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devait être rare car les conséquences de sa non-comparution étaient très graves; la /ifts contestatio avait éteint son droit et il lui était désormais impossible de recommencer son procès.

Avant de passer à l'étude du défaut sous la procédure extraordinaire, il convient de résumer l’ensemble des règles que nous venons d'étudier sous les actions de la loi et la procédure formulaire : ceci nous permettra de distinguer plus facilement l'étendue de la réforme qui va s’opérer dans [a période suivante.

Jusqu'ici nous avons vu que le défaut de l’une des parties ir jure empêchait l’organisation de l'instance ; le demandeur, ne pouvant engager son procès, réparait le préjudice qui lui était ainsi causé par des moyens détournés, dont le principal était la méssio in possessionem qui, dans certains cas sous la procédure formulaire, aboutissait à la bonorum venditio.

În judicio tout défaut entraînait imfallhiblement et sans délai la perte du procès pour la partie qui refusait de comparaître ; en effet, était-ce le demandeur qui était défaillant, son droit était définitivement perdu par suite de l’effet extinctif de la liris contestatio; était-ce le défendeur il devait être condamné et le jour même.

La procédure formulaire avait apporté quelques réformes très utiles, mais elle n’était pas assez souple, et sur certains points elle n’était plus en rapport avec le degré de civilisation du peuple romain. Cette division du procès en deux phases était vieille : cette obligation pour le demandeur de procurer luimême la comparution de son adversaire était trop

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rigoureuse ; ce concours des volontés des deux partes pour la liaison du procès rappelait trop le formalisme, qui était disparu presque complètement des contrats. Sur tous ces points des réformes étaient nécessaires.

Elles apparurent dans les provinces dès le début du troisième siècle. À Rome c'est seulement une constitution de 294 (1) qui substitua à l'ordo judicio-

rum privatorum la cognitto extra ordinem.

SECTION TROISIÈME Procédure extraordinaire.

Sous la procédure extraordinaire, la division du procès en deux phases, le /us et le judicium, était inconnue. Le magistrat ne déléguait plus à un juge la connaissance de l'affaire; 1l la retenait par devers lui et rendait lui-même la sentence.

Deux moyens étaient accordés au demandeur pour citer son adversaire en Justice: la /itis denuntiatio et le /rbellus conventionts.

La litis denuntiatio était la notüfication de la demande, faite par le demandeur avec le concours d'un magistrat ayant le Jus acta conficiendi. Ce mode de citation existait déjà sous la procédure formulaire, mais seulement dans les extraordinariæ cogniliones.

Le libellus conventionis était une citation faite par le magistrat lui-même sur requête du demandeur.

(1) Cette date n’est pas universellement admise; cependant elle est

reçue par la majorité des auteurs. Cf. Girard, op. cit., p. 1035.

Elle était signifiée au défendeur par un agent de ce magistrat et sur l’ordre de ce dernier. Le demandeur fournissait caution {1) ou prêtait serment de lier l'instance contradictoirement dans un délai déterminé et de rester jusqu'à la sentence. L'agent du magistrat, chargé de la notification, était responsable de la non-comparution du défendeur, aussi exigeait-1l de ce dernier une promesse de comparaître garantie par une caution {cautio judicio sisti). Si le défendeur ne trouvait pas de fidéjusseur qui voulût répondre pour lui, il était placé sous la garde de l'huissier et pouvait même être retenu en prison (2) jusqu’au jour de la comparution à l'audience. Sous Justinien le /thellus conventionts était le mode de citation normal et ordinaire.

Le délai accordé au défendeur pour comparaître et préparer sa défense fut d’abord de dix jours à dater de la sigmfication de la citation; ce délai fut porté à vingt jours sous Justinien (3).

Une transformation importante s'était opérée: à l’zx Jus vocatto de la procédure formulaire, œuvre du demandeur, s'était substitué un autre moyen qui avait pour but de mettre la force publique à la disposition du plaideur, qui avait l'intention d'intenter un procès.

A cette première réforme Justimien en ajouta une seconde plus importante encore: l'instance put désormais se former sans la présence des deux parties:

(1) Nov. 53; pr. et ch. r et ir; nov. 76, pr. et ch. 1; nov. 112, ch. nr. (2) Code, I, 3, 2; — VI, 9, 4.

(3) Nov. 53; "ch. mr, S 1.

RC ee

le défaut du défendeur fat admis et réglé par le code, celui du demandeur par la novelle 112.

$ 1: Défaut du défendeur.

Actuellement le défendeur peut faire défaut dans deux/hypothèses différentes, que l'on a dénommées défaut faute de comparaître et défaut faute de défendre. On peut transporter cette distinction dans le droit de Justinien : elle n’a, ilest vrai, rien de romain: elle n'est pas énoncée en propres termes par les textes, mais elle concorde très bien avec les faits, et : permet de mieux comprendre cette question entourée quelquefois de distinctions assez difficiles à préciser (1).

Il y avait défaut faute de comparaître si l'huissier envoyé par le magistrat pour notifier la citation ne trouvait pas le défendeur ou si ce dernier, bien qu'ayant fournila cautio in judicio sisti, refusait de se présenter au jour indiqué.

Dans cette dernière hypothèse, le demandeur avait un recours contre la caution ; en outre le magistrat pouvait, sur requête du demandeur, après avoir constaté le défaut, condamner le défaillant à une amende ou ordonner qu'il soit amené de force (2). Si ces différentes mesures demeuraient sans résultat, il fallait recourir à la procédure contre les contumaces que l’on avait dénommée du nom d'eremo-

(1) Cette adaptation au droit romain de la distinction admise par notre code de procédure civile a été faite par plusieurs auteurs, notammen par Bonjean: Traité des actions, t. 1, p. 541, et Galinier, thèse, op. cit., p- 61.

(2) Nov. 53, ch. 1v, pr.