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l'audience, soit à l'appel du rôle si la cause avait été mise au rôle, soit que la cause ait été portée à l'audience sur simple avenir, il y avait défaut faute de venir plaider.

Le demandeur pouvait prendre défaut, faire juger l'affaire litigieuse et, de même que dans les deux cas précédents, obtenir condamnation en justifiant ses conclusions.

Le défendeur pouvait faire relever ce défaut en se présentant à cette audience.

De toutes ces explications il résulte que le défendeur pouvait faire défaut dans trois cas : défaut faute de se présenter, faute de défendre et faute de plaider.

Le défaut du demandeur s'appelait congé et pouvait également se produire dans trois hypothèses différentes : défaut faute de défendre ; défaut faute de donner copie des pièces justificatives de la demande; défaut faute de plaider (1).

Sous l'ordonnance de 1667, aucun demandeur n était tenu à la présentation et le défaut faute de se présenter n'existait pas (2). Mais, si dans l’assignaüon il n’y avait pas eu constitution de procureur, toute la procédure qui suivait était entachée de nullité et le défendeur pouvait attaquer un jugement rendu après un telajournement.

Lorsque la présentation fut rétablie, si le demandeur ne se présentait pas dans le délai qui lui était

imposé, le défendeur obtenait au greffe des présen-

(1) Jousse, op. cit., & I, p. 165.

(2) Pothier, op. cit., p. 14. Ordonnance de 1667, titre IV, S 2; Isambert, op. cit., p. 110; Jousse, op. cit, t. 1, p. 165. La présentation fut réta-

blie en 1695; cf. ci-dessus, p.72

tations ou à l'audience un acte constatant la nonprésence de son adversaire (1).

Si le demandeur était en demeure de communiquer les pièces jusüficatives de sa demande et s'il restait inactif, 1l y avait lieu au congé faute de communiquer qui se prenait dans le même délai et de la même manière que le défaut faute de défendre.

Lorsque le demandeur, après avoir fourni les pièces Justficalives de sa demande, refusait de plaider, le défendeur prenait à l'audience un congé, sans qu'il y ait examen de la demande du défaillant.

Tels étaient les cas dans lesquels le demandeur pouvait faire défaut. I reste un point assez difficile à élucider: l'effet du défaut-congé.

En droit romain, sous la procédure extraordinaire, le seul effet du congé obtenu contre le demandeur qui ne se présentait pas était de faire décharger le défendeur de l’assignation qui lui avait été donnée, et 1l n’en résultait aucun empêchement à ce que le demandeur formâtune nouvelle demande. En France, dans toutes les coutumes, on avait certainement appliqué le même principe. L'ordonnance de 1667 a-t-elle modifié ce qui avait été enseigné jusque-là ? Le texte qui donne lieu à là controverse est celui de l'article 4 du titre XIV où il est dit que « pour le profit, le défendeur sera renvoyé absous » (2).

Pour quelques auteurs (3) ces termes sont l'équi-

(1) Édit du mois d'avril 1695 et déclaration du 12 juillet suivant; ce défaut devait être ‘pris après l’expiration d'un délai de huitaine.

(2) Jousse, op. cit., t. I, p. 303.

(3) Merlin: Questions, Défaut, S 1 bis, n.2; Rodier: Questions sur l'or-

donnance de 1667,

r'ARnOs Es

valent de ceux-ci: « le demandeur sera déclaré mal fondé en sa demande ». Il en résultera ceci: le demandeur ne pourra reproduire sa demande en justice tant qu'il n'aura pas fait réformer par les voies de droit le jugement qui en prononçant le défaut avait absous le défendeur.

Cette interprétation de l’article # a été vivement combattue par plusieurs auteurs, notamment par Boncenne ; les arguments qu'il donne à l'appui de sa théorie sont les suivants : on peut être absous d'un ajournement, d’une demande aussi bien que d'une accusation ou d’un crime ; absoudre de la demande, ce sera seulement accorder au défendeur « facultatem discedendi » (1). Tagereau, dans son Parfait praticien, demandant quel profit emportait le défaut-congé, répondait-que le défendeur devait êtré absôus de l'instance et de l’assignation. Voët disait ceci: « reus petit se ab instantia absolvitur ». L'ordonnance de 1667 a conservé au mot absous la même signification ; la meilleure preuve qu'on en puisse fournir est la suivante : d'après le projet, le défendeur devait être renvoyé sur-le-champ absous des conclusions contre lui prises ; mais cette disposition, qui aurait certainement apporté une modificaüon à l’état de choses existant si elle eût été maintenue, ne le fut pas. Bornier était du même avis ; 1l déclarait que le défendeur ayant obtenu congé, n'était pas pour cela absous de l’action, mais seu-

lement congédié de l'instance (2). La valeur de

(1) Boncenne, 0p. cit., t. I, p. 21.

(2) Bornier: Conférences des ordonnances de Louis XIV, t. I, p. 38 et 39.

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ces derniers arguments nous fait préférer la seconde théorie.

Avant de quitter cette ordonnance nous devons apprécier l'utilité des réformes qui en furent la conséquence.

Sur certains points, il faut bien en convenir, elle maintenait ou apportait des règles inutiles. Pourquoi toutes ces distinctions du défaut, causes de lenteurs el de frais? Pourquoi cette obligation de constater le défaut au greffe ? N'eûl-il pas été plus simple de le prendre directement à l'audience ainsi que cela se praliquait d’ailleurs dans quelques cas. La nonapplication de la théorie du défaut profit-joint pouvait donner lieu à des jugements contraires.

Mais à côté de ces règles inutiles il convient de signaler de très sages réformes. On ne peut qu'approuver la suppression d’un second ou d'un troisième ajournement exigés avant de pouvoir prendre défaut; les frais excessifs d’un procès étaient diminués dans une large mesure par suite de la simplification de la procédure; la suppression ou la diminution de certains délais permettait d'obtenir condamnation plus rapidement. En un mot, la procédure du défaut élait en progrès.

Pendant près d'un siècle el demi on conserva pour ainsi dire sans modifications l'ordonnance de 1667; en 1695 et en 1738 la procédure, nous venons de le voir, subit quelques changements, mais en somme peu importants. Le code de procédure civile, mis en vigueur au début du XIX’‘ siècle, aboht les lois, ordonnances et édits antérieurs, et notamment l’ordonnance de 1667; mais il n'établissait pas une

procédure absolument nouvelle : les rédacteurs du code, nous le verrons dans la suite, avaient fait de

nombreux emprunts'aux textes antérieurs.

SECTION CINQUIÈME Travaux préparatoires du code de procédure eivile.

L'assemblée de 1789 décréta que les édits et ordonnances relatifs à la procédure seraient l'objet d'une réforme incessante : elle voulait rendre la procédure «€ plus simple, plus expédilive el moins COùteuse » (1). Cependant elle ordonna que les tribunaux qu'elle aval créés «€ suivraient provisoirement les formes de procédure actuellement exislantes à (2) ; c'était le maintien de l'ordonnance de 1667 et des quelques règlements postérieurs.

La Convention ne s'en Unt pas à: par sa constituhion de 1793, elle décida que toute affaire serait soumises à des arbitres pubhies € qui statueraient en dernier ressort sur des défenses verbales, ou sur simple mémoire, sans procédure el sans frais » (3). Mais celte conshilulion « sommeilla tranquillement dans un coffre brillant placé au milieu de l'assemblée » (4!. L'ordonnance de 1667 subsistait toujours au grand désespoir d'une partie des juges de l'époque

qui ne comprenait rien aux règles de la procédure.

() Loi du 24 août 1700, titre IE art. 20.

(2) Loi du 19 octobre 1790.

(3) Constitution de 1793, art. 94

(D Locré, & XXI de l'ouvrage complet, et I de la partie procédure

civile, Historique du code de procédure,

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