CHAPITRE II

CONDITIONS REQUISES POUR QUE LA (© CAUTIO DAMNI INFECTI » PUISSE ÊTRE EXIGÉE.

Ces conditions se ramènent à trois, il faut 1° qu'il s'agisse d'un dommage futur; 2° que la crainte du danger ait pour cause soit le mauvais état d’une construction, soit l'exécution de travaux qu'un tiers projette d'entreprendre; 3° que la partie menacée n'ait à sa disposition aucune autre voie de recours pour obtenir réparation du dommage, s'il se réalise. Examinons successivement chacun de ces points.

«SECTION [°. — On ne peut, en principe, exiger une promesse de réparation pour le « damnum jam faclum ».

L'édit du Préteur vise uniquement le dommage à venir (1). C’est pour celui-là seul que le propriétaire de la maison délabrée sera tenu de promettre éventuellement réparation. Si le dommage se produit sans que cette promesse ait eu lieu, il ne pourra être forcé de donner la cautio de damno præterilo. Sur ce dernier point, le Préteur n'a pas dérogé aux règles du droit civil ; la victime aura donc seulement un droit de rétention sur les décombres ou, suivant l'opinion de quelques jurisconsultes, le droit de mettre son voisin en demeure aut lollere rudera, aut lotas ædes pro dereliclto habere.

Ce principe comporte toutefois certaines exceptions.

(1) « Hoc edictum prospicit damno nondum facto », 1. 7, SM hat:

és :

Nous trouvons la première formulée par la loi 9 pr. h.t.: «...siquis propler anguslias lemporis, aut quia reipublicæ causa aberat, non poluerilt damni infecti stipulari, non inique prætorem curaturum ut dominus vitiosarum ædium aut damnum sarciat, aut ædibus careat. » Si la partie lésée par l’arrivée du dommage avait omis de se faire donner la cautio damni infecli, non par négligence, mais par suite de quelque empêchement légitime (brièveté du délai, absence pour le service de la république), l'équité exige que le Préteur vienne à son secours. Il ordonne en conséquence au propriétaire de la maison écroulée aut cavere de damno prœterilo, aut ædes derelinquere, et si ce dernier refuse de prendre l'un ou l’autre parti'il enverra la victime du dommage en possession des ruines.

Bien plus intéressante encore est la situation prévue par Ulpien dans la loi 15, $ 28, h. t. « Æleganter quæritur, si dum prætlor de danda stipulatione deliberat damnum contigerit, an sarciri possit? Et missio quidem cessabit : prætor tamen decernere debet, quicquid damni contigerit, ut de eo quoque cavealur ; aut, si putat, quod utiliter actionem daturus sit, decernat. » Le voisin menacé a demandé la cautio et, pendant que le Préteur délibère s’il ordonnera ou non la stipulation damni infecti, le dommage se produit. Le demandeur ne doit évidemment pas souffrir du retard apporté par la justice; dans cette hypothèse comme dans la précédente, le Préteur mettra donc l'adversaire en demeure de promettre à son voisin réparation du préjudice subi. Que décider sile défendeur s'y refuse? Doneau (1) a prétendu, à tort croyons-nous, que dans ce cas le Préteur don-

(1) Opera omnia, liv. XV, ch. XLVIT, $ 20.

ie

nait immédiatement à la partie lésée une action ÿ# factum pour se faire indemniser; il s'appuie sur la finale du texte : aut si putat….. Mais l'action in faclum mentionnée par Ulpien n'est pas un moyen de contrainte pour forcer le défendeur à donner la cautio. Ulpien veut simplement dire ceci: il appartient au Préteur de décider s'il ordonnera soit une caulio de damno præterito, soit, — s'il estime que le demandeur ne serait pas suffisamment protégé par cet ordre puisque son adversaire peut s’y soustraire par l'abandon de son immeuble, — une action en indemnité. Mais s'il choisit le premier moyen, il ne peut plus être question du second, l'un exclut l’autre (1). Une difficulté se présente alors : supposons que le Préteur ait ordonné au défendeur de fournir la caulio de .damno pr&æterilo; celui-ci refuse, le demandeur va se trouver sans secours; Ulpien ne dit-il pas en effet: et missio quidem cessabit, il ne saurait donc être question d'envoi en possession? L’objection est plus spécieuse que fondée. On ne voit pas, en effet, pourquoi celui qui souffre d’un dommage arrivé après la demande de la cautio dainni infecli, mais avant que le Préteur ait statué, serait placé dans une situation moins favorable que celui qui par suite de quelque empêchement légitime s’est trouvé dans l’impossibibté de demander la cautio. Or dans ce dernier cas, nous venons de le voir, le refus de cavere de damno præterilo entraine envoi en possession des ruines au profit du demandeur ; il doit en être de même dans notre hypothèse. Quant aux mots : ef quidem missio cessabit, ils s'expliquent tout naturellement si on les rapporte à la procédure engagée précédemment. Le

(1) V. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, t. III, $ 678, p. 563 in fine.

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