CHAPITRE PREMIER

DU CONTROLE JURIDICTIONNEL SUBSTITUÉ, A LA REQUÊTE DES PARTICULIERS, AU CONTROLE INTÉ- RIEUR DE L'ADMINISTRATION PAR ELLE-MÊME.

11 est de principe que tout acte émané d'un agent administratif peut être attaqué devant le "Conseil d'Etat pour excès de pouvoir, lors même que la matière serait de celles où l'appréciation des intérêts qui sont en jeu, a été laissée d'une manière discrétionnaire à l'Administration.

Accoc. Conférences, I, p. 510.

Absorbé et débordé par la politique, le pouvoir central se montre, en France, de moins en moins soucieux d'exercer d'une façon sérieuse et impartiale la tutelle administrative à l'égard des autorités décentralisées. Livré aux partis qui se le disputent, il est même loin de remplir toujours, au gré des intéressés, les fonctions qu'il assume (1). Incu-

(1) On trouvera dans l'ouvrage de M. Cahen sur les fonctionnaires, la description rapide, mais très précise, de cet état défectueux des services publics, cf. chap. III, pp. 31 et ss. Il suffira de rappeler ici, comme étant les plus frappantes, la gestion défectueuse des téléphones, horreur des commerçants n'ayant jamais la communication, celle du réseau de l'Etat, si chère et si longtemps dangereuse pour les voyageurs, la mauvaise qualité des allumettes et du tabac, objet des récriminations des fumeurs.

rie en bas, inertie complaisante en haut, quand ce n'est pas pire, telle est la situation présente à laquelle doit souvent remédier le zèle des citoyens. Aussi les voit-on de plus en plus se porter défenseurs de l'intérêt général, et substituer progressivement leur contrôle à celui de l'Administration, seule investie pourtant naguère de ce soin. C'est à coup sûr une des transformations les plus caractéristiques de notre droit public, au cours de ces dernières années. Elle s'est opérée tout doucement par l 'instrument du recours pour excès de pouvoir, qui en a subi, il est vrai, un changement de nature. Restreint, à l'origine, aux réclamations des particuliers lésés dans leurs droits, simple moyen de défendre leurs intérêts individuels contre les empiétements de l'Administration, il s'est mué peu à peu en un véritable recours objectif, qui assure à ceux qui l'exercent, par le contrôle de la légalité, une influence précieuse sur l'accomplissement des opérations administratives. Comment ce phénomène s'est-il produit? Quelles en ont été les causes? Quel-' les en sont aujourd'hui les conséquences les pins frappantes? Telles seront les questions agitées dans ce chapitre.

On eut bien étonné sans doute, il y a peu d'années encore, les auteurs de droit public, en leur parlant de la nature objective du recours pour excès de pouvoir. Ils ne le distinguaient guère des ac-

fions connues en droit privé (1). Ils lui prêtaient le même rôle: défendre les droits méconnus et la maxime — pas d'intérêt, pas d'action — planait ici encore, souveraine sur son exercice (2). C'est qu'aussi bien à l'origine, ses causes d'ouvertures se ramenaient toutes à la violation d'un droit acquis ou à la lésion d'un intérêt privé. Dans l'hypothèse la plus simple, le requérant se plaignait d'une décision administrative, relative à un de ses droits et prise au mépris de la compétence des tribunaux de droit commun dont il relevait (3). Seul, le titulaire du droit, objet de la décision, était qualifié pour la déférer au Conseil d'Etat: car il était le seul à pouvoir souffrir de la violation des compétences. De même pour les autres ouvertures. Qu'il

(1) En faveur de la nature subjective du recours pour excès de pouvoir, peu différencié d'une action subjective ordinaire, V. Laferrière, Juridiction administrât. (2), II, pp. 436-437, p. 454; — Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif, 1899, pp. 241-258; — Barthélémy, Essai d'une théorie des droits subjectifs des admnistrés, thèse Toulouse, 1899 ; — Léon Marie, Droit positif et juridiction administrative, 2 vol., Paris, 1903 ; — Artur, Rev. de dr. public, 1903, II, p. 428 et ss., et les auteurs antérieurs cités par eux ; — Add. Beaudouin, La notion d'intérêt dans le recours pour excès de pouvoir, Thèse Paris, 1904.

(2) V. Laferrière, II (2) , 439 et pour une application de la règle aux fonctionnaires, Jèze, Revue de Dr. P., 1904, p. 784 et ss.

(3) Beaudouin, thèse citée, p. 54 et ss; — Cons. d'Etat, 28 mars 1807, Dupuy-Briacé ; — 22 juin 1808, Hours ; — 25 mai 1811, Dupin ; — 12 avril 1812, Roques.

s'agisse de violation des formes on de détournement de pouvoir, c'est toujours l'inobservation des garanties établies par la loi au profit de l'individu ou le caractère lésif de l'acte intervenu, qui le vicient et par là même justifient l'exercice du recours. Celui-là seul est qualifié pour l'exercer, qui, atteint par la décision administrative, se trouve en conséquence susceptible de souffrir du mépris de ses garanties (1). Enfin au cas de violation de loi, fautil rappeler que le recours n'est recevable qu'en cas de lésion à un droit acquis? Qu'on y voie une condition de fond, essentielle, ou seulement une condition supplémentaire, constitutive de l'intérêt exigé, peu importe (2). Il n'en résulte pas moins, et avec la plus grande netteté, qu'à ses débuts, le recours pour excès de pouvoir est conçu d'après le type normal des actions subjectives (3).

Ayant ce caractère, sa fonction ne pouvait être

(1) Beaudouin, Thèse citée, p. 56 et ss.

('2) En faveur de l'opinion qui fait du droit violé une condition de fond, Cf. surtout Laferrière, loc. cit., II (2). p. 534. V. aussi, Barthélémy, op. citât., p. 775 et ss. En sens contraire : Jèze, Année administrative, 1903, p. 264 ; Hauriou, Précis (6), p. 454. Pour la jurisprudence: Cous. d'Etat, 3 mars 1905, Lebourg, et 12 déc. 1903, Lot (Rec, p. 7-10). Pour la critique de cette condition: V. Berthéiémy, Traité élémentaire, p. 889, ut. 2: Tournyol du Clos, Essai sur le recours pour excès de pouvoir, Thèse Paris, 1905, p. 87 et ss. ; Jèze, Rapport du Congrès des sciences administratives de Bruxelles, 1910, III, 1-3; Cf. aussi, Beaudouin, Thèse citée, p. 71 et ss.

(3) Laferrière, II (2), p. 534.

très étendue. Il arrivait bien à modérer et à renfermer dans de certaines limites, les écarts d'un pouvoir central, autoritaire et peu soucieux, dans la poursuite de ses fins générales, des froissements particuliers (1). A ce titre, il était bienfaisant, car il servait de garantie à l'individu contre les procédés vexatoires souvent employés par la puissance publique, trop habituée à être couverte par la théorie des actes de gouvernement ou de pure administration (2). Mais protégeant le citoyen contre l'omnipotence de l'Etat, il ne l'associait aucunement à la marche des affaires administratives. Instrument de résistance et de défense, il ne pouvait servir à une collaboration ou à un contrôle.

( 1 ) Ilauriou, note au S. 1894-3-129, sous Cons. Etat, 10 février 1893, Bied Charreton, et 10 mars 1893, Poisson.

(2) Sur cette théorie, qui disparaît progressivement, V. Laferrière, II 2, p. 446. « Ces actes sont ceux que l'Administration accomplit d'après sa libre appréciation, afin de pourvoir aux intérêts généraux ou particuliers, et non pour satisfaire des droits ou la loi. Telles sont les mesures de police, les nominations et révocations de fonctionnaires, actes dans lesquels domine la libre appréciation de l'Administration. » Aujourd'hui ces actes ne sont plus que de deux sortes : ceux qui ont trait aux rapports constitutionnels des Chambres et du Gouvernement, Cons. Etat, 9 août 1912, Le Temps, 11 août 1912, et ceux accomplis par les agents diplomatiques, Cons. Etat, 5 août 1904, Rev. D. P., 1905, p. 91, note de M. Jèze; — Cf. Duguit, Les transformations1, du droit public, 1913, p. 192 et ss. Pour les effets particuliers de cette théorie à l'égard des fonctionnaires, V. Frénoy, Le Conseil d 'Etat et les nominations illégales, Thèse Paris, 1912, pp. 41-50.

On s'en aperçoit quand on considère les applications qui en furent faites à ce moment. Leur contraste avec les solutions actuelles, souligne la. portée du changement survenu depuis, clans sa nature. Qu'il s'agisse, en effet, de fonctionnaires, se pourvoyant contre une décision de leurs supérieurs, ou d'administrés déférant comme illégal, un acte réglementaire, ce n'est jamais dans un cas, le souci des intérêts généraux de 'la fonction, dans l'autre, celui de la légalité, qui inspirent et justifient le recours : c'est toujours un intérêt strictement individuel, qui est à leur base (1). Pour le fonctionnaire, ce sera par exemple le retard qui résulte pour son avancement d'une nomination faite au mépris de ses droits acquis, ou d'une peine disciplinaire, prononcée en dehors des garanties et des formes instituées par la loi (2). Pour les parti cu-

1 1 ) Beaudouin, Thèse citée, p. 9, p. 56 et ss.

\2 Voyez à cet égard les décisions déjà anciennes intervenues sur pourvoi d'un notaire contre le décret qui ordonne la translation de son étude (14 déc. 1855, Lacroix), d'employés coloniaux contre les décisions ministérielles les atteignant dans leurs droits (27 déc. 1878, Vauchoux; 18 février 1882, Dussert), d'officiers et de fonctionnaires, contre les mises à la réforme et les révocations irrégulières, par suite de la composition, contrairement aux lois, des conseils d'enquête (11 janvier 1878, Douette; 22 janvier 1881, Thille ; 28 mars 1855, Bernard Lamarque ; 17 mai 1889, de Bréville) . Il est remarquable qu'aujourd'hui, il en est de même en ce qui touche la communication du dossier, préalablement à toute peine disciplinaire, prescrite par la loi du 22 avril 1905, art. 65. Mais, quoique celle-ci ne soit admise qu'à titre individuel

liers, ce sera tantôt leur droit de propriétaires lésés par un arrêté d'alignement ou un règlement de police (1) ; tantôt leur intérêt à ne pas voir modifier arbitrairement par l' Administration, les avantages constants attachés à leur profession ou à leur situation de fait (2). Enfin, dans le cas de violation de la loi, il ne suffira pas d'invoquer un droit quelconque, pour obtenir le redressement de l'illégalité. Il faudra encore apporter la preuve précise d'une atteinte à un droit déterminé, individuel et exclusif au demandeur (3). Cela s'explique naturelle-

et privé, il y a là moins un droit subjectif pour l'agent, qu'une obligation objective établie dans l'intérêt du service. Cf. Jèze, Rev. Dr. P., 1909, p. 475, et Duguit, Droit constitutionnel, I, 489.

(1) Cons. Etat, 20 déc. 1892, Billette, recours introduit contre un arrêté municipal imposant aux riverains de la voie publique, d'en arracher l'herbe et de la sabler devant leur habitation; 28 mars 1896, Longuellier, pourvoi contre un arrêté du préfet de la Seine imposant certaines obligations, relativement à l'enlèvement des ordures ménagères.

(2) Cons. Etat, 30 juin 1859, recours des marchands tripiers d 'une ville contre un arrêté préfectoral prohibant la sortie des issues de l'abattoir, avant l'échaudage, le lavage et le nettoyage; 30 mai 1867, Grillon, recours d'agriculteurs contre des arrêtés préfectoraux fixant la distance à laquelle il était permis d'établir des ruches aux alentours d'une habitation; 13 mars 1885, Vignet, même objet ; 13 mars 1885, recours contre la réglementation de la vente à la criée. Cf. aussi : 9 avril 1886. Argellier, et 30 juillet 1890, Martin.

(3) Le droit type dont la violation sera la plus fréquemment invoquée et la plus nette sera le droit de pro-

ment d'ailleurs. Ce recours clans tous les cas autres que la violation de la loi, est introduit au nom de la discipline intérieure que l'Administration s'impose à elle-même, en sa qualité d'institution hiérarchique et autonome. La légalité, au contraire, lui est imposée du dehors par l'autorité législative, au nom du pays. Il faudra dès lors, pour légitimer le recours, la violation d'un de ces droits qu'elle protège (1).

Aussi dès que la requête sortira des limites de la défense personnelle et portera des conclusions qui touchent à l'intérêt général, elle se heurtera à une fin de non-recevoir absolue. L'Etat moderne, héritier de la monarchie cantralisée et plus encore de la Révolution, repousse l'immixtion des particuliers dans ce qu'il considère comme le domaine de son activité propre. Qu'un fonctionnaire intervienne pour défendre ses intérêts personnels de carrière, rien de mieux; mais qu'il se prévale de l'intérêt du service auquel il appartient, pour déférer au Conseil d'Etat un acte de l'autorité qui ne le lèse en rien, c'est ce qui est inadmissible (2). Où

priété ou les droits réels qui en dérivent. V., à titre d'exemple, Cons. Etat, 22 mars 1889, Véron-Mabilat ; 6 juin 1890, Dolnet. Au surplus, et sur tous ces points, Beaudouin, Thèse citée, p. 76 et ss.

( t ) V. ces idées développées par M. Hauriou dans sa note au S. 07-3-33 sous Cons. Etat, 3 fév. 1905, Storeh, et 22 déc. 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix de Seguey Tivoli.

(2) Cons. Etat, 23 sept. 1835, Bugnet, S. 35-3-547, D. 39-3-68; 7 mars 1849, Bidard-Lebon, 144, 13 mars 1822;

serait, en effet, la liberté du pouvoir central, responsable devant le Parlement, s'il était permis à chaque citoyen de venir contrôler la marche des affaires administratives ? Entre l'Etat et l'individu, il n'y a pas de groupes intermédiaires, pas d'intérêts mixtes (1). Tout ce qui n'est pas d'ordre exclusivement individuel, rentre dans les attributions du premier, chargé des soins collectifs: qu'il s'agisse d'intérêts généraux, comme celui de la bonne administration, ou d'intérêts communs seu-

de Courso, 10 août 1825, et 23 novembre 1825, Delandine de Saint-Esprit. Rapproch. Frenoy, Les nominations illégales et le Conseil d'Etat, thèse citée, p. 34 et ss. ; Jèze, Sanction des règles sur le recrutement des fonctionnaires publics (Rev. Dr. P., 1904, p. 517 et ss.).

(1) C'est la pure doctrine de Rousseau qui écrivait dans le Contrat social, liv. II, ch. III : « Il importe pour avoir bien l'énoncé de la volonté générale, qu'il n'y ait pas de sociétés partielles dans l'Etat et que chaque citoyen n'Opère que d'après lui ». Cette conception de la volonté générale, abstraite, et séparée de tout ce qui fait la base réelle des volontés particulières, est contredite chaque jour par les faits. Elle a entraîné la suppression, sans remplacement, des corporations, et les obstacles dressés au cours du xixe siècle contre leur renaissance. Elle se retrouve encore au fond de toutes les déclarations ministérielles sur les Associations professionnelles de fonctionnaires et dans les réponses faites par l'Administration aux communications des recours intentés soit par ceuxci, soit par des particuliers, en des matières où le soin de leurs avantages propres mettait en jeu l'intérêt général. On rencontre encore cette conception individualiste, reprise avec une force particulière dans une note de M. Chavegrin au S. 1913-1-345 (in fine surtout).

iement à un corps plus ou moins rattaché à un service public, ou encore de l'avantage d'une profession, les particuliers n'ont aucune qualité pour les faire valoir en justice. Du moment qu'ils les dépassent, la puissance publique est là pour veiller sur eux. Peu importe donc le titre auquel on les invoquerait: fonctionnaire, électeur, contribuable, habitant; une pareille action doit toujours être repoussée, car elle empiète fatalement sur les attributions de l'Etat (1). « L'intérêt général et impersonnel que tout citoyen peut avoir à ce que l'Administration se renferme dans les bornes de la légalité peut suffire pour inspirer une pétition aux Pouvoirs publics, mais non pour justifier une action devant la juridiction contentieuse..., car les intérêts généraux ont des représentants investis d'un caractère d'ordre public, auxquels les simples particuliers n'ont pas le droit de se substituer » (1).

Telle est bien, en effet, la vraie raison qui fit maintenir le recours pour excès de pouvoir dans la fonction subalterne et rétréci e d'une action toute subjective, destinée à défendre simplement l'intérêt individuel. Le citoyen n'a aucune qualité pouf se prévaloir d'intérêts qui ne lui sont pas exclusivement personnels. L'Etat est là pour en prendre la charge et leur assurer par sa permanence une protection constante. Que si, toutefois, s<'s agents s'acquittent mal de ce devoir, l 'administré n?est pas complètement désarmé à leur égard. Par

(1) Laferrière, Juridiction administr,, II (2), p. 437.

son vote aux jours d'élection, il peut signifier son mécontentement et sa volonté d'une nouvelle orientation. Il est donc mal venu par la suite à vouloir de nouveau intervenir dans la marche de l'Administration, guidée par les directions venues de luimême et périodiquement soumises à sa révision. D'ordre essentiellement électoral et constitutionnel, la théorie de la représentation est ainsi devenue pour l'Administration une arme redoutable, un rempart doctrinal derrière lequel se retranche son autonomie souveraine (1). La crainte de la désorganisation, inhérente à une immixtion trop fréquente du public dans ses rouages, le besoin d'une certaine liberté d'allures et de quelque irresponsabilité (2), concouraient en outre à faire écarter les requêtes où les particuliers introduisaient des conclusions dépassant la portée de leurs droits individuels.

(1) Cette notion de souveraineté tant politique qu'administrative si ancrée dans notre droit public recontre aujourd'hui les plus ardents contradicteurs. Qu'il suffise ici de renvoyer à l'ouvrage considérable du prof. Duguit, sur l'Etat (2 vol., 1901-1903) et à son Traité de droit constitutionnel, I, nos 28 et ss. ; V. aussi du même, Les transformations du droit public, ch. I, pp. 16-40. M. Leroy, bien connu pour ses publications sur le mouvement syndicaliste est aussi un des adversaires les plus déterminés de cette théorie. Cf. Les transformations de la puissance publique, préface et p. 43 et ss., Syndicats et services publics, p. 222 et ss.

(2) Hauriou, note au S. 1900-3-65.

Il y avait néanmoins quelque chose de fâcheux et d'inélégant à ce régime. A supposer en effet l'absence d 'intérêt spécial de ce genre, ou la négligence des citoyens intéressés, l'acte illégal échappait à toute sanction et continuait à produire les mêmes effets que s'il était régulier. La tentation devait être grande dès lors pour une Administration, déjà peu scrupuleuse sur les moyens d'atteindre ses fins, de se fixer dans l'illégalité, quand elle favorisait ses desseins. Le danger apparut surtout, après l'établissement du régime démocratique, lorsque les progrès de la décentralisation eurent donné aux autorités locales une certaine indépendance à l'égard du pouvoir central. Limitée, il est vrai, par la tutelle administrative (1), cette indépendance finit bientôt par se transformer en une autonomie presque absolue. Le jeu de l'élection et la domination du pouvoir par la préoccupation politique eurent vite fait, en effet, de rendre le tuteur tributaire de ses pupilles.

Dès ce moment la tendance bien connue des démocraties à considérer l'exercice du pouvoir, comme le fruit d'une victoire de parti, se donna libre cours. Du haut en bas de l 'échelle sociale, les attributs de la puissance publique furent livrés aux

(1) Lois des 10 août 1871, art. 42, 43, 46, 48; 5 avril 1884, art. 65 et ss. ; Cf. Hauriou, Précis (6), p. 425 et ss.

enchères ou distribués, comme dépouilles aux vainqueurs d'un jour. Mais c'est surtout dans les administrations locales que les abus se produisirent. Mise au service d'intérêts ou d'appétits particuliers, l'autorité s'y révéla peu soucieuse des intérêts généraux et les laissa fréquemment en souffrance. Comment arrêter cette dilapidation du patrimoine commun que l'Etat abandonnait à sa clientèle ? a La responsabilité politique des ministres devant le Parlement, le contrôle hiérarchique n'offrent aucune garantie sérieuse. L'Administration ne peut compter ni sur la capacité technique du Parlement ou du supérieur hiérarchique, ni surtout sur leur impartialité et sur leur volonté de faire triompher la règle générale, au risque de désarmer un ami politique (1). » La nécessité d'un contrôle à la fois plus efficace et plus sûr s'imposait donc (2). Les administrés étaient certes tout disposés' à l 'exercer, puisqu 'aussi bien il y allait de leur propre intérêt. Mais encore fallait-il, pour qu'il S'établit, jouir d'une voie de droit tout ensemble assez souple et assez large pour atteindre l'illégalité en elle-même, indépendamment de tout

(1) Jèze, Notes de jurisprudence, Rev. Dr. P., 1904, p. 520.

(2) V. sur cette nécessité, en particulier les notes si intéressantes, parce que, rédigées au jour le jour, elles traduisent exactement les manifestations et les besoins de l'opinion à cet égard, de M. Hauriou, S. 1894-3-65, 1903- 3-73 et son article sur la décentralisation, dans le Répert. de Bequet, v° Décentralisation, nos 111-115.

intérêt spécial. Le recours pour excès de pouvoir pouvait s'y prêter à condition de changer de nature et de ne plus servir à défendre les intérêts privés seuls. Il fallait élargir la base de l'intérêt invoqué, et par le caractère de plus en plus oompréhensif qu'on lui reconnaîtrait, l'ouvrir à un si grand nombre de personnes, qu'il s'acheminât ainsi vers une sorte d'action populaire « mise à la disposition des administrés, pour défendre la légalité méconnue )) (1).

Annoncée par certaines dispositions législatives (2), cette transformation devint définitive le jour seulement où le Conseil d'Etat eut admis le recours du contribuable en tant que tel contre les délibérations municipales, atteintes d'illégalité (3). Dès ce moment, en effet, il ouvrit sans cesse plus grande la porte du recours et 'successivement ce

(1) Pichat, commissaire du Gouvernement, conclusions sous Cons. Etat, 8 mars 1912, Lafage et Schlemmer.

(ù2) Lois des 5 avril 1884, art. 64, 66, 67 et 128. Pour l'étude de ces textes et les difficultés de leur interprétation, ,V. Beaudouin, thèse citée, pp. 94-112, et Hauriou, note S. 1901-3-73.

(3) Cons. Etat, 29 mars 1901, Casanova. S. 03-3-73, note Hauriou Add. depuis Cons. Etat, 24 juillet 1903, commune de Massât, S. 04-3-43 ; 29 déc. 1 905, Petit ; 6 ayr. 1906, S. 06-3-49, note de M. Hauriou; 7 août 1908, commune de Saint-Xandre; 6 avril 1906, Balliman. Cf. Jèze, Revue du droit public, 1906, p. 254 et ss. ; Cons. Etat, 2 juin 1911, de fressensé, avec note Jèze, Rev. du Dr. P., 1911, p. 690.

furent l'électeur (1), l'habitant (2), le fonctionnaire (3) qu'il reçut à lui déférer l'irrégularité des opérations administratives se rattachant au sectionnement électoral, au territoire ou à une portion du territoire, à la fonction. Les distinctions, toujours maintenues en doctrine entre les diverses causes d'ouvertures ne paraissent plus guère peser en pratique (4). Au fond les seules conditions de sa recevabilité se ramènent désormais à l'existence d'un acte à caractère objectif (5), et d'un avantage quelconque pour le requérant à demander au Conseil d'Etat s'il a été fait ou non conformément à la loi.

Ce n'est pas sans hésitation toutefois que la Haute Assemblée s 'est décidée à entrer dans cette voie (6). Il lui fallait abandonner la règle ancienne,

(1) Cons. Etat, 7 août 1903, Chabot, S. 04-3-1, avec note de M. Hauriou; 24 juillet 1903, Massât (ibid.).

(2) Cons. Etat, 17 ianvier 1902, Doran.

(3) Cons. Etat, 11 déc. 1903, Lot et Molinier, S. 04-3- 43, note Hauriou.

(4) Duguit, Les transformations du droit public, p. 191 et ss. ; Tournyol du Clos, Le recours pour excès de pouvoir, p. 67 et ss : — Hauriou, Précis, 7, p. 429.

(5) Sur ce caractère, cf. Duguit, Transformations du droit publie, p. 187 et ss., et Droit constitutionnel, t. I, nos 53, surtout p. 277 et ss. ; — cf. aussi, l'Etat, le droit objectif et la loi positive, p. 532 et ss. ; — Tournyol du Clos, thèse citée, p. 24 et ss.

(6) Ainsi on trouve des arrêts antérieurs, mais de peu, absolument contraires à ceux que nous venons de signaler. V. pour l'habitant, Cons. d'Etat, 22 mars 1901, Boquillon; — Pour l'électeur: 27 juin 1884, Luchetti; — 8

jusqu'alors tenue pour fondamentale, de l'intérêt personnel du demandeur. En vain s'ingéniait-on à démontrer qu'en accueillant le recours du contribuable, on ne dérogeait pas aux principes : la fonction économique de celui-ci, disait-on, lui donnait un intérêt personnel et direct à surveiller les dépenses communales, à rencontre de l'habitant qui n'y remplit qu'une fonction politique et ne participe donc qu'à l'intérêt commun de tous (1). Il ne semble pas que le Conseil d'Etat ait été frappé de ces raisonnements. Ils avaient bien plutôt l'air d'expédients destinés à assurer les transitions nécessaires. Le Haut Tribunal sentait trop que céder sur ce point, c'était ouvrir une voie qu'il serait malaisé de barrer par la suite. Car, à supposer cotte démonstration péremptoire, comment encore établir la spécialité de l 'intérêt de l 'électeur, de l 'habitant, du fonctionnaire, qui l'assiégeaient déjà en cette seule qualité, pour obtenir le retrait de décisions réglementaires d'ordre général, jugées par eux irrégulières? (2).

août 1888, Gapail; — pour le contribuable: 10 février 1895, Bied-Charreton ; 10 mars 1893, Poisson; 29 juin 1900, Merlin; — Pour les fonctionnaires, ce n'est guère qu'à partir de 1901 que la jurisprudence commence aussi à se dessiner (Cons. Etat, 24 mai 1901, Laffaret, Rec, 491).

(1) En ce sens, la note de M. Hauriou, S. 94-3-129, s. Con. Etat, 10 fév. 1893, Bied-Charreton, et 10 mars 1893, Poisson.

(2) On a tenté pourtant de justifier de pareilles interventions par l'intérêt subjectif des requérants. On a même

D'autant que oes requérants n'étaient pas désarmés en face de l'Administration. Le recours ordinaire en matière de contributions directes et de sectionnement électoral permettait déjà, à ces deux points de vue, de se défendre contre ses usurpations et ses abus. Que pourrait de plus le recours pour excès de pouvoir, qui n'aboutit jamais qu'à une annulation? Sans compter qu'il n'est en principe recevable qu'à défaut de toute autre voie de droit, appartenant à l'intéressé. Le rejet de pareilles demandes s'imposait donc en vertu de la théorie du recours parallèle, à défaut d'autre raison (1). Et de fait, la jurisprudence de oe temps témoigne par ses incertitudes et ses fluctuations, qu'elle n'a pas encore trouvé la solution définitive (2).

Si dériseuse qu'elle fût de ne pas rompre avec les principes traditionnellement admis, elle ne pouvait cependant s'empêcher de constater l'insuffi-

voulu expliquer et légitimer ainsi toute la jurisprudence postérieure du Conseil d'Etat. Beaudouin, thèse, pp. 92- 144, et surtout 165 et ss. ; — pour la critique, cf. Tournyol du Clos, thèse pp. 39-40, et les explications que nous fournissons nous-même plus bas.

(1 ) Sur cette théorie, v. Tournyol du Clos, loc. cit., p. 98 et ss.. et Henry, La notion d'intérêt et la théorie du recours parallèle, thèse Grenoble, 1909.

(2) Outre les décisions rapportées à la note 6 de la p. 39, on pourra se rendre compte de ce défaut de fermeté dans la doctrine du Cons. d'Etat, à ce moment, par ses variations en matière de contributions directes. Elles ont été bien mises en lumière par M. Hauriou, dans une note au S. 1906-3-49.

sauce des moyens qu'elle recommandait à ces catégories de citoyens. Le recours contentieux en matière de contributions directes ne pourrait être vraiment efficace que s'il était possible de lier la question de la légalité de la perception de l'impôt à celle de la légalité de la dépense. Or, en fait, presque jamais, elle n'est couverte par des centimes spécialement votés à cet effet. Le crédit étant d'ordinaire inscrit sous la rubrique a dépenses diverses », on ne saurait critiquer indirectement sa légalité, en attaquant l'acte juridique qui ordonne la recette (1). C'est de quoi convenait d'ailleurs M. le commissaire du gouvernement Romieu, lorsqu'il concluait dans l'affaire Merlin en ces termes: « Le recours ordinaire n'est pas une arme suffisante pour le contribuable : il faut lui donner le recours pour excès de pouvoir contre les délibérations qui engagent des dépenses » (2). Par ce moyen seule-

(1) Hauriou, note S. 1894-3-129; — Jèze, note sous Cons. Etat, 27 janvier 1911 ; — Richemond (Rec., p. 105) ; — Rev. de législation et de science financières. 1911, p. 60 et ss.

(2) Rapprocher les conclusions du même dans l'affaire Petit, 29 déc. 1905. « Les contribuables sont personnellement intéressés à ce que les actes de tutelle administrative concernant la gestion du patrimoine communal soient accomplis dans les conditions prescrites par la loi. Dès lors, le ministre de l'Intérieur n'est pas fondé à soutenir que le sieur Petit, contribuable de la commune d'Amélieles-Bains, est sans qualité pour .présenter une requête tendant à faire juger qu'une transaction votée par le Conseil municipal de cette commune avait été irrégulièrement approuvée. »

ment, il pourra, en effet, mettre un frein aux gabegies locales. Le recours ordinaire est introduit, si utile soit-il d'ailleurs, pour défendre l 'intérêt individuel des administrés, sur une base trop étroite, pour servir à des fins d'ordre général, comme celleci. Il en est de même, en matière de sectionnement électoral : le recours dont dispose l'électeur est trop illusoire, la juridiction compétente pour en connaître, trop dépendante des contingences politiques, pour que la voie de ce contentieux conduise jamais â cette fonction de police, qu'il importe au demandeur de remplir.

Si des citoyens, déjà munis d'action, réclamaient pourtant un contrôle plus effectif des actes accomplis par l'Administration, combien plus devaient en éprouver la nécessité, ceux qui désarmés envers elle, semblaient de ce fait n'avoir pas de droit à faire valoir contre elle et en être les sujets forcément dociles. L'habitant et le fonctionnaire étaient de ce point de vue, soumis, ou à peu près, à son bon plaisir. En particulier, le second se trouvait, tant qu'il n'était pas personnellement atteint dans ses droits acquis, dépourvu de tout recours contre les abus de pouvoir sur la fonction à laquelle il appartenait. L'envahissement des cadres par les bénéficiaires de la faveur politique entraînait-il l'écroulement de ses espoirs les plus légitimes et les mieux fondés, il n'avait pas à s'en plaindre. Une lésion de ce genre était trop éventuelle dans ses effets, trop indéterminée dans sa cause, pour justifier de sa

part une réclamation contentieuse (1). Qualifié pour s'occuper de ses intérêts, il ne l'était pas pour apprécier ceux de la fonction, ni la valeur des actes qui s 'y rapportaient. C 'était affaire de pure administration intérieure, nécessairement soustraite à son contrôle. Le contrôle n'eut été possible qu'au mépris des règles essentielles de la hiérarchie et de la discipline.

Néanmoins ici aussi les abus scandaleux du népotisme, le sans gêne et l'avidité des clientèles politiques (2) mettant en péril la fonction elle-même, force fut bien d'endiguer le flot montant de la faveur. Mais pour cet assainissement des mœurs administratives on ne pouvait plus compter sur les moyens existants. Ni l'Etat qui consentait à la mise aux enchères des places et des profits, ni le Parlement associé et intéressé à ce que ces largesses se perpétuent, ni le public indifférent dès qu'il est servi et surtout malaisé à remuer, n'étaient ca-

(1) Frénoy, thèse citée, pp. 41-50. Adde aux arrêts rapportés note 2, p. 32, Cons. Etat, 30 juillet 1540, Perrier, Rec. 265; — 23 juillet 1853, Lainné; — 7 juillet 1863, Bonnet, Rec. 527 ; — 22 janvier 1863, Gaehe, Rec. 41; — - 9 janvier 1868, Vitré, Rec. 1 ; — 9 août 1893, Joubert de la Mothe. Par contre là où il y a droit requis, c'est-à-dire intérêt individuel du requérant, et non seulement intérêt général d'un service, le recours est admis: ainsi pour les officiers ayant droit à l'avancement au tour d'ancienneté (Loi du 14 avril 1832), Cons. Etat, 30 juillet 1840, Périer, Rec. 265; —23 déc. 1852, Fontan, Rec, p. 530, etc.

(2) Pour un tableau du favoritisme régnant, v. le discours de M. Steeg à la Chambre des députés, le 22 janvier 1906, J. O. du 23 janvier.

pables de remplir cet office (1). L'intervention des intéressés, c'est-à-dire des fonctionnaires eux-mêmes, pouvait seule aboutir à des résultats. L'admettre, c'était, il est vrai, se départir de la règle ancienne jusqu'alors observée de l'intérêt strictement personnel au demandeur. C'était encore condamner la prétention constante de l'Administration à apprécier seule les exigences de la fonction et à agir en conséquence hors de toute surveillance. On reconnaissait par contre à l'usager et au participant du service public la qualité d'associé et comme tel, on l'habilitait à provoquer l'annulation des actes intervenus à l 'encontre de la loi de son institution. On lui confiait désormais la garde de l'intérêt supérieur de la fonction elle-même (2). Comme pour les contribuables, il s 'agissait de suppléer ici encore l'Etat défaillant dans sa mission de gardien de la légalité.

Et c'est bien là le sens de la doctrine qu'a finalement admise le Conseil d'Etat par une série d'arrêts successifs. Le premier en date — et à ce titre, particulièrement important, — statue sur la légalité d'un crédit ouvert par un Conseil municipal,

(1) Le droit de pétition auquel nous faisons allusion était d'ailleurs une arme bien inefficace et bien difficile à utiliser, lorsqu'il ne s'agit que d'intérêts très généraux.

(2) V. à cet égard l'arrêt tout récent et des plus symptomatiques rendu le 14 juin 1912 par le Conseil d'Etat dans l'affaire des professeurs de lycée contre le ministre de l'Instruction publique.

en vue d'attirer un médecin dans la commune (1). Or les médecins déjà installés sur son territoire et quelques contribuables déféraient ensemble, comme illégale, cette décision à la Haute Assemblée. Les médecins étaient personnellement et directement intéressés à l'annulation. Les contribuables par contre n'y avaient que l'intérêt de tout citoyen à une bonne gestion des finances publiques. Le Conseil d'Etat avait donc la possibilité d'annuler la décision attaquée, sans examiner le bien fondé de leur requête. Il n'en usa pas, et statuant directement sur elle, il affirma sa volonté de ne pas éluder la question qu'elle posait. En la déclarant, en outre, recevable au fond, il accepta de prendre en mains désormais, sur l'invitation des particuliers intéressés, la tutelle financière des administrations locales, tombées des mains du pouvoir central (2). Parallèlement par l'arrêt Chabot de peu de temps postérieur (3), il se charge à la demande de l'élec-

(1) Cons. Etat, 29 mars 1901, Casanova, S. 03-3-73, note de M. Hauriou. •

(2) Sur l'importance de cette décision, cf. la note de M. Hauriou, S. 03-3-73. Parmi les décisions postérieures, V. particulièrement Cons. Etat, 21 janvier 1910, Lefat, Revue d'organisation et de défense religieuse, 1910, p. 181, avec une note, où il s'agit du recours d'un contribuable contre la nomination illégale d'un instituteur aux fonctions de membre d'un bureau de bienfaisance; — 2 juin 1911. de Pressensé, avec une note de M. Jèze, Rev. Dr. P., 1911, p. 690, où il s'agit encore recours d'un contribuable contre l'organisation illégale à la préfecture de la Seine d'un tribunal pour prostituées.

(3) 7 août 1913.

teur de vérifier la correction de l'Administration qui a ordonné un sectionnement électoral, comme par l'arrêt Doran (1), il admet un simple habitant à déférer à son contrôle les actes relatifs au territoire sur lequel il demeure. Enfin le 11 décembre 1903 (2), par deux décisions importantes, intervenues sur ïa réclamation de certains fonctionnaires, . il oppose à l 'arbitraire gouvernemental en matière de nomination aux emplois publics, la barrière de la légalité. Autant dire, dès ce moment, qu'à la place de la tutelle administrative, préventive, mais illusoire parce qu'elle incombe à un pouvoir essentiellement politique, il institue un régime de contrôle juridictionnel a posteriori, qui s'étend même aux actes du pouvoir central et dont il appartient à des groupes sans cesse élargis de citoyens de provoquer le fonctionnement.

On peut mesurer maintenant le chemin parcouru.

(1) 17 janvier 1902. V. antérieurement les décisions des 28 dée. 1854, Rousset, S. 55-3-363, et 22 juillet 1892, Samuel, S. 94-3-67.

(2) 11 déc. 1903, Lot et Molinier.

« Considérant que les dispositions de l'art. 7 du décret du 14 mai 1887 qui exige qu'aux archives nationales, les titulaires des emplois autres que ceux de commis soient pris parmi les archivistes paléographes, confère à ces derniers un droit exclusif à l'obtention de ces emplois ; qu'ainsi le sieur Lot en sa qualité d'archiviste paléographe a un intérêt personnel et est par suite recevable... » Cet arrêt est d'autant plus remarquable qu'en l'espèce, la nomination attaquée ne faisait aucunement grief au demandeur.

Chétive action naguère, limitée, entravée même par la condition de sa naissance, puis par la théorie du recours parallèle, enfin par celle des actes de gouvernement et de pure administration, le recours pour excès de pouvoir s'est mué, sous la pression des besoins sociaux en un moyen redoutable et efficace de maintenir l'Administration' dans les bornes de la légalité et dans le respect de la loi. Là où les organismes régulateurs institués par elle se sont définitivement montrés, à l'épreuve, hors d'état de fonctionner, il a pfis leur place. Son fondement ne repose plus sur la lésion de l'intérêt de l'Administré, mais sur le mépris de la norme objective, établie dans l'intérêt de tous. Destiné à en sanctionner toute violation, il prend donc à son tour un caractère complètement objectif. Cela explique les particularités de sa procédure, marquée notamment par l'absence de défendeur, au sens ordinaire du terme (1). Pour la même raison, il ne peut jamais s'attaquer à des actes contractuels ou de gestion, mais exclusivement aux actes administratifs, unilatéraux et créateurs d'obligations (2); il aboutit toujours à une annulation (3) et non à des

(1) V. sur ce point, quoique étant d'un avis contraire, Tournyol du Clos, loc. cit., p. 29 et p. 87 et ss.

(2) Jèze, Le recours pour excès de pouvoir, Rapport au Congrès des sciences administratives, Bruxelles, 1910, IH, 1-3, Tournyol du Clos, loc. cit., p. 59 et ss.

(3) Duguit, Traité de dr. constit., I, p. 279 ; Jèze, rapport précité (5e partie) ; Tournyol du Clos, loc. cit., p. 113 et ss.; Hauriou, Précis (1907), p. 429 et ss. ; Cons.

condamnations patrimoniales (1) ; enfin la chose jugée à son occasion jouit d'une autorité absolue (2). On ne comprenait guère, en effet, que la solution donnée par le juge à la question de légalité objective qui lui est posée soit in opposable à tous autres que les parties en litige (3).

Etat, 21 mai 1905, Curville, Rec. 408; 13 mai 1910, Bernieot et autres, Rec. 402; 31 mars 1911 (3 arrêts: Blanc, Argaing, Bézine), S. 12-3-129, avec une note de M. Hauriou; 8 mars 1912, Lafage et Schlemner, S. 13-3-1, avec une note Hauriou, Rev. D. public, 1912, p. 266 ; 2 mai 1913, j. de Dr. admin., 1913, p. 300; Aucoc, conférences, I, p. 510.

(1) Pour les inconvénients de ce régime, Barthélémy, L'obligation de faire en droit public, 1912, p. 509 et ss. ; Hauriou, note S. 11-3-121, et Duguit, J. de dr. admin., 1913, pp. 489-494, sous les arrêts du Cons. Etat en date des 23 juillet 1909 et 22 juillet 1910, Fabrège, annulant les arrêtés de suspension pris d'une façon régulière chaque mois,, par un maire qui voulait ainsi en réalité révoquer son garde champêtre. Pour un autre exemple d'inexécution administrative, cf. Cons. Etat, 2 juin 1911, de Pressensé.

(2) Tournyol du Clos, toc. cit., p. 121 et ss. ; Duguit, Traité de dr. const., I, p. 280; Jèze, Rev. générale d'administr., 1903, III, p. 279; Hauriou (6), p. 429 et ss. ; Contrà, Laferrière, II (2), p. 571.

(3) Tous ces effets se rattachent intimément à la nature objective du recours pour excès de pouvoir. Aujourd'hui elle n'est guère plus contredite. V. à cet égard la thèse excellente de M. Tournyol du Clos, p. 35 et ss., et parmi les principaux auteurs contemporains: Duguit (L'Etat, t. II, 1903, p. 532 et ss., Traité de dr. constit., p. 277 et ss., Transformat, du dr. public, p. 137 et ss.) ; Hauriou (Précis (6) , p. 429, nt. 1, et Principes de dr. public, 1910, p. 90) ; Berthélémy (Traité, 1910, p. 928 et ss.) ;

Rien n'établit mieux aussi l'office de ministère public qu'assume le requérant en de pareilles instances. S'il se fondait sur un intérêt exclusivement personnel pour saisir la justice, la sentence rendue n'aurait jamais qu'une valeur relative, tout comme le droit subjectif qui l'aurait provoquée. De plus, son titulaire serait seul qualifié pour l'intenter à l'exclusion de toute autre personne. Or en fait le demandeur est rarement seul intéressé à l'issue du litige. En invoquant l'intérêt du groupe ou de la collectivité à laquelle il appartient, il représente tous ceux qui y participent comme lui et les fait bénéficier de sa vigilance. Contribuables déférant au Conseil d'Etat la délibération d'une assemblée locale qui ouvre illégalement un crédit (1), propriétaires réclamant contre un arrêté qui réglemente les évaluations cadastrales (2), fidèles d'un culte se

Jèze, Rev. d'administration précitée et ses notes à la Rev. de dr. public, 1904, p. 266 et ss. ; 1906, p. 254 et ss. ; 1908, p. 671 et ss.; 1909, p. 607 et ss. ; 1911, p. 284 et ss. ; 1912, p. 266, où sont suivies les phases de l'évolution du recours. Parmi ses causes, on ne saurait manquer de signaler principalement l'influence de la loi du 17 juillet 1900. On a pu dire d'elle qu'elle avait fait entrer dans le contentieux administratif tout le domaine des réclamations administratives, cf. Hauriou, note au S. 1907-3-33, 1911-3-89 et 49.

(1) Cf. le arrêts rapportés note 3, p. 38, Adde, Cons. Etat, 2 août 1912 ; Flornoy, Rev. d'organ. et de déf. relig., 1912, p. 430.

(2) Cons. Etat, 28 juillet 1911, Delpech et autres, Rec.

pourvoyant contre un décret qui fait attribution de biens d'établissements ecclésiastiques (1), membres d'une assemblée qui demandent la nullité de ses décisions irrégulières (2), fonctionnaires d'un service qui protestent contre la violation des règles statutaires (3), c'est toujours d'un intérêt supérieur, celui de la communauté lui-même, que dans un but d'ordre public, se prévalent les demandeurs.

Et l'on ne saurait, pour diminuer la portée du mouvement et maintenir par suite la nature subjective du recours pour excès de pouvoir, exciper de la persistance de la condition d'intérêt, élargie sans doute, mais toujours aussi nécessaire (4). Car prétendre qu'aujourd'hui encore, il s'exerce dans l'intérêt personnel du requérant, sauf qu'il n'importe plus qu'il soit ou non commun à d'autres, c'est à la fois donner des faits une interprétation inexacte et tomber dans une doctrine contradictoire. Interprétation inexacte, si, comme nous croyons l 'avoir démontré, le recours pour excès de pouvoir sert à poser une question de légalité et à

(1) Cons. Etat, 28 juillet 1911, Bougrèze et autres, Rec.

(2) Cons. Etat, 4 août 1905, Martin, S. 06-3-49, avec une note importante de M. Hauriou.

(3) Sur les arrêts Lot et Molinier et leur portée, cf. encore les réflexions du Temps, 16 déc. 1903 et des Débats, 6 décembre 1903.

(4) Beaudouin, thèse citée, p. 144 et ss., surtout pp. 165-206. Dans le même sens, Blœvoet, Les recours juridictionnels contre les mesures de police (thèse) , Paris. 1908, p. 130 et ss.

défendre contre les procédés irréguliers du pouvoir l'intérêt général des citoyens à son respect, qui est leur unique garantie. Doctrine contradictoire, en outre, car si l'on part d'une conception individualiste du recours pour excès de pouvoir, c'est l'élargissement de sa recevabilité, par le Conseil d'Etat, qu'il faut condamner. Ou bien sa fonction exclusive est d'assurer la réaction des particuliers lésés par la marche incorrecte de la machine administrative, et en ce cas il ne saurait servir à une fin d'ordre général, l'intérêt de ce genre étant muni de représentants légaux; ou bien, au contraire, il lui appartient de servir la loi elle-même, c'est-àdire la règle générale posée dans l'intérêt de tous, et non respectée par ceux qui ont mission de l'appliquer; en ce cas il sort du cadre restreint du contentieux subjectif. Mais admettre le terme de l'évolution jurisprudentielle, sans renoncer aux prémisses d'une pareille doctrine, là gît l'illogisme. On ne comprend pas qu 'une instance toute privée à son point de départ, aboutisse directement à des résultats d'ordre public et jamais à des condamnations patrimoniales. Entre l 'effet et la cause, il y a disproportion, disons mieux, un véritable hiatus, dont il importe de se rendre compte. D'autant qu'à considérer comme intérêt individuel suffisant pour agir « celui auquel on participe directement et personnellement, fut-il même général », on se paie de mots, pour avoir l'air de sauver une conception qui ne cadre plus avec la réalité. On autorise, en définitive, mais sans vouloir en convenir, les citoyens t

vigilants à se porter défenseurs de l'intérêt public, quand il est menacé (1).

Pour être logique avec soi-même et demeurer d'accord avec les faits, on doit reconnaître au recours pour excès de pouvoir une nature absolument objective. En admettant qu'il pose uniquement une question de légalité, il sera aisé de justifier sa tendance de plus en plus prononcée à jouer en notre droit le rôle d'une action populaire, servant aux administrés pour contenir l'exercice du pouvoir dans les bornes protectrices fixées par la loi (2). Si la nécessité subsiste toujours d'un intérêt, tantôt extrêmement ténu (3), tantôt au con-

(1) Pour la critique de cette doctrine, V. Tournyol du Clos, loc. cit., p. 39 et ss.

(2) Sur cette tendance, V. Geouffre de Lapradelle, Cours de 1912-1913 sur le contentieux administratif, p. 79 et ss.

(3) Rapprocher ce qu'écrit M. Hauriou, Précis (6), p. 429, nt (1). « C'est une voie de nullité objective qui est uniquement pour assurer la bonne administration: elle n'est pas pour faire valoir des droits des administrés... Sans doute le recours est dans l'intérêt des administrés, et il le faut bien puisqu 'il doit être mis en mouvement par eux, mais l'intérêt qu'ils ont à l'annulation de l'acte se ramène lui-même à l'intérêt de la bonne administration, et ils jouent le rôle d'un ministère public. La tradition est en ce sens. » Et plus loin: « Le Conseil d'Etat ne reconnaît pas le droit des parties, il pose une règle de droit disciplinaire et objective. Il ne dit pas le droit subjectif du réclamant, il dit le droit d'une façon absolue ». Cf. aussi, p. 442 et ss., 455 et note 1. Il convient de remarquer que les causes d'ouverture fondées sur cet intérêt peuvent toutes se ramener à l'incompétence. V. Tournyol du Clos, p. 67 et ss.

traire renforcé (1), on peut y voir, sans exagération, le vestige de la conception première, aujourd'hui abandonnée. Survivance, qui, si elle ne saurait se justifier du point de vue de la loi (2) ou même rationnellement, offre présentement de tels avantages pratiques, qu'il n'y a pas lieu de s'étonner de son maintien (3). Loin de répondre à une nécessité interne, l'intérêt apparaît aujourd'hui comme une particularité vieillie: on la conserve, parce qu'elle ne gêne pas : mais elle est trop contradictoire avec la nature du recours, pour n'être pas, un jour ou l'autre, appelée à disparaître. Alors le recours pour excès de pouvoir aura complètement parcouru le cycle de ses transformations actuelles, et son exercice sera tenu pour « un attribut de la qualité de citoyen coopérant à l'œuvre législative

(1) Jèze, Année administrât., 1903, p. 264; cf. Hauriou (6), p. 429, note 1 : « Dans la quatrième ouverture — violation de la loi et des droits acquis — le droit acquis n 'intervient que comme condition de recevabilité ; l 'ouverture du recours est, même en ce cas, la violation de la loi considérée objectivement dans ses rapports avec la bonne administration » ; cf. aussi, p. 454 et ss., et Tournyol du Clos, loc. cit., p. 83 et ss.

(2) V. à cet égard: Duguit, L'Etat, II, p. 535, et Tournyol du Clos, p. 75 et ss.

(3) V. encore: Tournyol du Clos, p. 78 et ss., et pour les raisons qu'on a essayé d'en donner, notamment le caractère sérieux de l'action et l'absence d'esprit de chicane, Berthélémy (3) , p. 883, et Jèze, Année admin., 1903, p. 261.

et intéressé à la pleine et entière exécution de la loi »'(1).

Quelque peu révolutionnaires en leur temps, ces prévisions ont trouvé un écho favorable dans la doctrine (2) et sont bien près aujourd'hui d'être confirmées par la réalité. A la longue, en effet, est apparue la contradiction d'un régime qui associe l'individu à l'œuvre politique et le tient à l'écart de l'œuvre administrative (3). Si l'on appelle le citoyen à participer à la marche générale des affaires du pays, par le bulletin de vote qu'on lui confie, il est impossible de le rétablir sujet à l'égard de l'Administration. Elle est devenue toute puissante par le nombre des services qu'elle gère, mais aussi elle plie sous le faix et succombera, si on ne lui vient en aide. Il lui faut un tuteur pour la défendre au besoin contre ceux qui voudraient s'en servir comme d'un instrument de règne. Loin de la soustraire à- toute surveillance, et de lui maintenir le bénéfice d'une autorité absolue et irresponsable, il

(1) Bertolini, Saggi di scienza e diritto délia publica amministrazione. t. I, Rome, 1889, cité d'après Blœvœt, thèse précitée, p. 132; cf. à ce sujet le compte rendu de M. Campagnole, Revue générale d'administration, 1891, II, p. 129 et ss. '

(2) Delpech, Rev. de dr. public, 1907, p. 89; Aucoc, Conférences, 3e édit, 1885, I, p. 510 et ss. ; Duguit, Traité de droit constitué, I, p. 279 ; Hauriou, Principes de droit public, 1910, p. 90, Précis (6), 429 et ss. ; Berthélémy, Traité, 1910, p. 928 et ss. ; Tournyol du Clos, p. 75 et ss.

(3) Cahen, Les fonctionnaires, pp. 6 et 7 où l'opposition est finement mise en lumière.

convient donc plutôt de la préserver contre ses pro pres abus.

Longtemps l'action individuelle a suffi parce que ceux-ci consistaient moins dans un mauvais fonctionnement des services, que dans des vexations particulières à leur occasion. Mais lorsque l'influence politique pénétra dans les bureaux, y introduisant la faveur et celle-ci l'incompétence et Pincurie (1), le public qui en pâtissait, après avoir vainement protesté, chercha le moyen pratique d'intervenir. Consommateur des services publics, comme de l 'industrie privée, il voulut ici aussi imposer son contrôle. Justement la loi de 1901 en levant les entraves antérieures à l'essor de l'association, lui apporta le remède attendu. Ses intérêts jusqu'alors en souffrance, faute d'un organe pour les représenter, purent se grouper et se défendre. Ainsi s'explique la floraison soudaine dans cette masse naguère indifférente, amorphe ou impuissante de groupements destinés à assurer aux usagers des services publics la régularité de leur fonctionnement (2). Mû par des causes analogues, le

(1) V. à cet égard outre les révélations de M. Steeg dans son discours déjà cité, l'aperçu très bref mais très précis donné de cet état des services publics dans son livre sur les fonctionnaires, ch. IV, L'état des services publics, pp. 31-55 par M. Cahen.

(2) Sur cette collaboration des particuliers à la marche des services publics et sur la mesure dans laquelle elle est réalisée dans notre droit, cf. Cahen, op. citato, pp. 284 à 296.

monde des fonctionnaires, jadis si débonnaire, a constitué à son tour des syndicats, qui s'ils n'en portaient pas toujours le nom, en remplissaient du moins le rôle et avaient pour effet immédiat de contenir l'arbitraire du pouvoir dans les bornes de la légalité et d'amener la réorganisation des fonctions publiques sur des bases plus stables (1).

Il n'entre pas dans le dessein de cet ouvrage de suivre le développement parallèle de ces tendances sous leurs deux faces. Il sera sans doute parfois malaisé de séparer le côté strictement juridique — contrôle de la légalité des actes administratifs — du côté qu'on pourrait plus proprement qualifier de sociologique. L'un et l'autre sont intimement liés. Des transformations se préparent dans l'Etat, comme il s'en est effectué à l'usine et au chantier, par suite de l'apparition d'un quatrième pouvoir, sur lequel les constitutions sont encore muettes, le pouvoir professionnel (2). Quelle sera l'amplitude

(1) Cette organisation des fonctionnaires a été suivie de très près par M. Cahen dans une série d'articles de la Revue Bleue, juin à août 1905 ; Revue politique et parlementaire, juillet 1906 ; et décrite dans son ouvrage déjà cité sur les fonctionnaires. On consultera aussi avec fruit tant au point de vue documentaire qu'au point de vue des tendances de ces groupements, l'ouvrage de M. Leroy, Les transformations de la puissance publique, 1907, p. 201 et ss. Enfin d'un point de vue strictement documentaire, on pourra utiliser le Bulletin de la Fédération des Associations professionnelles des Ministères.

(2) Sur ce pouvoir et son importance, V. Leroy, outre l'ouvrage cité à la note précédente. Syndicats et services publics, 1909, préface et pp. 154, 179, 216 et 222.

de ce mouvement? Il serait difficile de la pronostiquer. Nous n'en apercevons guère que les effleurements successifs et trop spéciaux. C'est en tout cas affaire des publicistes et des doctrinaires, qui essaient de repenser les sentiments troubles des foules et d'en ordonner les manifestations souvent confuses.

Préoccupé donc du côté exclusivement juridique de la question, notre tâche sera tout à la fois plus limitée et plus modeste. La lutte pour la légalité dont nous venons de tracer à grands traits les pro dromes retiendra seule notre attention, et encore par le champ d'action particulièrement fécond qu'elle ouvre à l'association. Certes, celle-ci n'y « prend pas toute la part et l'individu continue à y tenir sa place. Mais il nous semble que c'est à elle qu'est réservé d'y jouer le premier rôle. Elle est, comme nous l'avons dit, éminemment apte à représenter les intérêts d'ordre général auxquels tout le monde participe, sans que personne puisse les revendiquer à titre privatif. En les concentrant, elle leur donne une réalité plus sensible. D'autre part, elle n'est pas exposée aux défaillances de la vigilance individuelle et sa. permanence assure la continuité de son action. Désormais nous ne nous occuperons plus que d'elle. Son intervention ici est caractéristique au plus haut point de la fonction de police que nous lui atribuons.

Procédant par gradation, nous envisagerons d'abord, sous ce jour, l'association créée pour la défense d'intérêts privés, les uns strictement indi-

viduels comme ceux des propriétaires en lutte contre les règlements sanitaires établis par les municipalités, les autres plus larges, comme ceux du commerce et de l'industrie à ne pas voir fausser le jeu de la libre concurrence, des habitants d'un quartier à obtenir le fonctionnement régulier de services d'éclairage ou de transport, d'ouvriers et de patrons à assurer l'application loyale de la loi sur le repos hebdomadaire. Au second degré, nous étudierons le rôle de l'association des fonctionnaires au point de vue de La garantie des intérêts de carrière, essayant de préciser jusqu'où il peut valablement s'étendre. Enfin, comme se plaçant à un point de vue d'ordre absolument général, — celui des citoyens au respect de la neutralité scolaire — les associations de pères de famille seront, avant le chapitre qui condensera les résultats de ces études, le dernier objet de notre attention en cette première partie.