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de comparaître, surtout lorsque nous pensons que ces garanties sont autant d’atteintes aux droits du demandeur (1).

Il existe une seconde question également très disculée en jurisprudence et en doctrine: c'est celle de savoir quelle est la nature du jugement par défaut, lorsqu'un avoué constitué par le défendeur déclare ne plus pouvoir occuper pour elle (2)?

Le principal argument présenté par les auteurs, partisans d'une première théorie, est le suivant (3): lorsqu'un avoué refuse d'accomplir son mandat, l'arrêt qui intervient est censé rendu contre une partie qui n'a pas d'avoué et le jugement ne peut être que par défaut fante de comparaître. Plusieurs arrêts ont été rendus en ce sens (#).

Malgré l'autorité des auteurs qui soutiennent ce système et des quelques arrêts qui l'ont admis, leurs arguments ne nous semblent pas décisifs et nous pensons que l'opinion contraire est établie sur des bases plus solides.

Le ministère de l’avoué étant forcé en principe (5),

l'acceptation du mandat par ce dernier n'est pas

(1) Sur cette controverse voir Chauveau-Carré, op. eit., t. II, question 614 bis, et supplément, jugement par défaut, S 16 et 17; Bioche, op. cit., jugement par défaut, n. 12; Rousseau et Laisney, op. cit., Jugement par défaut, n.3; Garsonnet, op. cit., t. V, p. 362; Paris, 24 juillet 1849 ; Journal des avoués, t. LXXIV, p. 758; Cass., 8 avril 1868; D. 68, 1, 297.

(2) L'avoué qui a été constitué peut refuser de conclure, en prétextant qu'il n’a pas reçu d'instructions ou que les renseignements qu'il possède sur la nature et l’objet du débat ne sont pas assez précis.

(3) Chauveau-Carré, op. cit., t. Il, question 616; Poncet, op. cit., t. I, n. 194; Berriat, op. cit., Utre de l'opposition, n. 14.

(4) Limoges, 9 novembre 1808 ; Nimes, 18 novembre 1808; P. Chr.

(3) Dans quelques cas l'avoué n’est pas tenu de représenter un plai-

deur; cf. Leboucher: Du mandat ad litem de l'avoué, thèse, Caen, 1901.

nécessaire ; l’avoué représente le plaideur tant qu'il n'est pas révoqué, et le jugement qui intervient après la constitution ne peut pas être un jugement par défaut faute de comparaître. Un avoué a bien le droit de déclarer à un plaideur qu'il ne peut ou ne veut plus le représenter, mais cette déclaration n’est valable que vis-à-vis du mandant ; à l'égard de l’adversaire de son client elle ne produit son effet que par une notification accompagnée d’une constitution d'un nouvel avoué. D'autre part le demandeur, lorsque son adversaire a comparu, a le droit d'obtenir contre ce dernier un jugement qui n'ait pas les inconvénients inhérents au jugement par défaut faute de comparaître; et, il ne serait jamais certain de l'obtenir, sil'avoué du défendeur pouvait l'empêcher en refusant d'accomplir le mandat dont il est investi. Enfin, à ces arguments on peut en ajouter un dernier: le défendeur a eu connaissance du procès, et en admettant le défaut faute de comparaître, on ne se conformerait certainement pas à l'esprit de la loi (1).

On pourrait citer de nombreux arrêts à l'appui de cette seconde théorie. Ainsi il a été décidé ce qui suit par un Jugement de Pau (2): la loi ne connaît que deux jugements par défaut: celui faute de conclure lorsqu'il y a eu un avoué de constitué, et celui contre partie lorsqu'il n’y a pas eu de constitution ; or le code ne renfermant aucune disposition

(1) Boncenne, op. cit., t. I, p. 110; Chauveau-Carré, op. Cut, te question 616; Bioche, op. ctl., jugement par défaut, n. 87; Rousseau et Laisney, op. cit., jugement par défaut, n. 87.

(2) Pau, 2 décembre 1810; Chambre des vacations.

qui autorise l’avoué non révoqué à répudier sa nomination, il faut en conclure que cette faculté lui est interdite et qu'il ne peut pas y avoir de défaut faute de comparaître. Peu importe, décide un second jugement (1), que cet avoué ait signifié à sa partie, par acte extrajudiciaire, son intention de ne plus occuper pour elle.

Jusqu'ici, dans toutes les hypothèses que nous avons examinées, le jugement était contradictoire ou par défaut ; dans d’autres cas 1l peut être en même temps contradictoire et par défaut. |

Chaque chef d’un jugement, considéré isolément, forme un jugement distinct et, au point de vue des voies de recours, peut-être soumis à des règles spéciales. C’est l'application de cette ancienne maxime : & Tot capita, tot sententiæ ». Les diverses décisions d’un jugement n'ont de commun entre elles que la procédure et le contexte. Il est donc possible qu'un jugement puisse être contradictoire sur un chef et par défaut sur l’autre; 1l peut être également par défaut faute de comparaître sur l’un et par défaut faute de conclure sur l’autre (2).

Ces trois sortes de jugements peuvent se rencontrer dans le même. Si plusieurs demandes ont été formées contre le même défendeur, ce dernier peut

comparaître et conclure sur l’une d’elles et faire

(1) Nancy, 1'e chambre, 16 août 1830. Voir également: Lyon, 31 décembre 1811; Cass., 4 mai 1812; Limoges, 26 février 1812; Rennes, 9 mai 1812; P. Chr.

(2) Cette application de la maxime « Tot capita, tot sententiæ » a quelquefois donné lieu à des arrêts intéressants à consulter. Civ. rej., 11 août 1868; S. 68, 1, 297; D. 68, 1, 448; Caen, 16 mars 1880; Rec. arr. Caen et Rouen, 1880, 1, 242.

défaut sur les autres. Ce défaut sera tantôt faute de comparaître, tantôt faute de conclure: faute de conclure si toutes ces demandes ont été formées par le même exploit d'ajournement, et par conséquent connues de lui; faute de comparaître si ces demandes ont été formées par des ajournements successifs, dont 1 a connu le premier puisqu'il a constitué avoué, mais dont il a pu et dont il est même présumé ignorer les autres (1).

Dans d’autres hypothèses une affaire commencée contradictorrement peut se terminer par défaut; 1l suffit de supposer, qu'après les conclusions prises, soit intervenu un événement qui ait nécessité la pose de nouvelles conclusions et que le défendeur at refusé d’en prendre.

Si le tribunal ne fait que continuer ou renvoyer la cause à une autre audience, les conclusions prises à la première suffisent pour rendre le jugement contradictoire, sans quil soit nécessaire de les renouveler.

Mais si le personnel du tribunal est changé, ou si un partage s'est produit et qu'il soit nécessaire d'appeler un ou plusieurs juges nouveaux, qui n'ont pas assisté aux premières audiences où les qualités ont été posées, les conclusions prises et les plaidoiries entendues, 1l ne peut être statué contradictoirement sur la contestation, qu'autant que les conclusions ont été reprises et les plaidoiries recommencées devant ces nouveaux magisirals (2).

(1) Cass., 1° février 184 ; P. Chr.

(2) Cass., 15 juillet 1839; S. 39, 1, 887 ; Cass., 13 juin 1860; S. 61, 1, 24; D. 60, 1, 479,

Dans d’autres cas la nécessité de poser de nouvelles conclusions est généralement admise. Lorsqu'un jugement interlocutoire est rendu les conclusions doivent être reprises. En cas de remise de la cause il n’en est plus ainsi, car rien ne peut changer l'état de la question, invariablement fixé à la première audience par la pose des conclusions. Mais l'instruction qu'un jugement interlocutoire ordonne peut avoir pour effet de modifier la contestation; aussi le Jugement qui intervient sur le fond ne peut être contradictoire, que si depuis l'instruction les parties ont renouvelé leurs conclusions (1).

Que faudrait-1l décider s'il s'agissait d'un simple jugement préparatoire ? Peut-être serait-1l prudent de distinguer ceux qui peuvent apporter un changement notable à l'état de la cause et ceux qui n'ont sur ce point aucune influence. Le renouvellement des conclusions serait utile et seulement exigé dans le premier cas (2).

Nous pouvons maintenant distinguer dans quels cas intervient un Jugement contradictoire ou un jugement par défaut, et parmi ces derniers reconnaître sil est par défaut faute de comparaître ou par défaut faute de conclure.

L'absence du défendeur ne doit pas être un obstacle absolu à la solution du procès; dans la première parte de cette étude nous avons vu que les

diverses législations avaient plus ou moins heureu-

(1) Cass., 3 février 1824; P. Chr.; Aix, 28 avril 1871 ; D. 72, 2, 83; Rodière, op. cit., t. 1, p. 295: Rousseau et Laisney, op. cit., jugement par défaut, n. 75.

(2) Dalloz, jurisprudence, jugement par défaut, $ 50.

sement résolu la question; nous allons examiner la solution admise par le législateur de 1807.