CR T ET

Tous les auteurs cependant n’admettent pas ce principe. D'après Doneau, les possesseurs de jura in re seraient également forcés de donner la caulio, et à l'appui de son système il invoque les divers textes qui traitent des effets du second décret d'envoi en possession (1). Parmi ces textes, les uns supposent que l'envoyé en possession devient propriétaire de l'immeuble délabré; les autres, qu’il est simplement placé in causa usucapiendi. Comment justifier cette différence de solution ? Les premiers, écrit Doneau, visentle cas où la caulio à été demandée au propriétaire de la maison ; les seconds, au contraire, celui où elle a été demandée au titulaire d’un droit réel. Ici, le demandeur ne peut pas obtenir immédiatement, par l'envoi en possession, un droit plus étendu que celui de son adversaire, mais on lui permet d'acquérir la propriété par usucapion ; tandis que dans le premier cas il devenait de suite propriétaire sans avoir besoin de ce détour. En étudiant plus loin la missio in possessionem ex secundo decrelo, nous verrons que ce n'est pas ainsi qu'il faut concilier les textes invoqués par Doneau, et dès lors disparaît l'argument fondamental sur lequel repose tout son système.

La thèse soutenue par Windscheid ne nous semble pas plus acceptable : le refus opposé par le titulaire d’un droit réel à la demande de la cautio entraînerait envoi en possession au profit de la partie menacée, seulement cet envoi en possession lui transmettrait uniquement le droit du défendeur sans lui donner la propriété des ædes ruinosæ, même par usucapion (2).

Mais n'existe-t-il pas certains droits réels intransmissibles tels que le droit d’usufruit? Et si l'on nous

M) T: F6, LXV, chap XLVIIS XIX p.948 519 Cr.

Maynz, t. II p. 498.

(2) Opcit; t. Il, 8,459 n.27.

RÉ OA) me à î

10 es

objecte que ce n’est pas le droit lui-même qui est transmis, mais l'exercice du droit, concevrait-on le missus e% secundo decreto exerçant, par exemple, le droit de gage où d’hypothèque de son adversaire,

Sans être lui-même créancier ? Enfin dans les textes

nous ne trouvons pas trace d'une pareille transmis- Sion : « possidere jubetur » « dominus constituitur » (11, voilà les termes employés pour désigner la situation de l’envoyé en possession après le second décret. Sans doute, lorsque sur le refus du propriétaire les possesseurs de jura in re ne sont pas intervenus pour donner la cautio au demandeur, le second décret d’envoi en possession aura pour résultat de faire évanouir leurs droits ; ils perdront la persecutio juris (2). Mais nulle part il n’est question d'un transfert direct et spécial du droit réel dont l'immeuble est grevé, sans transfert de la propriété, sauf cepennant dans un cas: «Si de vectigalibus ædibus non cavealur, miltendum in possessionem dicemus, nec jubendum possidere : nec enim dominium capere possidendo potest ; sed decernendum, ul eodem jure essel, quo foretis, qui non caver at; post quod decretum vecligali actione uti poteril » (oi 15, $ 26, h. t.). L’immeuble qui menace ruine est grevé d'un droit d'emphytéose, et, au lieu d'actionner le propriétaire, le voisin s'adresse à l'emphytéote. Si ce dernier refuse la cautio damni infecti, le demandeur sera envoyé en possession de l'immeuble; il n’en deviendra pas toutefois propriétaire, seul le droit emphytéotique lui sera transmis. Devant le silence des textes au sujet des autres droits réels, nous pensons qu'il faut considérer la décision formulée par la loi 15, $ 26,

(2) L. 45, $ 24 et 25, h.t.