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semblent, en effet, permettre la constitutionde l'avoué tant que le jugement n'est pas rendu. Elle serait donc valable, même après que l'affaire a élé mise en délibéré, ou que le ministère public a été entendu.

Mais tout ce qu'on peut induire de l'arrêt considéré dans son ensemble, c'est que la constitution d'avoué est possible, même après l'expiration des délais d’ajournement, dans l'intervalle entre l'audience où il a été conclu et celle à laquelle l'affaire avait été continuée pour entendre le ministère publie (1). Cette seconde opinion est la seule possible en présence de l'article 111 du code de procédure civile, et de l’article 87 du décret du 30 mars

Il se produit donc, dans la pratique, ce fait assez bizarre, c’est que la constitution de l’avoué sera, suivant les cas, tantôt impossible avant le jugement qui constatera le défaut, tantôt possible même après ce Jugement.

Il convient maintenant de se fixer sur le sens exact du mot « comparaître ». Ce mot, dans le langage de la procédure, dans le sens d'un exploit d’ajournement, n'oblige pas à venir en personne à l'audience ; peu importe que le défendeur soit présent ou absent à l'appel de la cause, car il n'est pas admis à se présenter en personne à l'audience. Comparaître dans la huitaine, d’après le sens que la loi et l'usage donnent à ce mot, veut dire conslituer avoué, faire choix d’un avoué dans les délais

(1) Paris, 4 janvier 1876 ; D, 78, 2, 68; S. 76, 2, 193,

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de l’ajournement et notifier cette consütution au demandeur (1).

Si un avoué que le défendeur n’a pas choisi comme mandataire se présente spontanément pour lui, 1l est certain qu'il peut demander acte de sa constitution et empêcher momentanément le défaut de se produire (2).

Cette constitution d’avoué est nécessaire non pas seulement pour accepter le débat au fond, mais encore pour opposer une exception.

Dans tous les cas où le défendeur reste inactif en présence du demandeur qui use de tous ses moyens, la partie devient inégale entre les deux adversaires. Il en est de même au cas de défaut faute de conclure ; le rôle du, tribunal étant identique dans ces deux hypothèses, nous en remettons l'étude à plus tard, c'est-à-dire après avoir examiné dans quels cas il peut y avoir défaut faute de conclure.

B. Défaut faute de conclure.

Un avoué a été constitué; le moment de conclure est arrivé; deux parüs sont possibles pour l’avoué du défendeur : 1l peut se présenter à l'audience au Jour fixé et prendre des conclusions ; le jugement

(1) Boitard, op. cit., t. 1, p. 194. La remise par le défendeur d’un mémoire au tribunal n'équivaut pas à la constitution d’un avoué (Req., 10 février 1868; D. 68, 1, 391).

(2) Cet avoué agissant sans mandat peut être poursuivi par l’action en désaveu; la situation créée au défendeur par une telle constitution ne devient définitive que par la ratification de ce dernier (Garsonnet, op. cit.,

t V, p. 339; Bioche, op. cit., constitution d’avoué, n. 9).

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qui interviendra sera contradictoire. S'il refuse de conclure, le jugement sera par défaut.

Un premier point doit être tout d’abord élucidé : à quelmoment ces conelusions doivent-elles être prises ?

D'après l'article 149 du code de procédure civile, et l’article 69 du décret de 1808, l'avoué du défendeur est tenu de conclure à l'audience à l'appel de la cause.

Ce jour est fixé par l'avenir s'il s’agit d'une affaire ordinaire. Théoriquement la partie la plus diligente a le droit, lorsque les délais accordés pour échanger les défenses sont expirés, de donner avenir (1) pour inviter son adversaire à venir conclure, En pratique, cette faculté est presque toujours exercée par le demandeur.

Dans les affaires sommaires, les délais de l’ajournement écoulés, l’avoué du défendeur constitué, l'audience est suivie immédiatement ; la cause y est portée, plaidée et jugée s'il est possible. Il n'y a plus entre la constitution d'avoué et les plaidoiries cet intervalle destiné à la signification des demandes et des réponses.

Bien que le moment fixé pour conclure soit désigné d’une façon très précise par les textes, la pratique a admis des règles moins rigoureuses.

(1) Cette formalité est indispensable et cet avenir ne peut être valablement donné tant que les délais accordés au défendeur pour répondre ne sont pas expirés (Chauveau-Carré, op. cit., t. Il, question 621 quater).

Un jugement pris, cette formalité ayant été omise, serait cependant un jugement par défaut (Cass., 17 février 1848, Journal des avoués, t. LXXVI, p. 461), mais ce jugement pourrait être annulé (Paris, 20 avril 1849, Journal des avoués, t. LXXIV, p. 539 (Chauveau-Carré, op. cit., Supplément,

jugement par défaut, n. 8; Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 93).

Tout jugement qui constate le défaut peut être rabattu à l'audience même où 1l a été prononcé. Aussi, dans quelques tribunaux et principalement à Paris, ce Jugement n'est prononcé que « sauf l'audience » ; tant qu'elle nest pas levée le défendeur peut valablement conclure (1); mais la fin de l'audience à laquelle le défaut a été prononcé est le terme extrême pour le rabattre ; 1l serait trop tard le lendemain.

Dans quelques cas le dépôt de conclusions fait après est cependant valable, et rend le procès contradictoire.

Le prononcé du défaut peut être remis à une audience ultérieure, soit sur la demande du défendeur, soit d'office par le tribunal qui désire entendre les conclusions du ministère public; dans ces deux cas le défendeur peut conclure jusqu'à l’audience indiquée (2).

S'il a été convenu entre les parties qu'elles prendraient seulement des conclusions de forme à la première audience, à l'ffet d'obtenir le classement de la cause, 1l est certain que des conclusions définiives et contradictoires peuvent être prises à une audience ultérieure (3).

(1) Il est admis que le rabat du défaut n’est possible qu’en concluant au fond (Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 97; Chauveau-Carré, op. cit., t. Il, question 621; Garsonnet, op. cit., t. V, p. 353).

(2) Le défendeur peut n'avoir pas comparu lorsque la remise est ordonnée d'office par le tribunal; pour rendre le jugement contradictoire il doit comparaître et conclure en même temps. Civ. rej., 26 avril 1859: D. 59, 1, 181; civ. rej., 23 août 1865; D. 65, 1, 252; Amiens, 27 mai 1872; D. 72, 2, 196.

(3) Cass., 14 août 1832; S. 33, 1, 311,

Les conclusions sont l'énoncé des prétentions des parties ; le demandeur reproduit le libellé de son ajournement, le défendeur le contenu de ses défenses : mais tandis que l’ajournement et les défenses sont échangés entre les parties, les conclusions s’adressent au tribunal (1).

Peu importe que l’avoué du défendeur se présente sans conclure, ou qu'il ne se présente pas; le résultat est le même dans les deux cas et il faut évidemment sur ce point compléter l’article 149 (2). La présence de l’avoué à la barre ne suffit pas; le rôle de l’avoué qui vient à l'audience pour conclure n’est pas un rôle passif: 1l faut au contraire qu'il manifeste clarement son intention par certains actes ; 1l faut qu'il réponde au défi porté par l'adversaire, sans cela il est vrai de dire qu'il fait défaut.

Parfois, dans la pratique, l'avoué présent à la barre ne conclut pas, mais remet des mémoires au tribunal. Ces mémoires ne peuvent remplacer des conclusions et le jugement est par défaut faute de conclure.

Que faut-il décider lorsque l’avoué déclare qu'il n'entend mi avouer ni contester”? Il faut sans aucun doute décider que le jugement qui intervient est contradictoire ; la même solution s'impose si le défendeur déclare s’en rapporter à la prudence et à la sagesse des juges. En effet, de pareilles conclusions

() Il faut remarquer toutefois, qu’au premier appel d’une cause, les conclusions réciproques des parties sont souvent, à Paris du moins, tout à fait banales, et n’ont d'autre but que de poser qualité. Glasson, op. cit., t. I, p. 431.

(2) Garsonnet, op. cit., t. V, p. 340; Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 83; Boitard, op. cit., t. I, p. 331.

constituent des défenses, et tendent à faire obtenir ce que le défendeur considère comme son droit (1).

Au contraire un jugement est par défaut, faute de conclure, lorsque l’avoué garde le silence, après avoir déposé, à une première audience, des conclusions tendant à ce qu'on lui adjuge celles qui seront ultérieurement signifiées; la situation est la même que s’il refusait de conclure tout d’abord (2).

Le fait de conclure est un point important, capital dans un procès. Du moment où les conclusions ont été prises à l’audience par le défendeur, ce dernier ne peut plus en principe faire défaut.

Que les conclusions aient été ou non signifiées (3), que l'avocat se présente où non aux audiences suivantes pour plaider, peu importe, la cause est en état et le jugentent qui intervient est contradictoire.

Dans l'ancien droit une cause n'était considérée comme étant en état que si le rôle des parties était fini. Aujourd'hui iln'en est plus ainsi; une cause est en état au moment où les conclusions sont prises, bien que les plaidoiries ne soient pas encore commencées.

S1 une partie est jugée sans que son avocat ait été entendu, sa situation peut être très grave, et d'autant plus grave qu'elle est quelquefois définitive. En pratique on ne refuse jamais à un plaideur qui le

requiert la remise de l'affaire, afin de permettre à

(4) Paris, 4 février 1806, P. Chr.

(2) Bordeaux, 20 juin 1832, P. Chr.

(3) Les avoués doivent signifier les conclusions avant de les prendre à l’audience; cependant, si cette formalité est omise on passe outre, et le jugement est néanmoins contradictoire si ces conelusions ont été prises

à l’audience.

l'avocat de développer les conclusions posées par l’avoué de son client.

Il n'en est pas moins vrai qu'au point de vue théorique on s’est posé la question de savoir si le législateur avait réellement apporté un changement à l’état de choses antérieur ?

Certains auteurs prétendent que le débat n’est contradictoirement engagé qu'après les plaidoiries qui ont dû être précédées de conclusions sérieusement prises à l'audience.

Les auteurs de cette première opinion invoquent tout d’abord l’article 343 du code de procédure civile ; cet article, disent-ils, parle de plaidoiries et non de simples conclusions déposées à la hâte ; le législateur, expliquant sa pensée, a voulu que la fiction de conclusions réputées plaidoiries ne soit possible qu'au moment où les fonctions de l’avoué sont devenues superflues. Le législateur n’a pas voulu innover, or dans l’ancien droit une cause n'était en état que lorsque les plaidoiries étaient terminées (1). A ces arguments ils ajoutent le suivant: la raison se refuse à admettre que de simples conclusions, posées contradictoirement à l'audience, puissent éclairer le tribunal sur les moyens de la cause ; ces moyens, il est vrai; pourront être développés plus tard, mais 1ls ne le seront que d’une manière incomplète (2).

Aux arguments présentés par les partisans de la première théorie, il convient d’opposer le texte même de l’article 343, que nous transcrivons: « l'affaire

(1) Cf. Rodier: Commentaire de l'ordonnance de 1667, p. 413; Jousse, opt cit, t. Il, p.426.

(2) Chauveau-Carré, op. cit., t. Il, question 613 bis.