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absolument nécessaire pour mettre la justice en mesure d'autoriser l'aliénation. Si l'un d’entre eux oppose à l’autre un refus injustifié, le second pourra se pourvoir devant les tribunaux et passer outre.

Cette solution ne paraît pas douteuse en principe, et est par ailleurs communément admise en jurisprudence, lorsque le refus émane du mari. Malgré son mariage précédé d’un contrat dotal, la femme est restée propriétaire de la dot, c’est-à-dire qu'elle a conservé sur cette dernière des droits essentiels et en tout cas indépendants. D'autre part, l’article 219, dont aucun autre texte n’a limité la portée en notre matière, donne d’une façon très générale à la femme la possibilité d'en référer à la justice chaque fois que le mari refuse de l’autoriser à passer un acte.

Il est vrai qu'une objection pourrait être présentée : l'article 219 du Code civil, placé au titre « Du mariage » n’est destiné qu’à réglementer les pouvoirs du mari en tant que chef de l'association conjugale. Or ici le refus d'autorisation repose sur un autre fondement que l'autorité maritale proprement dite : l'intérêt personnel et pécuniaire du mari à conserver intact sur la dot son droit de jouissance.

Cette objection ne paraît pas avoir eu grande influence sur les tribunaux français dans les très rares espèces où une contestation de ce genre s’est élevée. La jurisprudence est même allée plus loin. Un arrêt de Cour d'appel (1) n’a pas craint de déci-

(1) Riom, 16 janv. 1886, D., 88-1-49; S., 88-1-289 et la note de M. Labbé. — V. aussi CoziN et CaprranNT, Cours élémentaire de Droit civil français, t. III, p. 317.

DaLLoz, Rep. Ve Contrat de mariage, n° 3695.

der qu'en cas de refus de la femme, pourtant propriétaire de la dot, le mari pouvait se pourvoir en justice. °

N'est-ce point juger a fortiori que le seul droit de jouissance du mari ne saurait mettre tout refus de sa part à l'abri d'un examen judiciaire ?

Notons enfin, car nous verrons le Code italien établir un principe contraire, que si le mari, sans refuser expressément, est dans l'impossibilité de donner son consentement par suite d'interdiction ou d'absence, la femme aura incontestablement le droit de se faire habiliter par la justice. C’est ce qui résulte de l'article 222 du Code civil, auquel les textes relatifs au régime dotal n'ont point pour but de déroger (1).

À ce principe général les lois françaises apportent seulement deux sortes d’exceptions. Tout d’abord si l’aliénation a pour but de procurer l'établissement des enfants d’un premier lit (art. 1555), la femme qui se fait autoriser par justice sur le refus du mari doit lui réserver la jouissance. L'article 1 de la loi du 19 mars 1919 comporte une disposition analogue. Suivant certains auteurs, la nécessité de cette réserve d’usufruit devrait même être étendue à tous les cas où l’aliénation est poursuivie dans un intérêt personnel à la femme, par exemple pour la tirer de prison ou pour désintéresser ses créanciers antérieurs au mariage (2). Si cette opinion n’est fondée

(1) DazLoz, Suppl. au Rep., V° Contrat de mariage, n° 1298. (2) DazLoz, Rép., V° Contrat de mariage, n° 369,6.

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sur aucun texte précis, du moins faut-il reconnaitre qu'elle est parfaitement rationnelle.

En second lieu, il est une hypothèse où le consentement du mari ne peut être suppléé. C'est aux termes de l’article 1556, lorsqu'il s’agit de l’établissement des enfants communs.

La doctrine, absolument générale sur ce point, explique ordinairement que le sentiment d'affection que le mari éprouve pour ses enfants supprime tout danger de refus arbitraire et légitime fort bien la différence de rédaction, au premier abord suggestive, des articles 1555 et 1556. Cependant l'impression qui se dégage des travaux préparatoires n’est pas aussi nette et il semble même que cette distinction apparente n’est que le résultat d’une omission.

Le rapporteur Duveyrier, au Tribunat, après avoir déclaré que l'aliénation peut avoir lieu pour l’établissement des enfants d’un premier lit de la femme et pour l'établissement de ses enfants communs ajouta : « Dans ces deux cas, la femme a besoin du « consentement de son mari : ce n’est qu’à défaut de « ce consentement qu'elle à recours à l'autorisation « du juge ». À la suite de ces observations, l’article 1555 fut présenté et adopté sous sa forme actuelle « ou, sur son refus, avec l'autorisation de justice ». Pourquoi pareille réserve n’a-t-elle point été insérée dans l’article suivant? Il serait téméraire de penser que le législateur ait voulu disposer a contrario car la discussion n'a pas porté sur ce point et le rapport de Duveyrier est plutôt contraire à cette interprétation.

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Effectivement, un arrêt de la Cour de Rouen du 24 décembre 1841 (1) a décidé, contrairement à l’opinion communément admise, que la femme pouvait se faire autoriser par justice pour aliéner en vue de l'établissement d'enfants communs, même sur le refus du mari, à la seule condition de réserver à ce dernier son droit de jouissance.

En résumé, le Code civil n’a point entendu laisser la femme dotale à la discrétion de son mari, Au contraire, il a organisé d’une façon générale un recours en justice qui lui permet de passer outre, avec ou sans réserve d'usufruit suivant les cas (2).

Et ce recours présente un caractère nettement contentieux puisque ce n’est qu'à la suite d’un débat, où les prétentions des deux époux sont naturellement appelées à se contredire, que le tribunal statue sur le bien ou le mal fondé du refus d'autorisation maritale,

Système italien

Le droit italien au contraire ne permet en aucun cas à l'un des époux d’aliéner les biens dotaux sans le consentement de l'autre époux. Il considère que si le mari aliénait seul il violerait le droit de propriété de la femme sur sa dot, quesi la femme passait outre au refus du mari elle méconnaitrait son droit de jouissance (3).

Quelques jugements et arrêts il est vrai (Turin, 12 juillet 1887) ont parfois décidé, qu’à défaut par le mari de consentir, la femme pourrait s'adresser à la

(1) Dazzoz, Rép., V° contrat de mariage, n° 3615, p. 137 (note 1). (2) V. aussi par analogie l’article 1426 du Code civil. (3) Biaxcmi, Contralto di matrimonio, n° 228,

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justice et, le mari présent ou dûment appelé, se faire autoriser par elle. Ces décisions se fondaient notamment sur ce que cette procédure était alors en usage lorsqu'il s'agissait de biens paraphernaux. Mais ce ® système n’a prévalu ni en doctrine, ni en jurisprudence : tandis que les biens paraphernaux restent à la libre disposition de la femme, sauf les droits du mari comme chef de la société conjugale, qui ne sauraient lui permettre de maintenir un refus injustifié, la dot est soumise à la jouissance du mari.

Dès lors, les deux époux étant personnellement intéressés à la conservation de ces biens, chacun reste seul juge de ce qu’il convient de faire d'un droit qui lui est propre (1).

Pour appuyer cette solution certains auteurs ont fait valoir un autre argument, celui-ci tiré de la procédure en usage. Le tribunal appelé à autoriser les aliénations dotales exerçait une juridiction gracieuse et statuait en chambre du conseil. On ne pouvait lui attribuer dans ces conditions la juridiction contentieuse des dissentiments survenantentre les époux (2).

(1) La disposition nette et précise de l’article 1405 du Code civil italien ne permet pas le moindre doute à ce sujet.

Aussi ne voyons-nous pas bien les raisons pour lesquelles Bianchi (Op. cil., p 315, n. 1) propose une explication très inattendue. et juridiquement fort discutable. L'article 678 C. civ. it. dispose qu'en matière de société « pour l’administration et pour la meilleure utilisation de la chose commune, les délibérations de la majorité sont obligatoires même pour la minorité dissidente ». De ce texte notre auteur va tirer un argument a contrario : Dans une société formée de deux époux, la majorité ne peut se former car elle exigerait Ja moitié plus une des voix, c’est-à-dire l'unanimité et la question ne se poserait pas. Comme d’autre part aucune disposition légale ne donne voix prépondérante au mari, il en résulte qu’un des époux ne peut jamais se passer du concours de l’autre.

(2) BrancHi, op. cit., n° 228.