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pouvoir les empêcher ? Il aura le droit de demander la caulio damni infecli, et l'auteur de l’entreprise ne jouira de la protection des interdits de via publica et ilinere publico reficiendo où de ripa munienda que s’il fournit la cautio (1).

Nous avons supposé que l’opus était l’œuvre d'un particuker ; s'il s'agissait d’un travail fait publice, c’est-à-dire aux frais du trésor public et dans un intérêt publie, la caulio damni infecli ne pourrait pas être réclamée, et dans ce cas la partie menacée n’aurait d'autre moyen de protection qu'un recours, par la voie gracieuse, au Prince ou au Président de la province (2).

II Hypothèse. — La cautio propter vilium operis est demandée à raison de travaux entrepris par un propriétaire sur son propre fonds.

En principe, tout propriétaire a le droit de se comporter sur son fonds en maître absolu, d'y exécuter tous les ouvrages qu'il lui plaît. Du moment où ül n’empiète pas sur le terrain d'autrui, où il n’y a pas de sa part immnissio in alienum, — car dans ce cas on pourrait exercer contre lui l'action negatoria, — peu importe qu'il nuise à son voisin; il ne fait qu'user de son droit de propriété (3). Voilà le droit strict. Mais summum jus, summa injuria; le Préteur est venu apporter un tempérament à la rigueur de ce principe. Il distingue suivant que le préjudice causé au voisin consiste dans la suppression d’un avantage dont il jouissait jusqu'alors, mais qui résultait pour lui d'une situation de fait plutôt que de droit, ou suivant qu'il s’agit de la privation d'un droit, d'une véritable

(1) L. 45, 8 6, 8, 9, h: t. — L. 1, pr., De rip. mun., XLIII, 15. (2) Ex 24, pr:, h:t:

(3) Dernburg, op. cit., $ 230, p. 555, n. 15.

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deminutio patrimonii. Ainsi j'élève une construction sur mon terrain, ou j exhausse ma maison dans les limites permises par les règlements, et, par là, je vous masque la vue; ou bien je creuse un puits et je coupe les sources qui alimentaient votre puits. Si votre propriété avait jusqu ici une belle perspective, si votre puits était suffisamment alimenté, vous jouissiez de ces avantages, non en vertu d'un droit acquis, mais uniquement parce que .je n’exerçais pas mes droits. Vous bénéficiiez simplement d’une situation de fait à la persistance de laquelle vous ne pouvez prétendre, et si j'entreprends des travaux susceptibles de la faire disparaître, vous ne serez pas foudé à me demander la cautlio propter vilium operis. Le dommage redouté ne correspond pas à la définition qui nous est donnée par la loi 3, h. t. « Damnum et dam- «natio ab ademptione et quasi deminutione patrimonii dicla Sunt. »

Mais, je fais faire sur ma propriété des fouilles tellement profondes qu’elles peuvent ébranler les fondations de la maison voisine et en amener la chute. Je serai tenu de fournir la cautio damni infecli au propriéaire de immeuble menacé. Je porte en effet atteinte à un droit qui lui appartient, à une situation acquise ; il y a bien là deminutio patrimonii.

Ces règles sont très clairement établies par les lois 24, $ 12, et 26, h.t. Dans la première, Ulpien recherche quelle sorte de dommage peut donner lieu à l'exercice de l’action ex stipulatu : « ..... ulputa in domo mea puleum aperio, quo aperto vencæ putei lui præcisæ sunt : an tenear ? Ait Trebatius, nontenerime damni infecti : neque enim existimari operis mei vitio damnum tibi dari in ea re, in qua jure meo usus Sum. Si lamen tam alle fodiam in meo, ut paries tuus sltare non possit, damni infecti stipulalio com-

milletur.» Dans la seconde, envisageant toujours la même question, il rapporte et approuve l'opinion de Proculus : « Proculus ait, cum quis jure quid in suo faceret, quamvis promisisset damni infecti vicino, non lamen eum teneriea stipulatione : veluti si juxta mea ædificia habeas ædificia, eaque jure tuo altius tollas ; aut si in vicino luo agro cuniculo vel fossa aqua meam avoces ; quamvis enim el hic aquam mihi adducas, et ilic luminibus officias, tamen ex ea stipulatione actionem mihi non competere : scilicel quia non debeat videri is damnum facere, qui eo veluti lucro, quo adhuc utebatur, prohibetur : multumque interesse ulrum damnum quis facial, an lucro, quod adhuc faciebat, uli prohibeatur ; mihi videtur vera esse Proculi sententia. »

Est-il possible de concilier ces deux textes avec la loi 25, h.t.: « Trebatius ait etiam eum accipere damnum, cujus ædium luminibus officiatur »? Trebatius n’est-il pas en contradiction avec Proculus ? N’est-il pas en contradiction avec lui-même ? Il admet ici que l’action ex sStipulatu Sera fondée lorsqu'un propriétaire, après s'être fait donner la cautio damni infecti, se trouve privé du jour et de la lumière, dont son immeuble jouissait antérieurement, par l'élévation de constructions sur le fonds voisin. Cependant nous nous trouvons en présence de la suppression d'un avantage ; et dans la loi 24, $ 12, examinant une hypothèse analogue, celle où les courants d’eau qui alimentaient le puits voisin sont interceptés, le même jurisconsulte déclare l’action ex stipulalu non recevable. Burckhard a proposé l'explication suivante (1): dans la loi 24, Trébatius parle d'un ouvrage exécuté par un propriétaire sur son fonds, il suppose au

(1) Op. cût., $ 1676, p. 55 ets.

contraire, dans la loi 25, que le travail préjudiciable est accompli par un tiers #n loco publico. Or, en cas d'opus in publico, le voisin menacé a le droit d'user de l'interdit prohibitoire ne quid in loco publico fial s'il redoute le moindre préjudice, même la simple perte d'un avantage pour sa propriété. Le mot damnum est pris ici dans son sens le plus large : « Damnum autem pali videtur, qui commodum amittil, quod ex publico consequebatur, qualequale sit » (1). Et UIpien, qui nous donne cette définition, en tire la conclusion suivante : toute personne, en élevant 2» publico des constructions susceptibles de masquer ia vue ou de diminuer le jour dont jouit la propriété voisine, s'expose à l'interdit prohibitoire (2). Supposons maintenant que le propriétaire menacé, au lieu d'user de l'interdit, se‘soit fait donner la cautio propler vitium operis(3); cette promesse doit lui assurer une protection aussi large que l'interdit lui-même. Il pourra donc, par l'action ex stipulatu, se faire indemniser du préjudice causé s2 ædium suarum luminibus officiatur. Mais objectera-t-on peut-être: la loi 24, $ 12, et la loi 26 envisagent le cas d'un opus entrepris par un propriétaire in suo; n'est-il pas invraisemblable d'admettre que la loi 25 insérée entre ces deux lois traite d’un opus exécuté in publico ? Non, si l'on songe

(AL 22, SA Ne qui in loc publ, KES:

(2) L. 2, $ 12 et 14, eod. tit.

(3) La cautio damni infecti ne peut être exigée, nous le verrons plus loin, lorsque la partie menacée est suffisamment protégée par un autre moyen de droit. Il faut donc supposer ici que la cautio a été fournie non à la suite d’une demande formée en justice, mais amiablement, en vertu d’une transaction entre le propriétaire et l’auteur de l’opus. Le premier a renoncé à se prévaloir de l’interdit ne quid in loc. publ. sous la condition que la cautio damni infecti vitio operis lui serait donnée.

24 Q5 pes

qu'Ulpien s'occupeprincipalement, dansles lois 24, 12, et 26, de rechercher quelle sorte de dommage peut donner lieu à l'ouverture de l’action ex stipulatu après que la cautio damni infecti propter vilium operis a été fourmie. Il montre qu'en général la privation d'un avantage, dont le propriétaire lésé jouissait antérieurement, ne constitue pas un damnum suffisant pour permettre à ce dernier de se faire indemniser. Cette règle souffre exception dans un cas, le cas prévu par Trébatius ; il était utile de le mentionner, et de Jà l'intercalation de la loi 25 par les compilateurs.

Jusqu'ici, nous avons supposé que le propriétaire auquel on réclamait la cautio élevait sur sa propriété des constructions, faisait entreprendre des fouilles, etc., en un mot modifiait l'état antérieur de son fonds. Mais si au lieu d'exécuter un nouvel ouvrage, il se borne à utiliser un ouvrage déjà terminé, et si cet usage est susceptible de causer quelque dommage à la propriété d'autrui, que décider? Le voisin aura également le droit de se faire garantir par la stipulation damni infecti. Tel serait le cas notamment où vous possédez un four contigu à mon mur; bien que le four en lui-même ne présente aucun vice de construction, je puis craindre qu’en vous en servant vous ne Communiquiez le feu à ma propriété (1).

SECTION III. — Caractère subsidaire de la « cautio damni infecti. »

La troisième condition requise pour que la cautio damni infecti puisse être demandée, c'est que la partie menacée n'ait pas à sa disposition un autre moyen légal, soit d'empêcher le dommage de se pro-

DRE T het.

duire, soit, s’il se réalise, d'en obtenir réparation (1). La cautio damni infecli est donc un moyen de droit subsidaire ; elle a été, en effet, établie par le Préteur dans le seul but de remédier à l'insuffisance de la législation civile.

Définitivement admis sous Justinien, le principe de la subsidiarité de la caulio avait été jadis l’objet de nombreuses controverses, comme nous l'indique Gaius dans la loi 32, h. t., où il envisage l'hypothèse suivante : Le copropriétaire d'une maison menaçant ruine est en même temps propriétaire d'une maison voisine de l'immeuble délabré, a-t-il le droit d’exiger de son copropriétaire la cautio damni infecti pour la part de copropriété de ce dernier? La majorité des jurisconsultes se prononçait pour l'affirmative. Gaius admet la négative, parce que le propriétaire menacé peut faire disparaître toute éventualité de dommage en réparant la maison commune, et en exigeant ensuite de son copropriétaire le remboursement de ses impenses par l'action communi dividundo. Et ici Gaius ne fait qu'appliquer les préceptes de ses maïtres, les Sabiniens : « Nam et si unas ædes communes tecum habui, eœæque vilium faciant, et circa refectionem earum cessare videaris, nostri præceplores negant cavere le debere : quia ipse reficere possin, receplurus pro parle, quod impenderim, judicio socielalis, aut comimuni dividundo... »

L'opinion des Sabiniens devint dans la suite prédominante. Ulpien, par exemple, admet que le locataire d'une maison délabrée ne pourra pas demander au propriétaire la cautio damni infecti : car de deux choses l’une, ou la maison menaçait déjà quand le lo-

(1) V. Puchta, Vorlesungen, t. II, p 255. — Burckhard, op.

cit, $ 1678, p. 250 et s. — Vangerow, op, cif., loc. cit., p. 564 et s.

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cataire est entré, et alors il ne doit s'en prendre qu'à lui-même de la situation qui lui est faite ; ou la maison s'est détériorée dans la suite, et comme le bailleur est tenu d'entretenir l’immeuble en bon état et de faire les réparations nécessaires, le locataire a contre lui l'action conducti pour le forcer à écarter la cause du dommage qu'il redoute (1).

Paul refuse à l’usufruitier d’une maison qui menace ruine, s'il est en même temps propriétaire d'un immeuble voisin de la maison grevée d’usufruit, le droit d'exiger du nu-propriétaire la cautio propter vilium ædium. Et le jurisconsulte nous en donne la raison : «quia reficiendi habet facullatem; nam quiviri boni arbitratu uli deberet, reficiendi quoque potestatem consequilur » (2). L'usufruitier doit réparer la maison et se garantir ainsi lui-même. De son côté, le nu-propriétaire ne peut pas forcer l’usufruitier à lui promettre de réparer le dommage qui viendrait d'une maïison voisine appartenant à ce dernier. Il est suffisamment protégé par la cautio usufructuaria au moyen de laquelle l'usufruitier s'engage à jouir en bon père de famille, par conséquent à veiller à ce qu'aucun dommage ne soit causé à l'immeuble dontilala jouissance, par les maisons voisines, par la sienne en particulier. Le nu-propriétaire a donc une action contre l'usufruitier si sa maison est endommagée.

De même, dans les rapports entre propriétaire et superficiaire, le droit à la stipulation darnni infecti n'existe pas. Le superficiaire n’est pas plus autorisé à

CORPEIS SIG MARS PSS CNT

(2) L. 18, S2, h. t. — Toutefois l’usufruitier serait fondé à demander la cautio si la chute de la maison était rendue imminente, non par suite d'un vitium œdium seul, par exemple le délabrement de la construction, mais par suite d'un vétium ædium et loci (1. 20, h. t.)

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réclamer la cautio au propriétaire proptler vilium soli, que le propriétaire au superficiaire propter vilium ædium. Tous deux sont, en effet, déjà protégés : le premier par l’action locali, le second par l’action conducti (1).

Enfin l’acheteur, qui n’a pas encore reçu la tradition, ne court aucun risque si l'immeuble dont il s’est rendu acquéreur est situé près d’une maison délabrée. Jusqu'à la tradition le vendeur a la garde de l'immeuble ; il est responsable vis-à-vis de Pacheteur des fautes que ne commettrait pas un bon père de famille et doit, pour ce motif, exiger du propriétaire voisin la cautio damni infecli: « pars est custodiæ diligentiæque hanc interponere slipulationem... » (@@). A-t-1l omis cette précaution, sile danger se produit l’acheteur pourra lui demander compte de sa négligence par l'action empti et se faire indemniser du préjudice causé. A-t-il au contraire exigé la prestation de la cautio, l'acheteur se fera céder l'action ex stipulatu. Celui-ci est donc garanti de toutes façons, aussi n'est-il pas admis à stipuler lui-même, ou du moins la caulio qui lui serait fournie embrasserait seulement le dommage survenu post tradilionem (3).

Il en serait autrement, si le vendeur s'était par exception déchargé de la custodia à la suite: d’une convention intervenue entre lui et son acheteur. Le dommage arrivant ante traditionem, l'acheteur n’aurait ancun recours contre le vendeur qui n’a pas demandé la cautio. Il est donc juste de lui permettre de la demander pour son propre compte, et c'est ce que décide la loi 38 pr., h. t.

Toutes ces solutions montrent bien que l’on avait

(2) L. 36, De act. empti et venditi, XIX, 1.

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fini par admettre, comme un principe de droit commun, Je caractère subsidiaire de la cautio damni infecti, et que la partie menacée ne pouvait obtenir du Préteur un décret ordonnant la cautio lorsqu'elle devait avoir à sa disposition, à l’arrivée du dommage, un autre moyen de droit pour se faire indemniser. Mais il faut qu'au moment où la demande de la eautio est formulée, on soit d'ores et déjà certain de l'existence de ce second moyen. Prenons l'exemple suivant: vous avez un four contigu à ma maison; supposons que plus: tard, par suite de votre faute, ma maison vienne à être incendiée, j'aurai contre vous l'action de la loi Aquilia. Mais le feu peut se déclarer sans que vous soyez en faute; j'ai donc intérêt à vous réclamer la cautio afin de m'assurer une voie de recours dans cette hypothèse. Serait-il juste de repousser ma demande sur le simple fondement que je pourrai peut-être avoir contre vous un autre moyen de me faire indemniser ? Kvidemment non; aussi Ulpien mentionne-t-il ici l’admissibilité de la stipulation damni infecti: « Si furnum secundum parietem communem haberes, an damni injuria tenearis ? Et ait Proculus agi non posse, quia nec cum eo, qui focum haheret : et ideo œæquius puto, in factum actionem dandam : scilicet, si paries exustus sit : si autem nondum mihi damnum dederis, sed ila ignem habeas, ut meluam, ne mihi damnum des, damniinfecti puto sufficere cautionem. » Cela n'enlève rien, du reste, au principede la subsidiarité de la cautio ; elle est fournie précisément pour le cas où la partie menacée se trouverait sans secours, c’est-à-dire dansl’espèce, pour le cas où l'incendie ne serait pas occasionné par la faute du voisin.

(1) L. 27, 8 10, Ad legem aquiliam, \X, 2.