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sera en état lorsque la plaidoirie sera commencée ; la plaidoirie sera réputée commencée quand les conclusions auront été contradictotrement prises à l'audience ». Ge texte est suffisamment explicite. De plus l'intention du législateur ne fait aucun doute ; il a voulu avant tout rendre les procès moins longs, et les jugements par défaut moins nombreux (1).

Enfin, sion complète l’article 343 par l’article 28 du décret du 30 mars 1808, il est évident que c’est à l’audience où les conclusions ont été prises que la cause est en état et que le débat devient contradictoire.

On peut trouver des arrêts en faveur de chacune de ces deux théories, mais aujourd’hui la jurisprudence semble définitivement admettre la seconde et. refuser ainsi toute place à l'arbitraire (2).

On doit-done tenir pour certain que des conclusions prises à l'audience, si imparfaites qu'elles puissent être, suffisent pour rendre la cause en état et le débat contradictoire.

Le fait de prendre des conclusions étant tout extérieur, tout absolu, facile à prouver et ne se prêtant à aucune discussion, 1l semble au premier abord qu'il soit très simple de distinguer un jugement contradictoire d’un jugement par défaut, et parmi ces derniers un Jugement par défaut faute de comparaître d'un Jugement par défaut faute de conclure. S'il n'y a pas eu de conclusions prises à l'audience, un Jugement par défaut est seul possible: dans le cas contraire le jugement est contradictoire.

(1) Fenet, op. cit., t 1, p. 135.

(2) Cass., 24 avril 1834: S. 34, 1, 288: Cass., 20 juillet 1858; D. 58, 1, 403; Rodière, op. cit, t. I, p. 295; Garsonnet, op. et, t Il, $-265:

Le plus souvent cette distinction sera très facile à faire ; cependant, dans quelques hypothèses, elle a donné lieu à des questions très controversées.

Ainsi on s’est demandé quelle est la nature du défaut lorsque le défendeur ne conclue que sur un incident ? Le jugement qui statue sur le fond est-il par défaut faute de comparaître où par défaut faute de conclure ?

Un arrêt de la Cour de cassation tranchant la question indirectement a admis que le jugement était par défaut faute de comparaître (1). Voici les argu-

ments à l'appui de cette théorie. La constitution d'avoué contient le mandat du défendeur qui, libre dene pas constituer, peut, lorsqu'il constitue, donner mandat sous les conditions et les restrictions qu'il lui plaît. Si un avoué déclare que son mandat lui permet seulement de se constituer pour plaider sur le déchinatoire, sur le fond le défendeur n'est pas représenté, el 11 y a défaut faute de comparaître. Peut-être ce raisonnement n'est-il que trop précis et trop logique ? Le principe posé est vrai, mais les conséquences semblent exagérées; ne serait-1l point préférable d'élargir le texte de la loi et de considérer les motifs qui l'ont fait naître? Lorsque le défendeur à eu connaissance de l’assignation et qu'il le manifeste d’une façon aussi évidente, le défaut faute de comparaître ne peut avoir lieu. Nous ne pouvons nous résoudre à admettre qu'un défendeur puisse se prévaloir de sa mauvaise foi, pour obtenir les garanties spéciales qui découlent du défaut faute

(1) Cass., 18 janvier 1830; S. 30, 1, 428.