CHAPITRE PREMIER

DES DIFFÉRENTS DÉFAUTS ET DE LA PROCÉDURE JUSQU'AU JUGEMENT PAR DÉFAUT INCLUSIVEMENT

Si nous nous reportons à la définition du défaut que nous avons donnée ci-dessus (1), nous voyonsimmédiatement que trois hypothèses peuvent se présenter : le défendeur seul fait défaut ; le demandeur seul fait défaut; les deux parties font défaut.

Chacune de ces trois hypothèses fera successivement l'objet d'une section ; la première sera de beaucoup la plus importante car en pratique le défaut du défendeur est le cas le plus fréquent et les difficultés auxquelles 1l donne lieu sont assez nombreuses.

SECTION PREMIÈRE Défaut du défendeur.

Dans un procès il n’y a le plus souvent aux prises que deux personnes : d'un côté le demandeur, de l'autre le défendeur. La situation peut devenir plus compliquée si le demandeur a assigné plusieurs

adversaires. Dans un premier paragraphe nous étu-

dierons l'hypothèse la plus simple : celle où il n'y a qu'un défendeur ; dans un second nous verrons quelles sont les complications qui peuvent naître lorsqu'il y a plusieurs défendeurs.

S 1: Défaut du défendeur unique.

L'article 149 du code de procédure civile prévoit le cas où le défendeur unique fait défaut; il contient ce qui suit: « St le défendeur ne constitue pas avoué, ou st l’avoué.indiqué ne se présente pas au Jour indiqué pour l'audience, il sera donné défaut ». La simple lecture de ce texte nous indique qu'il y a pour le défendeur deux manières de faire défaut. Tout d’abord il est possible que, sur l’assignation qui lui est donnée, le défendeur ne constitue pas avoué: c'est le cas du défaut faute de constitution d’avoué, appelé aussi défaut faute de comparaître ou défaut contre partie, expressions qui sont synonymes. Il est possible que l'avoué constitué ne se présente pas à l'audience pour conclure: c’est le cas du défaut faute de comparution de l’avoué, appelé aussi défaut contre avoué, ou défaut faute de conclure, expressions également synonymes (1).

Dans la marche ordinaire d'un procès le défaut faute de comparaître apparaît le premier. Étudions-le tout d’abord ; nous nous conformerons à l’ordre naturel des choses.

(1) Ces distinctions ne sont pas rigoureusement exactes; dans certains cas particuliers, lorsque le ministère des avoués cesse d’être obligatoire, elles ne concordent plus avec les faits. Toutefois, nous les maintenons provisoirement ; plus tard nous rectifierons ce qu'elles ont d’incorrect en

étudiant ces hypothèses spéciales.

À. Défaut faute de comparaitre.

L'huissier à signifié au défendeur la copie de l'assignation ; ce dernier est alors prévenu de la demande formée contre lui, et tenu de constituer avoué dans le délai de huitaine franche ; tel est le début d'un procès dans la majorité des cas (1).

Le défendeur peut prendre deux parüs : sil constitue avoué l'instance est hée et le procès définitivement engagé. Il peut ne pas constituer dans le délai fixé par l'assignation ; 1l y a défaut et le demandeur peut le faire constater par le tribunal à l’audience où la cause est appelée.

Si le défendeur est assigné à bref délai en vertu d’une ordonnance du président du tribunal (2), le défendeur peut valablement constituer avoué jusqu'à l'appel de la cause (3).

En théorie ces quelques règles sont très simples, en pratique 1l n'en est plus ainsi, car sur plusieurs points on s’est écarté des règles posées par le législateur.

(1) Le délai de huitaine est le délai ordinaire (art. 72, C., pr. e.); ce délai est un minimum que la loi impose au demandeur pour donner au défendeur le temps de comparaître ; mais la loi n'ayant pas fixé de maximum le demandeur peut assigner à plus longue échéance (Req., 28 décembre 1875; D. 76, 1, 63). De nombreuses exceptions ont été apportées par le législateur à la règle de l’article 72; ce même article in fine permet au président du tribunal d'accorder en cas de célérité une assignation à bref délai ; les articles 73, 74 et 1033 prévoient d’autres causes d'exception.

(2) L'ordonnance du président est en principe nécessaire; cependant dans l'hypothèse prévue par l’article 193 l'assignation à bref délai peut être donnée en vertu de la loi.

(3) L'article 76 énumère les formalités spéciales qui peuvent intervenir lorsque le défendeur constitue avoué à l'audience ; pour plus de détails sur

ce point, cf. Garsonnet, op. cit., II, p. 274,

On a assimilé le défendeur assigné à huilaine franche au défendeur cité à bref délai, et on a permis au premier de ne constituer avoué qu'à l’audience el sur l'appel de la cause {1}. On a même été plus loin : on a permis au défendeur de constituer valablement avoué jusqu'à la fin de l'audience, même si le défaut avait été pris au début de la même audience. Dans la pratique on dénomme cette façon d'agir « rabattre le défaut » (2).

Il est certain qu'en accordant ce droit au défendeur on cesse de se conformer aux textes, aussi cette pratique a-t-elle été vivement combattue par quelques auteurs (3). Tout jugement par défaut, disent-ils, cesse d'appartenir aux juges à l'instant même où il est prononcé. Sous l'ordonnance de 1667, les juges pouvalent audience tenante rapporter leurs décisions (4); mais l’article 1041 à abrogé toutes les lois, coutumes et usages antérieurs ; aucun texte n'autorise le « rabat du défaut » et on est tenu de respecter le silence du législateur.

Cette pratique présente cependant de sérieux avantages, dont le principal est de rendre moins nombreux les jugements par défaut, qui sont une

(1) Garsonnet, op. cit., II, p. 275 ; Bioche, op. cit., Constitution d’avoué, n. 8.

(2) A Paris on prononce le jugement par défaut « sauf l'audience », ce qui permet au défendeur de constituer avoué tant que l'audience n’est pas levée. Le résultat serait le même si le jugement était prononcé seulement à la fin de l'audience.

(3) Carré, op. eit., t. I, question 389. 11 y a quelques décisions judiciaires en ce sens: Rennes, 26 juin 1813, Journal des avoués, t. XX, p. 403; Poitiers, 26 août 1836, Journat des avoués, t. LI, p. 701.

(4) Ordonnance de 1667, titre XIV, art. 5. Pour plus de détails voir Boncenne, op. eit., t. LI, p. 115.

cause delenteurs et de frais ; aussi, malgré les critiques dont elle est l’objet, 1l semble bon de la conserver.

Il faut également remarquer que le demandeur ne faisant pas toujours appeler la cause à l'audience à l'expiration même du délai de huitaine (1), le temps accordé pour constituer avoué se trouve par là même augmenté, puisqu'il est admis que cette consüitution est possible jusqu’à l’appel de la cause.

De tout cecr 1l résulte qu'il y aura défaut faute de comparaître, lorsque le défendeur n'aura pas constitué avoué à la fin de l'audience à laquelle la cause aura été appelée (2).

De ce qu'en principe toute constitution d'avoué faite après le jugement est de nul effet, faut-il en conclure, à contrario, que jusqu'au jugement, la constitution d'avoué puisse toujours utilement se produire, et faire obstacle à ce qu'il soit donné défaut faute de comparaître?

Au premier abord, on pourrait répondre affirmativement ; un arrêt de la Cour de Paris pourrait même être invoqué à l'appui de cette opinion. Cer-

tains motifs de cet arrêt, considérés isolément

(1) En dehors de certains motifs particuliers au demandeur qui nécessitent des retards, il faut tenir compte des formalités exigées ; l’avoué doit rédiger un placet qui indique le jour où il compte se présenter; le greffier doit inscrire l’affaire au rôle d’audience pour être appelée à cette date; si l'affaire est portée devant un tribunal composé de plusieurs chambres, les retards peuvent être plus longs: depuis le décret du 30 novembre 1872 les assignations sont données indifféremment à toutes les chambres, et les causes sont distribuées par le président avant d’être appelées. Sous le décret du 30 mars 1808 (art. 59 et 60), cette distribution ne s'opérait que s’il y avait eu constitution d’avoué à l'appel de la cause (Garsonnet, op. cit., $ 262).

(2) Nous rappelons que pour le moment nous n'envisageons que les

causes ordinaires, qui supposent l'intervention de l’avoué nécessaire,