distinction n'est qu'une chimère. En effet, c'est par la fonction que la finance devient meilleure; c'est la fonction qui procure les émolumens ; sans la fonction, la société serait inerte et la finance improductive; la fonction est l'âme et le mobile de la société : il est donc impossible que la société soit indifférente à la fonction. Or, là est la source du mal.

i20 DU COiMKAT DL SOCIÉTÉ.

Car la fonction doit élre libre 5 et la société lui donnera des surveillans, des conseillers, des tuteursll En vain le devoir élèvera des barrières , l'intérêt les franchira.

On destitue un clerc dont on est mécontent; on le punit de ses indiscrétions en le renvoyant. Au contraire, l'associé est un égal, quelquefois un maître dont il faut subir le joug II y a un proverbe italien qui a dit avec profondeur ; Chi lia societù^ lia padrone! !

La fonction est assujétie à un point d'honneur qui s'ajoute à la responsabilité légale ; mais la société, qui n'a en vue que les bénéfices, l'entraînera dans le cercle des pratiques industrielles. Ici, on multipliera les actes fruslratoires, l'on enflera les mémoires; on ira recruter audacieusement des cliens pour l'étude un tel et compagnie. Là, on jouera à la bourse, et l'on se livrera à l'agiotage. Les devoirs de la profession seront sacrifiés aux exigences de la position commerciale dont on l'a compliquée. Je ne dis rien que l'expérience ne prouve. Des exemples seront cités tout à l'heure (1).

Du reste, on se méprend sur le but de la loi du 28 avril 1846, quand on s'imagine qu'elle a rétabli pour certains offices la vénalité telle qu'on la connaissait jadis. Dans l'ancien régime, on pouvait saisir un office; il est insaisissable aujourd'hui (2); dans l'ancien régime, un arrêt pouvait tenir lieu de la démission du titulaire qui refusait de la donner quand il l'avait promise (3). Aujourd'hui le fonctionnaire ne peut être privé de son titre que par le roi, auquel il appartient; ou par sa volonté (4). Qu'a donc permis la loi du 28 avril 4816? Une seule chose, qui par elle-même est assez grave pour ne l'éten-

(2) M. Dard, p. 248, 249 et 49o.

(4) Arrêt d'Agea précité.

CHAM. 1. ART. 1833. itil

dre pas au delà de ses limites : c'est de mettre un prix à la présentation du successeur de l'office. De là il résulte celte conséquence frappante, que la finance ne devient vénale qu'au moment où la fonction cesse ou va cesser; mais que la vénalité n'a pas été rétablie pour le temps de sa durée. La vénalité ne peut coïncider qu'avec la vacance, jamais avec la gestion.

Et ceci explique pourquoi l'office peut tomber en communauté, quoiqu'il ne puisse faire l'objet d'une société. Une société ne pourrait lui servir d'auxiliaire que pendant que le fonctionnaire est en exercice; au contraire, la communauté accidentelle qu'occasione entre les héritiers le décès du testateur n'a lieu que quand la fonction vaque.

Donc, pour nous résumer, nous disons que les jurisconsultes opposés à notre opinion ont contre eux : 1" la loi constitutionnelle abolitive de la vénalité des offices ; 2° le texte de la loi du 28 avril 4816, dont ils forcent les conséquences; 3° des raisons de morale et d'ordre public, qui empêchent de transformer en commerce exploitable et en cabale, comme disait dédaigneusement Loyseau (i) , des fonctions^ dépendant de la puissance souveraine et vouées avant tout au service des citoyens,

94. Maintenant jetons un coup d'œil sur la jurisprudence. Ses monumens attestent la répulsion que ces sortes de traités trouvent dans les idées des magistrats.

Un arrêt de la Cour royale de Paris, du 2 janvier 4838 (2), décide à l'égard d'un office d'agent de change : « que ces fonctions doivent être remplies par le titulaire » seul; que le droit de les exercer est essentiellement per- » sonnel; que la loi lui l'ait un devoir de tenir ses opéra- » lions secrètes; qu'ainsi la nature de cet office résiste à

(1) Suprà,ji°90.

Cî) ij. 38, 2, 8,3.

» ce qu'il devienne l'objet d'une société, puisqu'on ne » concevrait pas de société là où la chose sociale n'est » susceptible ni de copropriété ni d'exploitation par plu- » sieurs, et où les opérations de la société ne doivent être » connues que du gérant; » etc., etc.

Dans cette espèce, le traité de société qualifié exploitation par prolits et pertes, de l'office d'agent de change d'un sieur Bureaux, stipulait pour les associés la faculté d'admettre ou de rejeter les opérations de cet agent, et l'obligation pour lui de déléguer, en cas d'empêchement, ses pouvoirs à l'un des associés; de ne pas se démettre dans ce cas avant une époque déterminée, et de laisser gérer l'office sous son nom.

Tout cela avait été convenu probablement avec l'approbation de la chambre syndicale, qui, assure-t-on, a la surveillance de tous les traités. Or, je demande s'il est possible d'argumenter des usages de cette compagnie, lorsqu'on la voit tolérer d'aussi monstrueux empièlemens sur la puissance publique, lorsqu'elle permet d'annihiler un fonctionnaire, et de fausser les rôles au point de le rendre responsable envers le public d'actes non émanés de sa libre volonté!!!

95. Voici une décision non moins remarquable, qui est relative à un office d'avoué. Elle émane d'un jugement du tribunal de Nantes, du 9 mai 4839 (1).

Le traité était bien loin d'enchaîner le titulaire au même degré que le contrat dont j'ai rendu compte au numéro précédent. Mais la force des choses conduisait implicitement aux mômes inconvéniens; ils sont inhérens, par une nécessité fatale, à tout pacte de ce genre. Voici ce qu'on y lisait :

J. cède à P*"^* la cinquième partie de son étude d'a-

(1) Journal des notaires , t. 56, p. 556. Sirey, 39, 2, 434.

voué, évaluée à 50,000 fr. de prîx principal, moyennant iO,000 fr. comptant. En raison de cette cession et dé son travail comme premier clerc dans l'étude, P**'*' recevra le quart de ses produits ; l'association durera jusqu'au 31 décembre 1840, etc.

Le tribunal de Nantes déclara ces conventions nulles, parce que nul ne peut s'ingérer dans les fonctions d'avoué que celui à l'égard duquel existentlesgarantieset la responsabilité voulues par la loi; qu'en vain on dirait que les procédures sont toujours garanties par le titulaire; qu'en réalité, l'avouéquiaaliénéuneparliede la propriété de son oflice au profit d'un tiers, et qui a admis ce tiers à partager ses travaux sur un pied d'égalité, n'a plus l'indépendance qui convient à un fonctionnaire public; que pour que la responsabilité d'un fonctionnaire réponde au vœu de la morale et de la loij il jaut que son action soit libre, qu'il ne puisse être maîtrisé par un associé , qu'il ne connaisse d'impulsion que celle de sa conscience , d'empire que celui des règles qui ont tracé les devoirs de son étal.

On ne saurait mieux dire.

Au surplus, veut-on toucher au doigt les dangers de ces associations scandaleuses ? on n'a qu'à jeter les yeux sur l'espèce suivante, jugée par la Cour royale de Rennes, le 28 août 1841 (1).

Par un traité d.u 30 mars 1833, L*^* céda à N. son office d'avoué, moyennant 15,000 fr.; mais, par un traité secret , il fut établi entre le cédant et le cessionnaire une association dont la durée fut fixée à deux ans, et qui avait pour objet le partage des bénéfices de l'étude. Jusqu'à l'expiration des deux ans, l'étude devait rester chez le cédant, et ce n'est qu'à celte époque que celui-ci s'interdisait de s'immiscer dans la gestion.

(1) Journal des notaires, t. 61, p. 238. Sirey, il, 2, 494, 495.

i-2A DU CONTRAT I>E SOCIÉTÉ.

Qu'arriva-t-ilà lasuitedecetraité? C'est que la charge, forcée de rendre des émolumens assez élevés pour satisfaire aux prélenlions des deux intéressés, fut dirigée dans des vues mercantiles; on exagéra les mémoires, on multiplia les perceptions illicites, on pressura les cliens; et l'office, qui jusque-là n'avait rapporté que 4,000 fr., en produisit plus de 44,000 dans les deux ans!!! — L'arrêt constate en fait ces exactions, suite nécessaire et déplorable de pareilles sociétés de gains.

On pense bien que la Cour royale leur imprima le sceau de la flétrissure. 11 est à remarquer, du reste, (jue le contrat permettait au cédant de s'immiscer dans la gestion de l'oflîce pendant les deux années que l'association devait durer. Mais cette clause ne change rien à la physionomie de l'espèce. Les sociétés, qui dissimulent leur action sur le titulaire, ne font qu'ajouter le mensonge à des pactes déjà assez condamnables par euxmêmes.

96. Telle est la jurisprudence (4). Les sociétés pour les offices ne s'en relèveront pas.

Je n'admets qu'une combinaison, et les arrêts les plus sévères y prêtent la main : c'est celle qui, sans associer le cédant à l'exploitation de l'office , lui permettrait de se payer de son prix de vente au moyen d'un simple partage de bénéfices. Ce tempérament doit être approuvé quand il est exempt de dissimulation. Ce n'est pas là une société dangereuse pour la liberté et la délicatesse du Ibnctionnaire; c'est tout simplement un mode de paiement.

(1) On cite aussi un arrêt de Nimes du 20 août 4840 (Journal des notaires , p. '239, t, 61) , et un autre arrêt de Rennes du 29 décembre 4839. (S. -'iO, 'î, 82.) Les motifs en sont remarquiibles.

CHàP. I. AltT. -ÎSSâ. 42^

Le cédant n'est pas constitué sociétaire, it n'a qu'une èïmple créance sur les bénéfices, créance qui ne se distingue des autres par aucune anomalie fâcheuse.

Voilà pourquoi un arrêt de la Cour royale de Toulouse, en date du d4 noveinbrei835(l), a validé un marché par lequel le cédant d'un office de notaire s'était réservé une part dans les produits de la charge. Il n'y avait pas de société dans un tel pacte; le cédant n'était qu'un simple créancier qui, au lieu de se faire payer de son prix en une seule fois, avait préféré un prix payable à plusieurs échéanceset en sommes variables. Du reste, pointde droit explicite ou implicite de s'immiscer dans la gestion de l'élude; point de participation aux fonctions; point de copropriété dans la chose ou dans ses produits ; un simple droit aux bénéfices, résultant, non delà qualité d'associé, mais de la qualité de créancier (2). Nous pensons que dans de telles circonstances la Cour n'a rien fait qui engage les principes. Du reste, l'arrêt de la Cour royale de Paris du 2 janvier 1838 , que je citais tout à l'heure, admet aussi, malgré la rigueur qu'on lui a reprochée, la convention qui se renferme dans ces limites.

97. Par la même raison, personne ne désapprouvera le traité par lequel un avoué ou un notaire paierait les services de son clerc par une participation aux bénéfices (3) . Là ne se rencontreraient pas ces rapports d'égalité, cette intervention jalouse, qui, en pesant sur le fonctionnaire, entravent la liberté de la fonction.

98. Nous venons de montrer qu'un office ne peut faire l'objet d'une société parce qu'il n'est pas dans le commerce. On peut en dire autant des choses sur lesquelles

(2) M. DuTergier, n» 59, a très -bien fait ressortir ce point. 1^5) Notes de M. D. dansSirey, 38, 2, 83.

f26 DU CONTRÂT DE SOCIÉTÉ.

il n'est pas permis de pactiser. Mon intention n'est pas de les passer en revue.

Je me bornerai à un dernier exemple emprunté à notre ancien droit.

Trois frères, marchands de Limoges, formèrent une société de tous les biens qui pourraient leur échoir par droit de succession.

Depuis, le père ayant fait son testament, par lequel il institua l'un d'eux pour son héritier, celui-ci prit des lettres de rescision contre l'écrit de société. Arrêt du parlement de Bordeaux qui les entérine , et arrêt confirmatif du grand conseil du 27 janvier 1573. Il y avait dans celte société : votum captandœ liœreditatis (1).

Félicius parait croire cependant qu'on peut mettre en société l'espérance d'une succession future (2). Mais nous verrons au n» 109 la conciliation de ces deux opinions. Il est probable que, dans l'espèce jugée par le parlement de Bordeaux, il résultait des circonstances que les successions mises en société étaient celles de parens \ivans et certains.

99. Il faut maintenant nous occuper des eifets de la nullité des sociétés illicites.

Une règle domine toute cette matière :

C'est qu'il ne doit pas y avoir communication du dol : NuUa doit communicatio est (3). De là les conséquences que voici :

100. 1° Un associé n'a pas d'action contre son coassocié pour l'obliger à conférer ce qu'il a acquis par des moyens criminels ou défendus (4). Réciproque-

(1) Papon, liv. 15, t. 2, n° 28.

Brillon, v» Société, n» 20 .

(2) G. 9, n° 21 ; il cite Bartole sur la loi Is potest, n° 5. D. D« acq, hœred.

(3) Ulp. 1. 1, § 14, D. De tutor. et ration, dist.

(4) Voet, Pro sociOy n* 7, d'après Ulpien, 1. 53, D. Pro 90clo,

ment, l'associé condamné pour le délit qui a donné naissance à la société ne pourrait légalement exiger que son coassocié l'indemnisât du dommage causé par l'effet de cette juste condamnation (1). De même que le gain obtenu par le dol ne doit pas se communiquer, de même la perte amenée à la suite du dol reste personnelle et ne doit pas se partager.

101. Ce n'est pas tout : supposons que l'un des associés ait mis spontanément en commun les bénéfices qu'il avait acquis par des manœuvres frauduleuses; il n'aura pas d'action contre ses co-associés pour les contraindre à la restitution ; surtout si ceux-ci avaient ignoré la cause de ce gain (2). Mais quand même il y aurait eu connaissance du délit, la répétition serait vainement formée. Car c'est une règle de droit, qu'on peut retenir quelquefois ce qu'on ne pourrait honnêtement demander (3).

102. En un mot, les associés n'ont pas d'action entre eux pour raison des sociétés illicites; ils ne peuvent ni demander le partage des profits et pertes, ni le faire régler en justice, ni déférer aux tribunaux le jugement de leurs différends sur les effets de leur association.

M. Toullier voudrait qu'on fît fléchir celte sévérité pour le cas où il s'agit de sociétés qui ne sont illicites (jue par la force de certaines lois arbitraires, par exemple, pour les sociétés de contrebande, et autres dont la ?riminalité est de pure convention (4). Mais cette tolérance serait illégale (5) et dangereuse (6). Elle a été

(1) Voet, Prosocio, n° 57. D. Pro socio, et 1. 1, § 14 ; D. De tuorib.

(2) Ulpien, 1. 53, D. Pro socio.

Favre sur ce texte.

(3) L. 3 et 1. 4; § Sed et quod. D. De conduct. ob turpem.

(5) Arg. de l'art. 1133 C. c.

(6) Junge M. Duvergier, n" 30.

128 hU CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

condamnée par deux arrêts de la Cour royale de Pûris, des 48 février 1837 et 15 juin 1838, qui ont déclaré sans action en justice des associés pour la contrebande et pour la vente d'un remède secret (1). On peut consulter aussi l'arrêt de la Cour royale de Nancy que j'ai rapporté au n" 88 et qui refuse le droit de réclamer une indemnité à l'associé qui avait fait des dépenses personnelles pour la mise en mouvement de la société illicite.

103. Les lois romaines parlent d'un autre tempérament; elles supposent que l'auteur du délit a été condamné à rendre au tiers , qu'il a surpris , le fruit de sa mauvaise action ; elles veulent alors que l'associé avec lequel il aura partagé soit tenu de lui faire restitution. Car ce serait aller contre la bonne foi que de garder ce que son co-associé doit rendre (2) : « Atqui non est ex » bonâ fjde, disait le président Favre, ut socius ex bonis » socii relineat id quod ille alii reddere damnatus » sit (3) » ; et relativement à cette restitution, Ulpien fait une distinction. Si l'associé qui a profité du délit a été de bonne foi, il ne doit rendre que la chose seule qu'il a reçue; mais s'il a connu le délit, il est juste qu'il supporte, en sus, sa part de la peine; ut cujus participavit lucrum, participet et damnum (4).

Et peu importe que la condamnation ait lieu après la dissolution de la société, ou pendant qu'elle dure. Les obligations restent les mêmes, sans distinction d'époques (5).

104. Mais hâtons-nous de faire remarquer que ces distinctions des lois romaines ne sont applicables que

(2) Poraponius, 1. 54; D. Pro socio; Voet, Pro socio^ n" 7.

(3) Sur la loi 54 D. Pro socio.

(4) Ulp., 1. 55, D. Pro socio.

(6) Paul, 1. 56, D. Pro soeio.

CHÀP. I. ART. 4833. 129

lorsque la société, licite dans son objet, a dévié dans quelques actes isolés. Elles ne peuvent être invoquées lorsque la société est en soi contre les lois, les bonnes mœurs, l'ordre public. Alors on s'en tient à la règle qui ne donne aucune action entre associés. Cette règle est générale, dit Ulpien (1), elle ne se prête pas à de telles exceptions.

105. Jusqu'à présent je n'ai parlé que de la communication des gains et pertes , dans les sociétés illicites. On a vu que tout ce qui a été dit a cet égard repose sur cette règle , que le dol ne se communique pas.

Quant aux capitaux , apportés pour les constituer, on a pensé (2) que chaque associé a action pour les reprendre. La réception seule , a-t-on dit, suffit pour établir le fondement de la répétition contre l'associé qui les détient. On n'a pas à argumenter de la société, on la tient pour non avenue. On ne vient pas demander la communication du gain obtenu par dol, de la perte occasionée par suite du do!. On ne fait que répéter ce qui a été reçu sans cause.

J'ajoute que dans l'affaire jugée par le tribunal de Nantes (3), le notaire qui s'était associé au précédent titulaire de l'office avait versé 10,000 fr. : le tribunal en ordonna la restitution.

Mais, dans leur excellent Traité du contrat de commission, MM. Delamarre et Lepoitevin s'élèvent contre cette opinion (4). La mise, disent-ils, a eu sa cause dans la société illicite; elle est un effet d'un pacte réprouvé. L'associé qui a reçu n'a qu'à répondre : J'ai reçu, mais 'pour faire la contrebande, et , d'après ces paroles, nul tri-

(1) L. 57, D. Prosoclo. {Generalifer.)

(2) M. Duvergier, n^ 31.

(3) Suprà, n" 95.

bunal ne voudra prendre connaissance d'une telle affaire, si ce n'est pour punir les coupables. C'est en vain qu'on se replie à dire qu'on lient la société pour non avenue: les faits ne s'abolissent pas. Facta pro infcctis haberi non possunt. Cette argumentation, quoique sévère, me paraît sans réplique.

106. Après avoir passé en revue les sociétés illicites par leur objet, on arrive aux sociétés illicites par leur constitution.

C'est à celles-ci que notre article fait allusion quand il exige que la société soit contractée pour l'intérêt commun des parties. Toute société qui n''aurait en vue que l'avantage d'un des associés serait infectée d'un vice qui en altérerait l'essence; elle serait léonine. Mais ce n'est pas le lieu de traiter à fond ce sujet. Je m'en occuperai en commentant l'art. 1855(1).

107. Nous voici au troisième point dont s'occupe l'art. 1833, c'est-à-dire aux mises sociales. Le principe est qu'il n'y a pas de société, si chaque associé n'apporte pas une mise. La mise est de l'essence de la société. Sans mise réciproque, il y a un contrat autre que le contrat de société. (An. 1832 et 1833.)