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du défendeur une promesse d’indemnité avant de quitter le fonds (1). Il aurait même le droit, suivant la loi 15, S 34, h.t., de réclamer le remboursement de ses impenses par une action ên faclumn, après avoir évacué le fonds: «.. Proinde et si refecit aliquid, eril probandum, non prius eum discessurum quam si ei sarciatur et de præterilo caveatur. Potest autem et in factum actione reciperare hoc quod impendit : sed non amplius quam quod boni viri arbidratu faclum sil. »

2° L’envoyé en possession abandonne le fonds ; il perd par là tous les avantages attachés au décret d’envoi en possession, « beneficium prætoris amillit. » Toutefois il faut que cet abandon ait été volontaire. Si le missus s’est retiré dans la crainte d’un écroulement qu'il était impuissant à prévenir, il pourra demander à être réintégré dans sa possession (2).

I fallait prévoir le cas où ie défendeur refuserait de laisser l'envoyé en possession pénétrer sur son fonds, ou tenterait plus tard de l’expulser ; comment ce dernier sera-t-il protégé dans ces hypothèses ? On lui donne le choïx entre deux moyens : l’interdit ne vis fial ei qui in possessionem missus fueril (3), ou une action in factum. L'interdit lui permettra de briser la résistance de son adversaire; quant à l’action in faclum, Son caractère et son but sont nettement indiqués, dans la loi 7 pr., h.t., et dans la loi 15, S 36, h. t. « Si quis ex hoc ediclo a prætore in possessionem missus non est admissus : in factum actione uti polerit, ul tantum prœæstletur ei, quantum præstari ei oporlerel, si de ea re cautum fuisset ; extenditur

AE A5)S 31, n. 6 —=1.4,8 8; De mp. ON, AN CREME RSS Ant (3) L. 4, Ne vis fiat ei qui, XLILL, 4.

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enim actio in id lempus, quo damnum committitur. » @. 15, $ 36, h. t.). Au lieu de chercher à vaincre la résistance de son adversaire par l'interdit ne vis fiat, l'envoyé, s'il le préfère, peut attendre l'arrivée du dommage et à ce moment réclamer au défendeur tout ce qu'il aurait été en droit de lui réclamer par l’action ex stipulatu. Il agira comme si la cautio damni infecti lui avait été fournie.

L'action in factum accordée par l'édit au missus in possessionem ressemble donc par’ bien des points à l’action in factum mentionnée dans la loi Rubria (1).

Toutes deux ont même caractère, même objet, et s’ou-

vrent au même moment; il y a cependant entre elles une différence : l’action in factum de la loi Rubria est accordée dès que le défendeur a refusé de fournir la cautio et elle est destinée à remplacer la missio in possessionem, l'action in factum de l'édit, pour être délivrée, suppose que le défendeur refuse non seulement de donner la caulio, mais encore de souffrir sur son fonds la présence du demandeur envoyé en possession.

Cette action in factum est perpétuelle et transmissible aux héritiers activement et passivement (2); de plus, n'ayant aucun caractère pénal, elle peut être exercée même contre les mineurs (3). Mais le défendeur conserve la faculté de se soustraire aux effets ultérieurs de l’action, en cessant de s'opposer à l’entrée en possession de son adversaire, pourvu bien en tendu que le dommage ne se soit pas encore réalisé (4).

3 Enfin, sur la demande du smissus te possessionem le Préteur prononce le second décret d'envoi en pos-

(1) Voir la formule de cette action, suprä, ch. I, sect. IT. (0) MER ER RS

CNE 18, 13 ON?

(4) L. 16, h. t. — V. Vangerow, Loc. cit. p. 562

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session. La situation faite au demandeur et au défendeur par le premier décret prend fin pour laisser place à un nouvel état de choses que nous allons examiner.

$ II. — Missio in possessionem ex secundo decreto.

La missio in possessionem ex primo decreto est une dernière tentative du Préteur pour amener le défendeur à fournir la cautio damni infecti. Si ce moyen ne réussit pas, si le propriétaire récalcitrant persiste dans son refus, alors le Préteur se décide à le dépouiller de la possession de son immeuble. Toutefois il ne prend une mesure aussi grave qu'après un examen préalable, et en présence de motifs sérieux : cum justa causa esse videbitur. Il y aura ‘juste cause par exemple, lorsqu'il s’est écoulé depuis le premier envoi en possession un temps assez long pour établir nettement, si le propriétaire est présent, son intention irrévocable de refuser la cau- {io, ou pour faire présumer, s'il est absent, son intention d'abandonner la maison délabrée (1). Le Préteur usera de certains ménagements dans le cas où l'immeuble appartient à un mineur ou à une personne absente pour quelque motif légitime tel que le service de larépublique, et, dans ces hypothèses, il ne se pressera pas de rendre le second décret d'envoi en possession. D’ailleurs le mineur et l’absent auront encore, après le prononcé du second décret, la ressource d'obtenir l'in integrum restitutio (2).

Tandis que la missio in possessionem ex primo decrelo donne simplement au demandeur la détention

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de l'immeuble avec un droit de garde et de surveillance, la missio in possessionem ex secundo decreto lui confère la possession juridique de ce même immeuble, possession qui lui permet d’exclure le propriétaire : « Ubi autem quis possidere jussus est, dominus dejiciendus erit possessione » (1). Mais deviendra-t-il immédiatement propriétaire?

D’après un système soutenu jadis par Cujas (2) et rejeté par la grande majorité des commentateurs modernes (3), le second décret donnait au missus in possessionem une simple possession de bonne foi au moyen de laquelle il arrivait à acquérir la propriété par usucapion. Voici le principal argument sur lequel repose ce système : si certains textes disent en parlant de l'envoyé : constiluilur dominus (4), jubetur possidere jure dominii (5), dans beaucoup d'autres passages, au contraire, il nous est représenté comme acquérant la propriété per longum tempus, per longam possessionem, per longi lemporis spalium (6); or, si le missus ex secundo decrelo était devenu de suite propriétaire, il n'aurait pas eu besoin d'usucaper.

Mais ces textes s’expliquent très bien, quand l’on songe que le Préteur ne pouvait pas donner à l’envoyé en possession la propriété telle qu'elle était reconnue par le droit civil, c'est-à-dire le dominium ex jure quirilium. Le missus devient propriétaire, mais c’est

COPIES S 723 nt

(2) Opera omnia, t. 1., ad Africanum Tractatus IX, p. 1566,

(3) Vangerow, op. cit, t. III, S 678, p. 558 et s. — Burckhard, op. cit., $ 1680, p. 556 et s. — Puchta, op. cüit., t. II, p. 560. — Windscheid, op. cit. t. I, 8 173, p. 494.

(4) L:15, 8 16 in fine et $S 17, h. t.

(5) L. 15, $ 33. h. t. — L. 7, $ 1. De usufructu, VII, I.

(6) L. 5 pr., — 1. 12, — L. 15, $ 16 pr., $ 26, $ 27, —1. 18, $ 15, h.t. — L. 3, $ 23 in fine, De adquir. vel amit. posses. XLI, 2.

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un propriétaire selon le droit prétorien; il a seulement limmeuble in bonis et il faudra qu’il l'usucape pour obtenir le dominium ex jure quirilium. Les textes, objectera-t-on peut-être, ne parlent pas d'usucapion, mais d’une Zongi lemporis præscriplio, et celle-ci, ne pouvant conduire qu'à la propriété prétorienne, était par conséquent impuissante à transformer la propriété prétorienne en propriété quiritaire ? Mais il est hors de doute que tous les textes précités parlaient primitivement d'usucapion et que les mots Zongum lempus, longa possessio, longi lemporis spatium, ont été introduits plus tard, sous Justinien, par une interpolation (1). Dans le droit de Justinien il n'y a plus de différence, il est vrai, entre la propriété prétorienne et la propriété quiritaire, et l’envoyé en possession devait acquérir immédiatement la pleine propriété. Cepen- ‘dant on conçoit encore, dans certaines hypothèses, la nécessité d'une prescription. Supposons que la cautio damni infecti ait été réclamée non au véritable propriétaire mais à un possesseur de bonne foi, la missio in posessionem ex secundo decreto, en cas de refus de ce dernier, ne pouvait évidemment donner à l'envoyé en possession que le droit de son adversaire, c'est-à-dire la possession de bonne foi, et il n'arrivait à la propriété que par prescription. C’est ce cas que les compilateurs ont eu en vue en parlant de l'acquisition de la propriété per longum tempus.

Enfin deux arguments viennent encore combattre l'opinion de ceux qui ne veulent voir dans le missus ex secundo decrelo qu'un simple possesseur de bonne foi, et non un propriétaire selon le droit prétorien. La loi 15, $ 32, dit formellement qu'après le second décret

(1) Vangerow, p. 560. — Demangeat, Condition du fonds dotal, p. 109, n. 3.