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de l'édit? Le Préteur, ayant introduit un droit plus efficace, a jugé inutile d'établir une formule pour faire valoir un moyen de droit inférieur au sien (1). Basée sur le texte des Instilules de Gaius généralement adopté avant la révision du manuscrit de Vérone par Studemund, cette argumentation conserve toute sa valeur en présence des quelques modifications apportées par les nouvelles leçons. On lit maintenant: « Damni vero infecli nemo vult lege agere, sed potius stipulatione, quæ in ediclo proposita est, obligal adversarium suum ilaque el commodius jus et plenius est. Per pignoris capionem... » La révision de Studemund (2) avait donné pour la fin de la phrase: plenius e. p. pignoris. Seul Muirhead a proposé : plenius est quam per pignoris capionem. Suivant lui (3), l'ancienne Zegis aclio employée en matière de damnum infectum aurait donc été la pignoris capio. C'est là une idée assez difficile à admettre; ne serait-il pas au moins étrange que Gaius, énumérant dans le paragraphe 28 (C. IV) les cas d'application de

(1) On se fonde dans l’opinion contraire sur la loi 5, Ne quid in loc. pub., XLIII, 8 : « Si per publicum locum rivus aquœæ ductus privalo nocebit, erit actio privalo ex lege duodecim tabularum, uli noxæa domino caveatur. » Mais il s’agit ici de l’action aquæ pluviæe arcendeæ, la loi 5 citée est tirée du livre 16 de Paul ad Sabinum et dans ce livre Paul traite spécialement de cette action, comme le prouvent les lois 12, 15, 23 De aq. pluv. arc. XXXIX, 3, provenant toutes de la même source. Les mots u{ noxa caveatur font donc simplement allusion au droit du demandeur d'obtenir que la menace du dommage soit écartée, — ce qui est l’objet de l’action aqu«æ pluviæ arcendæ, — et non à une demande de cautio damni infecti. V. Burckhard op. cit., p. 85 et s.

(2) V. Dubois, Institutes de Gaius d'après l’apographum de Sludemund, p. 417, n. 119 et 120.

(2) Introduction historique du droit privé de Rome, traduit et annoté par Bourcart, p.278, n. 7. — Cpr. Accarias, Précis de droit romain, t. II, p. 773, n. 1.

cette legis actio, ait justement passé sous silence le cas du damnum infectum pour lequel seul elle aurait survécu ?

Dans un second système, on a conjecturé que la loi des XII Tables accordait à la partie menacée une action pour forcer le propriétaire à réparer son immeuble. Mais les motifs allégués tout à l'heure contre le premier système reparaissent ici, et avec bien plus de force encore. Loin d'établir un jus plenius, l’édit du Préteur aurait donné une protection moins efficace, car la contrainte directe est toujours plus avantageuse que la contrainte indirecte, et, en exigeant du propriétaire la prestation de la cautio damni infecti, on ne l’oblige qu'indirectement à réparer son immeuble. Mais objectera-t-on peut-être : la disposition des XII Tables ne donnait pas toujours une garantie suffisante, le dommage pouvant se produire avant que le propriétaire condamné à faire des réparations les ait achevées, tandis que par la cautio damni infecti on est d'ores et déjà assuré. Soit, cependant pour parer à cet inconvénient le Préteur n'avait pas besoin de substituer un autre moyen de protection à l’ancien, il lui suffisait de décider que le propriétaire condamné à réparer devrait en même temps promettre à la partie lésée de l’indemniser, si le dommage survenait avant que les réparations ne fussent complètement achevées.

Reste l'opinion professée par Burckhard (1); elle nous paraît la plus vraisemblable. Le propriétaire, menacé par le mauvais état d’un immeuble voisin de son fonds, pouvait pénétrer sur cet immeuble, écarter la crainte d’un dommage pour l'avenir, en exécutant lui-même les réparations nécessaires; puis le droit

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civil lui permettait de réclamer au propriétaire de l'immeuble remis en état le remboursement de ses impenses. Et sans sortir du domaine des conjectures, car ici tout est incertain, il est fort probable que la legis actio employée dans ce but devait être la judicis postulatio, la seule des actions de la loi qui laissât au juge un pouvoir d'appréciation. Il en avait certes besoin, dans cette hypothèse, pour examiner si les réparations faites par le demandeur avaient une cause légitime, si elles avaient été réellement amenées par une crainte sérieuse, et pour apprécier le montant des frais.

Ceci admis, il est très facile de s'expliquer comment le Préteur fut conduit à instituer la cautio damni infecti. Le propriétaire qui refusait de réparer son immeuble, ne le jugeant pas en assez mauvais ‘état pour occasionner dans la suite quelque préjudice, était obligé de supporter sur son fonds la présence du voisin. Pour se soustraire à cette servitude, dans bien des cas, il devait promettre spontanément à son adversaire de l’indemniser de tout dommage qui pourrait survenir du fait de son immeuble, et la partie menacée, dès lors suffisamment protégée, renonçait à exécuter des réparations. Reprenant cette coutume de fournir une promesse éventuelle d'indemnité, le Préteur la transforma en une obligation pour le propriétaire de la maison délabrée, et, comme il fallait à l'obligation nouvelle une cause génératrice, il la trouva dans l’idée de faute. «Le Préteur, dit Accarias, qui n’admettait pas que l'usufruitier se montrât négligent sous prétexte que son droit réel ne l’obligeait à rien, n’admit pas non plus que le propriétaire püût sous le même prétexte se refuser impunément à prévenir les dommages que sa chose pouvait causer à des voisins » (1). Il comprit que

(4) T. Il, p. 772.

la négligence volontaire était parfois aussi coupable qu’une participation effective à un acte, et considéra l’'abstention du propriétaire non plus comme l'exercice d'an droit, mais comme une faute. Ne voulant pas cependant heurter de front les principes du droit civil et donner directement une action à la partie menacée, soit pour forcer le propriétaire à réparer son immeuble, soit, en cas de dommage produit, pour se faire indemniser ; il emploie ici un procédé qui lui est familier. Il force le propriétaire à s’obliger par la voie de la Stipulation à indemniser son voisin de tout préjudice ; celui-ci pourra agir, en cas de dommage, par l'action ex stipulatu (1).

La stipulation damni infecti rentre dans la classe des stipulations prétoriennes et sous cette dénomination il faut comprendre lesstipulations proposées dans l’édit (2) : le Préteur en détermine d'avance la formule et fixe les cas où elles seront exigibles. À côté de règles générales auxquelles toutes sont soumises, chacune d'elles a sa théorie spéciale, ses règles, sa sanction.

Ulpien divise en trois classes les stipulations prétoriennes : les stipulations jwdiciales, cautionales, communes (3). « Sont judiciales celles qui ont pour but d’assurer la marche d'une instance judiciaire, le respect de la chose jugée et s’il y a lieu la condamna-

(1) Nous retrouvons le même procédé employé dans les rapports entre nu-propriétaire et usufruitier ; le Préteur autorise le nu-propriétaire à exiger de l’usufruitier la promesse de jouir en bon père de famille, promesse qui le rend responsable de ses négligences, alors que, d’après le droit civil, n'étant pas tenu de se montrer vigilant, il aurait pu ruiner insensiblement la chose sans que le nu-propriétaire eût le droit de se faire indemniser. [1 y a donc une grande analogie entre la cautio damni infecti et la cautio usufructuaria.

(2) Accarias, t. Il, p. 766.

(3) L. I, pr., De stip. prœt., XLVI, 5.

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tion. Sont cautionales celles qui ne se rapportent à aucune instance, et dont le but principal est de donner naissance à une action que le stipulant ne trouve pas dans le droit civil... Enfin, sont communes les vadimonia ou stipulations faites judicio sistendi causa, c’est-à-dire en vue d'assurer qu’une personne régulièrement appelée in jus comparaîtra à jour donné devant le magistrat » (1). C’est dans la seconde classe que rentre la stipulation damni infecti (@).

L'obligation de fournir la cautio damni infecti, ordonnée par le Préteur, n’est pas d'ailleurs une obligagation absolue ; le propriétaire de la maison délabrée pourra s'y soustraire en abandonnant sa propriété, car l'obligation est née proptler rem detentam et n'est pas personnelle. Cave aul care ædibus, voilà l’alternative dans laquelle se trouve placé le défendeur. S'il refuse de donner la cautio, le Préteur, par un premier décret, enverra le demandeur en possession du fonds menaçant ; envoi en possession qui ne lui permet pas d'expulser le propriétaire, mais lui donne seulement la garde et la surveillance de l'immeuble et le droit de se protéger par sa propre initiative contre le danger qu’il redoute. Tant que dure cette situation intermédiaire, le défendeur reste libre de revenir sur son refus et d’écarter la présence du demandeur sur son fonds en fournissant la cautio. Mais s'il persiste à ne pas vouloir satisfaire à l’ordre du Préteur, celui-ci prononcera au profit de la partie menacée un second décret d'envoi en possession qui dépouillera le propriétaire récalcitrant de la possession juridique de son immeuble, et aboutira finalement à lui aire perdre son droit de propriété.

(1) Accarias, t. II, p. 767. (2) Li 1, $ 2° De stp prŒ lt XENL 5.

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SECTION I[°. — Date de la «cautlio damni infecti. »

Tel est le mécanisme de la cautio damni infecli, et, après la disproportion absolument inique qui existait entre le damnum jam factum et la réparation accordée à la victime du dommage, on conviendra que le besoin de cette disposition se faisait nettement sentir malgré les quelques améliorations tentées par le droit civil.

Le mérite de cette innovation est généralement attribué au Préteur pérégrin ; la cautio damni infecti n'aurait été adoptée que plus tard par le Préteur urbain. Cette opinion se fonde principalement sur le texte de la loi Rubria, rendue entre les années 705 et 712 de Rome et applicable à la Gaule Cisalpine. Elle donnait (chap. XX) aux magistrats municipaux le pouvoir de prononcer, à la requête de la partie menacée et contre le propriétaire des ædes ruinosæ, un décret ordonnant la cautio. Si le propriétaire refusait de s’obliger, le demandeur, au lieu d'être envoyé en possession, obtenait une action qui lui permettait de se faire indemniser à l'arrivée du dommage, comme si la caulio lui avait été fournie. Or la formule de cette action, qui nous est rapportée par la lex Rubria, se référait à la stipulation damni infecti proposée par le Préteur pérégrin dans son édit : « Judex esto, si, antequam id judicium qua de re agitur factum est, Q. Licinius damni infecti eo nomine, qua de re agitur, eam stipulationem quam is qui Romæ inter peregrinos jus dicet in albo propositam habet, Z. Seio repr'omisissel : tum quidquid eum Q. Licinium ex ea stipulalione L. Seio dare facere oporterel ex fide bona, dum taxat sestertios..……. ejus judex Q. Licinium L. Seio, si ex decreto IT viri IV viri præfective Mutinensis, quod ejus is II vir IV vir præfec-

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tusve ex lege Rubria sive id plebiscilum est, decreverit, Q. Licinius eo nomine qua de re agitur L. Seio damni infecti repromiltere noluit, condemnato, si non paret absolvilo. »

Pourquoi la {ex Rubria mentionnait-elle l’édit du Préteur pérégrin plutôt que l’édit du Préteur urbain, sinon parce que ce dernier n'avait pas encore, à cette époque, pris de décision au sujet du damnum infectum? Et ceci n'est-il pas d'autant plus admissible, si l'on songe que l'utilité de la cautlio devait se faire sentir bien plus vivement pour les pérégrins. Nous l'avons dit, le droit civil contenait déjà des dispositions destinées à protéger, quoique imparfaitement, contre le damrum infeclum. Mais ces dispositions, qu'on faisait valoir par le moyen d'une legis actio, n'étaient accessibles qu'aux citoyens romains et restaient lettre morte pour les pérégrins puisqu'ils ne pouvaient lege agere. Ils étaient donc absolument sans secours et devaient éveiller tout d'abord la sollicitude du Préteur chargé de leurs intérêts. Toutefois, en présence des avantages que présentait le nouveau mode de protection introduit par son collègue, le Préteur urbain ne tarda pas à se l’approprier. Si donc on admet d’une part que l’édit du Préteur urbain est postérieur. à la lex Rubria, d'autre part qu'il dût apparaître très-peu de temps après l’édit du Préteur pérégrin, on doit le faire remonter aux dernières années de la République et, au plus tard, au début de l’époque impériale.

Jusqu'ici nous avons examiné seulement l’hypothèse principale de la caulio damni infecti, celle où la menace du dommage provient du mauvais état d’une construction quelconque ; mais, comme nous l’établirons plus loin, la cautlio damni infecti est encore destinée, dans certain cas, à assurer protection contre