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comme étant tout-à-fait exceptionnelle, et, selon nous, on ne doit pas l'étendre à l’usufruitier, au créancier gagiste ou hypothécaire, ni même, comme le propose Dernburg (1), au superficiaire. Cette décision peut s'expliquer d’ailleurs par la situation particulière de l'emphytéote, par l'analogie de son droit avec le droit de propriété, à tel point que l’on discutait entre jurisconsultes s’il fallait faire rentrer le contrat d’emphytéose dans le louage ou dans la vente. Gaius inclinait pour le louage (2); la controverse prit fin seulement sous l’empereur Zénon qui la trancha en faisant de lemphythéose un contrat à part (3).

L’usufruitier, le créancier gagiste, le créancier hypothécaire, le superficiaire ne sont donc pas tenus vis-à-vis du demandeur de donner la cautio dammni infecti ; mais ils peuvent valablement la fournir, si onla “leur réclame, et ils ont même le droit de l'offrir à la partie menacée sans que celle-ci puisse la refuser. Il est facile de comprendre leur intérêt à agir ainsi : nous avons déjà vu en effet, et nous reviendrons sur ce point, que l’envoi en possession ex secundo decreto, suite du refus de la cautio par le propriétaire, avait pour conséquence de faire évanouir les droits réels dont l'immeuble était grevé. D'ailleurs, dans : leurs rapports avec le propriétaire de la maison qui menace, c'est même quelquefois pour eux une obligation de donner la cautio ; la décision de Celsus au sujet de l’usufruitier, décision qui nous est rapportée par Ulpien, en est la preuve: « Celsus ait eum quoque fructuarium, qui non reficit, a domino utifrui pro-. hibendum : ergo et si de damno infeclo non cavet,

231 D 03100. do; om. II, 8 145.

. 1, C., De jur. emph., IV, 66. — Accarias, t. II, S 618.

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dominusque compulsus est repromittere, prohiberi debet frui » (1).

Le principe, d'après lequel le voisin dont la propriété est menacée doit s'adresser au propriétaire de la maison délabrée pour obtenir complète satisfaction, — c'est-à-dire à défaut de la cautio l'envoi en possession, — peut soulever, dans la pratique, certaines difficultés :

1° Au moment où l'on se propose d'exiger la stipulation damni infecti, l'immeuble se trouve sans propriétaire ; il dépend par exemple d'une hérédité jacente. Dans ce cas, le premier décret d'envoi en possession sera immédiatement prononcé au profit de la partie menacée (2).

2° Un procès est engagé au sujet de la propriété des ædes ruinosæ ; c'est le cas prévu par la loi 39, $ 1, h.t. « Si domus in controversia sit : dicendum est damni infecti onus possessoris esse... » Pomponius décide qu'on doit s'adresser au possesseur ; le demandeur ne peut être tenu, en effet, d'attendre l'issue du procès, dans l'intervalle la maison pourrait s'écrouler. D'ailleurs le possesseur aurait mauvaise grâce à se plaindre : a-t-il donné la cautio et le procès tourne-t-il à son désavantage, il aura le droit de réclamer au propriétaire tout ce qu'il a été forcé de payer par suite de son engagement. Donc, s'il refuse de s’obliger, la procédure suivra son cours et l'envoi en possession sera prononcé.

3° Celui auquel on réclame la cautio, comme étant propriétaire, proteste contre ce titre et refuse de la fournir. Le demandeur peut alors lui déférer le serment ; s’il le prête, le demandeur se retournera contre

(1) BoHotCpr Le10, L. 22 pr ht:

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celui qui est indiqué comme le véritable propriétaire ; s’il refuse de le prêter, sa mauvaise foi est suffisamment établie et recevra un châtiment exemplaire. Le propriétaire qui se borne simplement à ne pas accéder à la demande de la cautio, n’est pas obligé de quitter immédiatement son fonds, la missio in possessionem ex primo decreto le force seulement à souffrir la présence du demandeur sur sa propriété. Il en est autrement du propriétaire qui a nié frauduleusement son droit de propriété pour se soustraire à la stipulation damni infecti; il doit abandonner immédiatement son fonds à la partie menacée et se retirer : prædiuwm suum tradere compellitur (1).

4° La maison appartient à plusieurs copropriétaires par indivis ; la charge de la cautio incombe à chacun pour:sa part de propriété, mais pour sa part seule- ‘ment (2).

5° Enfin, dernière hypothèse, le propriétaire de la construction délabrée a refusé de donner la cautio à l’un de ses voisins, et celui-ci à obtenu successivement du Préteur un premier et un second décrets d'envoi en possession. Ceci posé, et en admettant qu’un autre voisin se présente pour demander à son tour la cautio, à qui doit-il s'adresser ? La difficulté vient de ce que le second décret d'envoi en possession n'a pas conféré ipso facto à l'envoyé le dominium ex jure quirilium, mais lui donne seulement l'in bonis. Néanmoins, en une matière d'institution toute prétorienne, le seul propriétaire à considérer, c'est le propriétaire du droit prétorien. Dans notre hypothèse le voisin devra donc s'adresser au missus ex secundo decreto (3).

(1) L. 10, De interrog. in jure, XI, 1.

(2)2227%et1 240," 853 /"h°"t (ON LEAS SAT ht;

Il. — La cautio est demandée propter vitiumoperis.

Si la cause du dommage que l'on redoute provient de l'entreprise de travaux, et si l'opus est exécuté sur le fonds même de la partie menacée, c'est l’auteur seul du travail qui est tenu de donner la cautio damni infecti. Ainsi le titulaire d’une servitude d'aqueduc ou de passage se propose d'exécuter sur votre propriété les ouvrages nécessaires à l'exercice de sa servitude, il est clair que vous ne pourrez vous adresser qu'à lui pour demander garantie.

Supposons maintenant l'opus entrepris sur un fonds voisin du vôtre. S'agit-il d’un fonds public, ici encore une seule personne se trouvera obligée à fournir la cautio : celle qui exécute l'ouvrage. S'agit-il d’un fonds privé, il y a lieu de distinguer suivant que les travaux sont l'œuvre du propriétaire lui-même ou l'œuvre d’un tiers agissant en son nom propre. Dans le premier cas, le propriétaire seul sera responsable vis-à-vis de vous. Dans le second cas, vous serez fondé à exiger la stipulation damni infecti, soit de l’auteur des travaux, soit du propriétaire sur le terrain duquel ils sont entrepris, à moins toutefois que ce dernier ait été dans l'impossibilité de les empêcher; ce qui arrivera notamment si son fonds était grevé d’une servitude.

Toutes ces règles se déduisent de la nature de la sanction appliquée, dans notre hypothèse, au refus de la cautio. Elle se résume en une défense de procéder à l’exécution des travaux : cette défense ne peut évidemment s’adresser qu'à la personne qui entreprend les travaux ou du moins à celle, qui, ayant la faculté de les empêcher, les laisse s’accomplir.