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Quant au créancier gagiste, la question de savoir s’il était fondé à réclamer la stipulation damni infecti avait été résolue par Marcellus dans le sens de la négative. Mais, sur ce point, Ulpien ne partage pas l'opinion du jurisconsulte, comme nous allons le voir en examinant les controverses auxquelles a donné lieu l'interprétation de la loi 14, h. t.

Marcellus exeluait aussi le possesseur de bonne foi, et ici, suivant l’opinion généralement admise, il est approuvé par Ulpien. Cependant, d'après certains auteurs (4), il y aurait encore eu sur cette seconde question désaccord entre les deux jurisconsultes : de même qu'Ulpien, à l'encontre de Marcellus, reconnaissait au créancier gagiste le droit de demander la cautio, de même il accordait ce droit au possesseur de bonne foi. Mais cette opinion, qui ne peut se soutenir qu’en changeant le texte de la loi 11, h.t., ne nous semble pas fondée. Ulpien s'exprime ainsi : -.« Quid de credilore dicemus, qui pignus accepit ? ulrum repromitlere, quia suum jus tuelur : an salisdare, quia dominus non est, debebil? Que species est in contrario lalere apud Marcellum agilata, an credilori pignorutitio damni infecti caveri debeat ? Et ait Marcellus, inutililer ei caveri : idemque eliam de eo cavendum, qui a non domino emit : nam nec in hujus personna committi stipulationem ; æquissimum lamen pulo, huic prospiciendum, id est credilori, per stipulationem. » Au lieu des mots id est credilori qui semblent une amplification, Mommsen propose de lire em credilori; Ulpien reconnaitrait donc expressément comme ayants droit

(1) Sur les divers systèmes qui ont été proposés pour l’interprétation de la loi 11, v. Burckhard, op. cit., $ 1678 a., p. 313 et suiv., et Vangerow, op. cit.,t. III, S 678, p. 553.

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à la cautio d'abord le posseseur de bonne foi, ensuite le créancier gagiste.

D’autres auteurs effacent purement et simplement les mots id est credilori qui ont été, disent-ils, ajoutés après coup et ne figurent pas dans certains manuscrits; puis ils font rapporter le mot Awic au possesseur de bonne foi nommé immédiatement avant, et non au créancier gagiste.

Est-il vraiment admissible qu'Ulpien, après avoir envisagé dans tout le cours de la loi 41 la situation

de ce dernier, ne se soit pas prononcé d'une manière

formelle à son égard? S'il nous parle du possesseur de bonne foi, c'est seulement d'une manière incidente, mais la partie principale du texte a trait à la situation du créancier gagiste. C'est donc à lui qu'il faut rapporter la finale du texte, même en supprimant les mots : id est creditori.

En résumé, dans la loi 11, Ulpien se borne à relater la manière de voir de Marcellus au sujet du possesseur de bonne foi, sans l'approuver ni la désapprouver ; et, en l'absence d'autre texte, il serait peut-être assez difficile de préjuger son opinion. Mais on peut rapprocher de la loi 41 la loi 13, $ 9, h. t.; ici encore, Ulpien reproduit sans commentaire la décision de Marcellus : « Sed ei, qui bona fide a non domino emil, damni infecti stipulalionem non competere Marcellus ait. » Ce silence persistant n'est-il pas significatif ? Il semble impossible de ne pas le considérer comme-une approbation tacite, et nous concluons à une similitude de vue entre les deux jurisconsultes sur le point qui nous occupe (1).

(1) Ence sens : Cujas, Opera postuma, Comm. in libr. XL VIII Pauli ad Edictum, t. Il, p. 683. — Vangerow, loc. cit, — Burckhard, loc. cit.

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Paul, au contraire, reconnut au bon fidei possessor le droit de se faire garantir par la cautio damni infecti. Cela résulte du principe posé par lui dans la loi 18 pr., h.t. « Damni infecti stipulatio compelil non tantum ei, cujus in bonis res est, sedetiam cujus periculo res est.» D’après ce texte, doivent être regar-dés comme admis à demander la cautio non seulement le propriétaire ou les possesseurs de jura in re, tels que le superficiaire, l'usufruitier, l'emphytéote, le créancier gagiste, mais tous Ceux, qui ayant an rapport de droit quelconque avec le fonds menacé, seraient atteints par le dommage qui le frapperait. Rentrent dans cette catégorie : l'acheteur d'un immeuble, ante traditionem, lorsque le vendeur s'est déchargé de la custodia, etaussi le bonæ fidei possessor. Puchta a prétendu en effet, bien à tort, que le dommage atteignait seulement le propriétaire du fonds et non le possesseur de bonne foi (1). Celui-ci jouit sur l'immeuble menacé d’un droit de rétention pour se faire rembourser par le propriétaire le montant de ses impenses : la chute de édifice voisin, en l’'empêchant d'exercer son droit de rétention, peut lui occasionner un grave préjudice. Il doit donc être admis, en vertu du principe posé par la loi 48 pr., à se faire garantir contre ce dommage (2).

De tout ce qui précède résulte la conséquence suivante : plusieurs personnes peuvent avoir simultanément le droit de réclamer la cautio damni infecti en

AOpPA CT NAN 255.

(2) En ce sens : Dernburg, 6p. cit., t. I, $ 231, p. 535, n. 5. — Burckbhard, loc. cit , p.319.— Windscheid, op. cét., t. II, $ 459, n.3. — Accarias (p. 773, n.2)et Vangerow (p. 553) interprètent d'une façon plus restrictive l'expression cujus periculo res est. D’après eux, elle ne s’appliquerait qu'aux détenteurs responsables de la garde de la chose et le simple possesseur de bonne foi n'aurait jamais été admis à la stipulation damni infecti.

faveur du même immeuble. Mais cette obligation de donner plusieurs fois la cautio ne sera pas pour le défendeur une aggravation de charge ; à l’arrivée du dommage, chacun des stipulants n’exercera l’action ex slipulatu que dans la mesure du préjudice qui lui est causé. Ainsi le propriétaire de la maison délabrée qui s'est obligé vis-à-vis des divers copropriétaires du fonds voisin, n’indemnisera chacun d'eux que proportionnellement à sa part de propriété (1). De même, si le nu-propriétaire et l'usufruitier d'un fonds se présentent tous deux pour réclamer la cautio, l'un et l'autre seront admis à stipuler ; et, comme le fait observer laloi5, S 2, li. t., le défendeur ne peutse plaindre qu’on lui fasse tort: non plus cuique præstaturus, quam quod ejus intersit. De même encore, la cautio donnée à la fois au superficiaire et au propriétaire du sol protégerale premier, si quid in superficie damnum datum fuerit, et le second, « si solo damnum datum fueril ut lola superficies tolleretur, fraudabitur enim dominus soli in pensione percipienda. » (2)

Le propriétaire du fonds menacé et celui qui possède sur ce même fonds un droit de gage ont obtenu tous deux ia cautio damni infecti ; que pourront-ils exiger l'un et l'autre par l'action ex slipulatu si plus tard le dommage se produit ? La dette était-elle éteinte à cette époque, la question n'offre pas de difficulté ; le créancier gagiste n'ayant plus aucun intérêt à agir, la stipulation ne produira pas d'effet en ce qui le concerne et l’action ex séipulatu ne s'ouvrira pas à son profit. La dette subsiste-t-elle toujours, l'étendue du dommage occasionné au créancier dépend du plus ou moins de solvabilité future de son débiteur ; il est