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jurisconsultes n'étaient pas tous d'accord sur la manière d'interpréter la pensée du Préteur.

Cependant d’après les décisions intervenues, la grande majorité d’entre eux, semble-t-il, considérait le défendeur comme donnant la cautio damni infecti en son nom propre, où au nom d'autrui, suivant qu'il la donnait à propos de sa chose, de re sua, ou à propos de la chose d'autrui, de re aliena. Ainsi le propriétaire poursuivi à raison du mauvais état de sa maison doit simplement repromitlere ; mais si l'immeuble se trouve grevé d'un droit de superficie, d'usufruit, de gage, bien que les titulaires de ces droits aient un intérêt direct à fournir la cautio, ils seront obligés de faire garantir leur promesse par des fidéjusseurs. C’est ce que décide Julien relativement au superficiaire : « ..Julianus scribit, quotiens superfciaria insula vitiosa est, dominum el de soli et de œædificii vitio repromittere, aut eum, ad quem superficies pertinet, de utroque satisdare..….» (1). Même décision de Celsus en ce qui concerne l'usufruitier : « Celsus certe scribit, si ædium tuarum usufructus Tiliæ est, damni infecti aut dominum repromittere aut Tiliam satisdare debere » (2). Et dans la loi 10, h. t., Paul confirme cette manière de voir. Enfin Ulpien, après avoir posé, comme nous l’avons vu en étudiant la loi 11, h. t., la question de savoir si le créancier gagiste était tenu à une simple promesse ou à une satisdation, la résout ailleurs dans le second sens (3).

Par application de ce principe le possesseur de bonne foi ne doit qu'une #uda repromissio ; il se pré-

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tend en effet propriétaire du fonds, il est donc considéré comme donnant la cautio non de re aliena, mais bien de re sua.

I1 faudrait’ décider de même à l'égard de l'emphytéote. On se rappelle que seul parmi les titulaires de droits réels il est obligé vis-à-vis du demandeur à fournir la cautio damni infecti, et qu'un refus de sa part entraîne transmission de son droit au profit de son adversaire. Il est par conséquent assimilé au propriétaire, et, si par suite de cette assimilation il subit tous les inconvénients qu'entraîne le droit de propriété, il doit être, en revanche, admis à bénéficier des avantages attachés à ce droit.

Une difficulté se présente : le défendeur, tout en se déclarant prêt à fournir la caulio, se prétend propriétaire du fonds et offre une simple promesse ; de son côté, le demandeur soutient que son adversaire n'est pas propriétaire et exige une satisdatio. Que décider ? L’édit nous répond : « si controversia erit, dominus sil, necne, qui caveril : sub exceptione satisdari jubebo » (1). Le défendeur devra satisdare, mais les fidéjusseurs s’obligeront seulement sous cette condition : si le défendeur n'est pas propriétaire. Is pourront donc repousser plus tard l’action ex stipulatu dirigée contre eux, en démontrant le droit de propriété du débiteur principal.

Le demandeur serait-il admis à exiger de celui qui se donne pour propriétaire et dont il conteste le droit satisdatio sub exceptione, et en même temps repromissio de celui qu'il considère comme le véritable propriétaire ? Telle est l'hypothèse examinée par Plauüus qui se prononce en faveur de la négative : le demandeur sera tenu de choisir entre ces deux partis (2).

CONS ae (2): 22, 4,-h-t.

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Jusqu'ici nous avons envisagé le cas de la cautio damni infecti demandée propter vilium ædium ; mais relativement aux hypothèses formant le deuxième chef de la cautin, Labéon et Ulpien étaient en complet désaccord sur la forme à donner à la stipulation, Dans la loi 30 pr., Ulpien examine le cas où le titulaire d’une servitude prédiale exécute sur le fonds du voisin les ouvrages destinés à l'exercice de sa servitude ; il sera obligé, dit-il de fournir la cautio propter vilium operis. Puis, dans le $ 1, il pose et résout la question de savoir s'il doit repromittere ou satisdare : « Utrum autlein de hoc opere promittere an salisdare debeat, videamus ? Movel, quod in alieno facit : qui autem de alieno cavet, satisdare debet : qui de suo, repromittere. Unde Labeo putabat, eum, qui modulorum aut rivi faciendi causa opus faceret, eliam satisdare debere, quia et in alieno solo facerel ; sed cum de opere quod faciet, exigatur stipulatio ; consequens erit dicere, sufficere repromissionem : quodammodo enim de re sua cavel. » Ainsi, tandis que Labéon, s’attachant exclusivement à cette circonstance que l’ouvrage était exécuté sur le terrain d'autrui, exigeait une satisdation, Ulpien, au contraire, se prononçait pour une simple repromissio. Et les motifs sur lesquels il se base paraissent absolument rationnels : ce sont les travaux qui donnent lieu à la demande de la cautio damni infecti, c'est en raison de ces travaux que le défendeur est poursuivi, il doit donc être envisagé en quelque sorte comme fournissant Ja cautio de re sua. Les termes mêmes de la loi 30 pr. montrent clairement qu'Ulpien n’entendait pas limiter cette décision au cas seul d’un ouvrage exécuté sur le fonds d’autrui par le titulaire d'une servitude, mais à tous les cas d'opus in alieno privalo. L'hypothèse envisa-

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gée par lui n’est citée qu’à titre d'exemple : «..……. solet enim opus in alieno fieri, cum jure servilutis, quam quis habet alieno agro impositam, opus in alieno faciat. »

En ce qui concerne les travaux entrepris x loco publico, l'édit exigeait formellement de l’auteur de l'opus, au moins dans certains cas, une promesse accompagnée de satisdation : « de eo opere, quod in flumine publico ripave ejus fiet, in annos decem satisdari jubebo » (1).

(1) L.7, pr., h. t. — Chose bizarre, Ulpien, commentant cette décision du Préteur relative à l'obligation de satisdare, nous en donne pour motif que l’opus est entrepris in alieno (1. 15, $ 2, 6 et 9, h. t.), alors que dans la loi 30, $ i, il vient de nous démontrer très justement que cette circonstance ne doit être d'aucune influence sur la forme de la stipulation.

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PROCÉDURE A SUIVRE POUR DEMANDER LA «€ CAUTIO DAMNI INFECTI. »

Le propriétaire dont le fonds se trouve menacé n’a pu obtenir par les voies amiables la cautio damni infecti et se voit contraint de s'adresser à la justice ; devant quels magistrats portera-t-il sa demande, et comment cette demande sera-t-elle introduite ?

« Jubere caveri prætloria stipulatione, el in possessionem millere, imperii magis est, quam jurisdictionis » (1). En principe c’est donc aux magistrats investis de l’imperiuwm, c'est-à-dire au Préteur et, dans les provinces, au Præses provinciæ, que l’on doit s'adresser pour solliciter le décret ordonnant la cautio. Mais d'une part, ces magistrats, résidant au chef-lieu de leur gouvernement, pouvaient se trouver fort éloignés du domicile du demandeur par suite de l'étendue de leurs circonscriptions; d’autre part, le demandeur avait souvent un intérêt capital à être mis à même d'agir avec la plus grande célérité, vu l’imminence du péril. Aussi le Préteur délégua aux magistrats municipaux le pouvoir d'ordonner la caultio damni infecti ; il leur délégua même le droit de rendre le premier décret d'envoi en possession (2). Quant au

(1) L. 4, De jurisdictione, II, 1.

(2) L. 1, pr., et L. 4,83, h. t. — La loi 4, 8 7, 8, 9 et 10, accorde au demandeur une action en dommages-intérêts contre le magistrat municipal qui, malgré la requête dont il a été saisi, s’est rendu coupable de négligence et n’a pas pris les mesures nécessaires. Cette action est transmissible aux héritiers activement et passivement. Toutefois, si par suite de la proximité de la ville où réside le Préteur ou le Président de la province, le demandeur avait eu la possibilé de s'adresser à

eux devant l'inaction du magistrat municipal, on lui refuse toute action en indemnité.

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second décret, c’est toujours à lui qu'il appartient de le prononcer (1). Cette partie de la procédure exige, d’ailleurs, moins de promptitude puisque le demandeur est à l'abri du danger.

Le magistrat saisi üe la demande de la cautio décidera lui-même causa cognila, c’est-à-dire après examen, s’il y a lieu de l’accueillir ou de la rejeter, et dans le premier cas, il donnera l'ordre au défendeur de fournir la cautio réclamée sans renvoyer les parties devant le juge. C’est donc la procédure des cognitiones extra oYdinem que nous rencontrons Ici.

Deux hypothèses peuvent se présenter :

1° Invité soit extrajudiciairement, soit par une denuntiatio ex auctorilate (2), à comparaître devant le magistrat, le défendeur se présente. Le demandeur devra tout d'abord prêter le juramentum calumniæ, c’est-à-dire jurer qu'il n’agit pas par esprit de chicane et dans une intention purement vexatoire (3). S'il s’est fait représenter par un mandataire, ce dernier devra prêter serment que celui au nom duquel il poursuit

n’agit pas par esprit de chicane et donner la cautio de ralo. Puis le Préteur examine sommairement la

prétention du demandeur; cet examen porte uniquement sur le point de savoir si les motifs allégués par le réclamant sont de nature à donner droit à la cauio damni infecli. Ainsi le demandeur invoquet-il, par exemple, qu'ilest locataire des ædes ruinosæ, où que

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(2) Lorsque le défendeur n’a pas répondu à l'invitation faite extrajudiciairement, le demandeur sollicite du Préteur une citation à comparaître qu’il signifie lui-même au défendeur ou, s'il est absent, à son domicile, ou s’il n’a pas de domicile, au fonds lui-même (1. 4, $ 5, h. t.). |

(3) L. 7, pr., et 1. 13, $3. h. t. — Sont dispensés du juramentum calumniæ le père ou le patron et leurs représentants QE SEINE)