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non-comparution de la personne pour laquelle il était intervenu.

Ces nouveaux moyens de contrainte, créés par le prêteur, eurent pour effet de faire disparaître l’emploi de la force comme moyen de comparution.

Le vadimonium, qui existait sous les actions de la loi, pour promettre de revenir devant le magistrat si l'affaire n’était pas terminée le jour même, existait encore dans ce cas sous la procédure formulaire (1); mais son emploi s'était généralisé, et le padimonium servait même pour promettre d'y venir une première fois ; dans ce cas 1l était plutôt dénommé cautio in jure sistendi.

Cette promesse pouvait être faite au moment de l'ên jus vocatio, en dehors de la présence du magistrat, extra Jus; mais ses effets étaient moindres que si elle était faite in jure, car elle était alors suivie de la nomination de récupérateurs chargés de la faire exécuter (2). |

Le plus souvent, cette promesse était accompagnée, en cas d'inexécution, d’une clause pénale. Si le défendeur faisait défaut, le demandeur pouvait agir ex stipulatu contre le défendeur ou ses cautions ; s1l le préférait, 1l pouvait se faire envoyer en possession des biens du défendeur.

Dans toutes ces hypothèses, ces nouvelles garantes ne pouvaient prendre naissance que si Le demandeur parvenail à trouver son adversaire pour l'appeler en justice. Mais si ce dernier en se cachant, par exemple, évitait l'in jus vocatio, on était en présence

(1) Gaius, IV, 184.

(2) Sur les différents vadimonia, cf. Keller : Procédure, p. 210.

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d'un indefensus, cas que nous avons prévu el examiné sous les actions de la loi. Il en était de même lorsque le défendeur abandonnait l'instance, ou refusait d'accepter la formule lorsqu'il était présent.

L'indefensus (1) était soumis aux mêmes voies d'exécution que le damnatus. Sous la procédure formulaire l'exécution sur la personne était encore permise ; avec le temps, elle devint de plus en plus rare et l'exécution sur les biens prit de bonne heure la première place.

Cette dernière débutait par une rntssio in possessionem bonorum (2); elle pouvait aboutir à la bonorum venditio (3), ou valoir seulement comme mesure conservatoire.

Il y avait bonorum venditio s'il y avait eu faute de la part du défendeur, s'il s'était enfui ou caché pour éviter l'ën jus vocatio, si ayant fourni la cautio in jure sistendi 1l ne s'était pas présenté, ou si étant présent 1l avait refusé de lier l'instance.

Toutefois le défendeur pouvait empêcher la vente et faire annuler l'envoi en possession, s'il parvenait à prouver que la demande était mal fondée et qu'elle aurait certainement échoué par l'effet d’une exception ou d’un moyen tiré du fond.

L'envoi en possession était seulement une mesure conservatoire, si le défendeur était incapable ou si

(1) De l’indefensus it faut rapprocher le confessus incerti. Pour plus de détails sur la confessio, cf. Girard, op. cit., p. 976.

(2) Il semble que cette missio n'était pas précédée d'une cognilio cause. Cf. Cicéron: Pro Quinctio, ch. XIX, $ 60 ; Gaius, III, 220. Cette missio était portée à la connaissance du public au moyen d'affiches.

- (3) Un nouveau décret du magistrat était nécessaire pour poursuivre la vente. D., 1. 4, t. VI, loi 22.

ea

son absence ne supposait ni dol n1 faute (1), et avait lieu, par exemple, reipublicæ causa.

Pour résumer ce qui vient d'être dit sur le défaut du défendeur ën jure, on peut poser le même principe que celui que nous avons formulé ci-dessus sous la procédure des actions de la loi : la non-présence du défendeur ën jure empêche l'instance de se former; le défendeur doit être présent du commencement à la fin de cette première phase, car elle se termine par un acte qui exige le consentement des deux parties : l'acceptation de la formule. En cas de défaut du défendeur, le demandeur n’obtenait qu'indirectement ce qui lui était dû ; s'il parvenait à faire vendre les biens de son débiteur, c'était, non pas en vertu de l’actio judicalti, mais par un moyen dérivé. du droit prétorien.

Du défaut du demandeur nous n’en dirons que quelques mots. Il ne peut être question n1 d'absentia ni de latitatio. C'était seulement dans le cas où les parties devaient revenir devant le magistrat que le demandeur pouvait fare défaut. Le procès ne pouvail pas ‘certainement prendre forme, puisque la délivrance de la formule était impossible. De même que sous les actions de la loi, il est assez difhicile, à cause de l’obscurité des quelques textes que l'on possède (2), de décider si le droit du demandeur était définitivement éteint ou si ce dernier conser-

(1) Keller déclare que l'absence du défendeur sans dol ni faute, mais sans excuse légitime, entrainait la vente des biens. Sur ce point, cf. Galinier : De la procédure par défaut en droit romain, thèse, Paris, 1885.

(2) Horace : Satires, 1. 1, 9; V, 35 ; Suétone : Caligula, XXX, 9; D., 1. 5, » LL4101879) SURere

vait l'avantage de pouvoir recommencer le procès. S1on pense qu'à ce moment de l'instance la litis contestatio (1) n'a pas encore eu lieu, peut-être serait-1l plus prudent d'admettre que le demandeur conservait le droit d'agir une seconde fois.

Le rôle du magistrat se terminait par la rédaction de la formule et son acceptation par les deux parties. Le rôle du juge était déterminé par les énonciations qui étaient insérées dans cet écrit. Nous arrivons alors à la seconde phase du procès, à la phase #n Judicio.

$ 2: Du défaut «in judicio ».

Alors que le défaut ên jure fut l’objet de réformes assez nombreuses sous la procédure formulaire, le défaut ên judicio resta soumis aux mêmes règles que sous les actions de la loi; depuis la loi Æbutia, les progrès accomplis furent presque nuls. Peut-être pourrait-on chercher une explication de cette persistance des règles anciennes dans la comparaison du rôle du prêteur et de celui du juge. C'est le prêteur qui accomplit la plus grande partie des réformes relaüves au défaut ën jure, or 1l reste à l'écart dans la phase in judicio. Le juge n'a pas de pouvoirs suflisants pour créer une règle ou en abroger une autre ; il pouvait voir la nécessité de certaines réformes, mais 1l restait hé par les termes de la formule rédigée par le magistrat.

Quelque explication que l’on puisse fournir, cet

(1) La litis contestatio faisait naître un droit nouveau, le droit d’obtenir un jugement, mais éteignait le droit du demandeur, Sur la litis con-

testatio, cf. Girard, op. cit., p. 981.